ZF 2005 26

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 18. Oktober 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 26 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett und Möhr Aktuarin Mosca —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X ., Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsan- walt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, mit Streitverkündung an H., Eingerufener (klägerseits), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tobias Braun, Mainaustrasse 16, 8008 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 17. Februar 2005, mitgeteilt am 16. März 2005, in Sachen des Y., Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklag- ter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, Postfach 222, Rosenhü- gelweg 6, 7270 Davos Platz, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Forderung aus Mietverhältnis, hat sich ergeben:

2 A. Y. ist Eigentümer der im Mehrfamilienhaus „A.“ in B. im Erdgeschoss gelegenen zwei Stockwerkeinheiten Nrn. 53242 und 54069. Diese wurden seit jeher als Ladenlokalitäten genutzt. Im Jahre 2000 führten dort C. und D. ihr Lederwaren- geschäft „E.“. Mit Vertrag vom 19. Juli 2000 kam F. für die X. mit den Mietern C. und D. überein, auf den 1. Oktober 2000 in den laufenden Mietvertrag einzusteigen und diesen zu übernehmen. Der Mietzins betrug monatlich Fr. 6'633.-- inkl. Nebenkos- ten. Am 2. Oktober 2000 schloss Y. sodann mit der X. einen Mietvertrag über den „Laden 1 + 2“ ab mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 6'968.--. Mietbeginn war der 1. Oktober 2000. Als Mindestmietdauer wurden fünf Jahre, also bis zum 30. September 2005 vereinbart. Unter der Überschrift Verwendungszweck (Ziff. 13) wurde im Mietvertrag festgehalten, die Mieterin möchte in den Geschäftsräumlich- keiten ein „Restaurant-Café“ betreiben. Bauliche Veränderungen durften nur mit der schriftlichen Zustimmung des Vermieters vorgenommen werden. Diese Kosten seien von der Mieterin zu tragen. Die Mieterin sei auch für die Baueingabe selber verantwortlich und müsse alle Bedingungen der Bewilligungsbehörden einhalten. Die Baubewilligung sei gemäss Aussage von F. bereits erteilt (Ziff. 16 des Mietver- trages). Nach dem Umbau wurde am 1. Dezember 2000 die K. eröffnet. Wenige Tage vorher, am 24. November 2000, liess der Stockwerkeigentümer G. gegen den Vermieter Y. eine Klage einreichen mit dem Begehren, letzterem sei unter Strafan- drohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in den Stockwerkeinheiten Nrn. 53'242 und 54'069 einen Restaurationsbetrieb („Café-Bar“) zu führen beziehungsweise führen zu lassen. Nachdem die Geschäfte nicht wie erhofft verliefen, wandte sich der Rechts- vertreter der X. mit Schreiben vom 5. November 2001 an den Vermieter Y. und forderte eine Mietzinsreduktion, da die Bar entgegen den Zusicherungen des Ver- mieters nicht so geführt werden könne, wie ursprünglich geplant gewesen sei. Eine Übertragung des Mietverhältnisses auf einen Dritten komme ebenfalls in Frage. Mit Schreiben vom 19. November 2001 lehnte die Vermieterschaft jegliche Reduktion des Mietzinses ab. Mit Vertrag vom 25. Januar 2002 vermietete die X. die besagten Lokalitäten auf den 1. Februar 2002 für denselben Mietzins an H. unter. Mit Schreiben vom 5. Februar 2002 teilte Y. der X. mit, grundsätzlich sei H. als Nachmieter genehm, unter der Bedingung, dass dieser die im Mietvertrag genannte Mietzinsgarantie von Fr. 400'000.-- leiste. Da diese Bedingung in der Folge nicht erfüllt wurde, schloss Y. gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien keinen eigenen Mietvertrag mit H. ab. Mit Schreiben vom 8. August 2002 an die X. liess H. verlauten, er werde

3 den Untermietervertrag mit der X. wegen Täuschung anfechten. Am 9. Oktober 2002 schickte der Untermieter H. die Schlüssel des Mietobjektes dem Rechtsver- treter der X. (Mieterin) zurück. Mit Brief vom 11. November 2002 liess Y. der X. unter anderem mitteilen, jemand habe Interesse, die Lokalitäten auf den 1. Dezember 2002 zu mieten, aller- dings zu einem tieferen Mietzins. Mit Mietvertrag vom 20. November 2002 mieteten I. und J. die besagten Räumlichkeiten auf den 1. Dezember 2002. Der Mietzins be- trug monatlich Fr. 5'900.-- (brutto). Die von den beiden Mietern I. und J. betriebene „Lifestyle-Bar“ wurde Ende März 2004 aufgegeben. Wie bereits ausgeführt, hatte am 24. November 2000 der Stockwerkeigentü- mer G. gegen Y. eine Klage erhoben. Unter anderem verlangte er, Y. sei es unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in den Stockwerkeinheiten Nrn. 53'242 und 54'069 einen Restaurationsbetrieb („Café-Bar“) zu führen beziehungs- weise führen zu lassen. Mit Urteil vom 13. Februar 2003 hiess das Bezirksgericht Prättigau/Davos die Klage teilweise gut und verpflichtete Y., die an der südwestli- chen Seite des Gebäudes „A.“ an der Aussenfassade angebrachten Zu- und Abluft- rohre sowie den Lüftungskasten so zurückzubauen, dass die Umfassungsmauer und die Fassade aussähen, als wären dort nie Lüftungsrohre und ein Lüftungskas- ten eingebaut gewesen (Dispositiv Ziff. 1). Zudem untersagte es Y., in den Stock- werkeinheiten Nrn. 53'242 und 54’069 einen Bar-/Restaurationsbetrieb oder ähnli- ches zu führen beziehungsweise führen zu lassen. Solches sei erst möglich, wenn die Zeckbestimmung dieser Stockwerkeinheiten im Verwaltungsreglement entspre- chend abgeändert würden (Dispositiv Ziff. 2). Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht mit Urteil vom 29. September 2003, mitgeteilt am 8. De- zember 2003, ab. Mit Urteil vom 2. März 2004, mitgeteilt am 30. März 2004, wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Berufung ebenfalls ab. B. Am 26. Januar 2004 gelangte Y. an die Schlichtungsbehörde für Miet- verhältnisse des Bezirks Prättigau/Davos. Er beantragte, die X. sei zu verpflichten, aus Mietvertrag Fr. 72'964.35 zu bezahlen. Mit Vernehmlassung vom 17. Februar 2004 liess die X. die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen. Zudem mach- ten sie widerklageweise geltend, Y. sei zu verpflichten, der X., Fr. 360'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2000 zu bezahlen. C. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 24. März 2004 redu- zierte Y. seine Forderung gegenüber der X. von Fr. 72'964.35 auf Fr. 51'012.25

4 nebst 5 % Zins seit dem 28. Februar 2004. Dies unter voller Kosten- und Entschä- digungsfolge zu Lasten der X.. Das Begehren der X. blieb unverändert. Mit Ent- scheid vom 24. März 2004, mitgeteilt am 5. April 2004, stellte die Schlichtungs- behörde für Mietverhältnisse des Bezirks Prättigau/Davos fest, dass die Parteien im Verfahren 06/04 keine Einigung erzielt haben. Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen. D. Mit Prozesseingabe vom 23. April 2004 prosequierte Y. die Klage un- verändert an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Mit Prozessantwort und Wider- klage vom 17. Juni 2004 beantragte die X.: „1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Wi- derklägerin Fr. 360'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2002 zu bezah- len. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ E. Mit Urteil vom 17. Februar 2005, mitgeteilt am 16. März 2005, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Die Klage des Y. gegen die X. wird teilweise gutgeheissen, und die X. wird verpflichtet, Y. Fr. 50'959.15 zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Fe- bruar 2004, zu bezahlen. 2. Die Widerklage der X. gegen Y. wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 7'670.00

- einem reduzierten Interessenwertzuschlag von Fr. 6'150.00 (1,5 % auf Fr. 410'000.00)

- Schreibgebühren von Fr. 1'100.00

- Barauslagen von Fr. 80.00 total somit von Fr. 15'000.00 gehen zulasten der X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. F. Dagegen liess die X. am 5. April 2005 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Sie beantragt: „1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Klage des Y. gegen die X. sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Der Widerbeklagte und Berufungsbeklagte Y. sei gerichtlich zu verpflich- ten, der X. einen Betrag von Fr. 150'000.--, nebst 5 % Zins seit 28. Fe- bruar 2004 zu bezahlen. 4. Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos seien vollumfänglich dem Kläger und Widerbeklagten aufzuerlegen, der zudem zu verpflich-

5 ten sei, die X. für das Verfahren vor erster Instanz ausseramtlich mit Fr. 13'000.-- zu entschädigen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbe- klagten.“ Auf entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums (Art. 224 Abs. 2 ZPO) liess die X. am 8. Juni 2005 eine schriftliche Begründung ihrer Anträge ein- reichen. Y. liess sich am 4. Juli 2005 dazu vernehmen. Er beantragt die kostenfällige Abweisung der Berufung. Mit Schreiben vom 17. Juni 2005 verzichtete H. auf eine Vernehmlassung. Auf die Begründung der Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Die Vorinstanz hat erwogen, der Umstand, dass in den Räumlich- keiten „Laden 1+2“ des „A. Center“ keine Bar respektive kein „Bar/Restaurationsbe- trieb oder ähnliches“ geführt werden dürfe, ohne dass das Stockwerkeigentümerre- glement entsprechend angepasst wird, sei erst mit Rechtskraft des Urteils des Schweizerischen Bundesgerichts vom 2. März 2004 festgestanden. Bis zum 31. März 2004 habe die Beklagte somit die Bar uneingeschränkt nutzen können, wes- halb der Mietzins bis dahin geschuldet sei. Der Kläger habe nicht ausdrücklich dar- auf hingewiesen, dass das Führen eines „Restaurant-Café“ dem geltenden Stock- werkeigentümerreglement widersprechen könnte, jedoch sei diese Tatsache nicht kausal für den Willen der Beklagten gewesen, das fragliche Mietverhältnis abzusch- liessen, zumal letztere gegenüber C. und D. erklärt habe, ihren Mietvertrag zu über- nehmen, ohne sich vergewissert zu haben, ob man den „Laden 1+2“ überhaupt in die von ihr gewünschte „Café-Bar“ umbauen dürfe und ohne mit dem Kläger ge- sprochen zu haben. Zudem sei die Beklagte den Beweis schuldig geblieben, wo- nach die Parteien Ziff. 13 der Mietvertragsbestimmungen übereinstimmend dahin- gehend verstanden hätten, dass die Nutzung des „Laden 1+2“ als „Restaurant- Café“ zugesichert worden sei. Ziff. 13 sei unter Einbezug des Titels „Verwendungs- zweck“ so zu verstehen, dass der Kläger vom Vorhaben der Beklagten Kenntnis genommen habe, dass diese den „Laden 1+2“ als „Restaurant-Café“ führen wolle, ohne zur Zulässigkeit einer solchen Absicht zu äussern. Somit habe entgegen der

6 Ansicht der Beklagten gar kein Kündigungsrecht im Sinne von Art. 259b lit. OR be- standen. Aber selbst wenn ein Kündigungsrecht bestanden hätte, habe die Beklagte das Mietverhältnis gar nicht gekündigt. Die Beklagte habe die ab dem 1. Oktober 2000 für eine feste Vertragsdauer bis zum 30. September 2005 gemieteten Räum- lichkeiten auf den 1. Februar 2002 unter denselben Mietkonditionen an H. unterver- mietet. Damit habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie auf eine ausser- ordentliche Kündigung verzichte und die Untervermietung des Objekts bevorzuge. Zudem sei auch nicht erwiesen, dass die Beklagte tatsächlich mit Brief vom 22. Oktober 2002 die Schlüssel zurückgeschickt und/oder den Mietvertrag fristlos auf- gekündigt habe. Demnach habe die Beklagte den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt zu leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag ordentlicherweise endete. Der Kläger habe sich aber bereit erklärt, die Beklagte auf den 31. März 2004 aus ihrer Haftung zu entlassen. Dem Kläger sei es ausserdem gelungen, die besagten Räum- lichkeiten ab 1. Dezember 2002 an I. und J. zu vermieten, allerdings zu einem mo- natlich um Fr. 1'033.-- tieferen Mietzins. Die Beklagte sei darum zu verpflichten, dem Kläger Fr. 50'959.15 zuzüglich 5 % Zins seit 28. Februar 2004 zu bezahlen. Die Vorinstanz hat unter anderem geprüft, ob der Vermieter der Mieterin die Nutzung der Lokalitäten als Restaurant-Café zugesichert hatte und ob der Kläger die Beklagte darüber hätte aufklären müssen, dass in den Räumlichkeiten „Laden 1+ 2“ des „A. Center“ kein „Bar/Restaurationsbetrieb oder ähnliches“ geführt werden dürfe, ohne dass das Stockwerkeigentümerreglement entsprechend angepasst wird. All diese Fragen können offen gelassen werden. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen würde, dass die Voraussetzungen zur frist- losen Kündigung gemäss Art. 259b lit. a OR gegeben waren, ist vorliegend gar keine rechtmässige Kündigung erfolgt. Die Mieterin eines Wohn- oder Geschäftsraumes hat nämlich die Kündigung gemäss Art. 266l OR schriftlich auszusprechen. Der Formvorschrift ist genüge getan, wenn die Kündigung die Anforderungen der einfa- chen Schriftlichkeit (Art. 12-15 OR) erfüllt (Higi, Zürcher Kommentar, V 2b, Zürich 1994, N 37 zu Art. 259b OR). Vorliegend hat die Beklagte weder behauptet, sie habe schriftlich gekündigt, noch liegt eine solche Kündigung bei den Akten. Die Be- klagte führt in diesem Zusammenhang in ihrer Berufung aus, mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 seien die Schlüssel zum Mietobjekt dem Vermieter zurückgesandt worden. Indem sie die Schlüssel an den Vermieter zurückgesandt hätte, habe sie unmissverständlich kundgetan, dass sie das Mietverhältnis fristlos auflöse. Das be- sagte Schreiben von Rechtsanwalt Fryberg vom 22. Oktober 2002 liegt nun aber nicht bei den Akten. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, ergibt sich aus einem Brief des klägerischen Rechtsvertreters an Rechtsanwalt Fryberg vom 11. Novem-

7 ber 2002, dass dieser ihm am 22. Oktober 2002 geschrieben und darin „Behaup- tungen und Schlussfolgerungen“ aufgestellt hätte (kB 13). Doch enthält der Brief vom 11. November 2002 keinen Hinweis darauf, die Beklagte hätte mit der Post- sendung vom 22. Oktober 2002 Schlüssel zurückgeschickt und/oder den Mietver- trag fristlos gekündigt. Somit ist nicht erstellt, dass die Beklagte überhaupt gekündet hat. Selbst aber wenn die Beklagte die Schlüssel zurückgeschickt hätte und diese Handlung als fristlose Kündigung zu qualifizieren wäre, wäre diese Kündigung nicht in der richtigen Form erfolgt. Wie bereits ausgeführt, hat die Kündigung in diesem Fall schriftlich zu erfolgen. Die in der Form mangelhafte Kündigung eines Mietver- hältnisses über Wohn- und Geschäftsraum ist nichtig im Sinne von Art. 266o OR (Higi, a.a.O., N 41 zu Art 259b OR). Die Tatsache, dass die Beklagte das Mietver- hältnis nicht gekündet hat, wird auch durch ihr eigenes Verhalten bestätigt, zumal sie die besagten Lokalitäten auf den 1. Februar 2002 zu denselben Mietkonditionen an H. untervermietet hat. Die Beklagte hat es somit bevorzugt, die fraglichen Loka- litäten unterzuvermieten, als eine ausserordentliche Kündigung auszusprechen. Im Übrigen hat sich die Beklagte in diesem Zusammenhang der Sachverhaltsdarstel- lung des Klägers angeschlossen, wonach Y. in der Folge den von der X. mit H. abgeschlossenen Vertrag nicht übernommen hat beziehungsweise keinen ei- genständigen Mietvertrag mit H. abgeschlossen hat. Mithin ist letzterer Untermieter der Beklagten geblieben (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters der Beklagten an den Präsidenten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 25. November 2005, Dos- sier Zeugen, act. 1). Da demnach gar keine Kündigung erfolgt ist beziehungsweise die allenfalls erfolgte Kündigung nichtig ist und der Kläger keinen Mietvertrag mit H. abgeschlos- sen hat, hat die Beklagte den Mietzins bis zum Zeitpunkt zu leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag ordentlich geendet hat, mithin bis zum 30. Septem- ber 2005. Der Kläger fordert den Mietzins bis zum 31. März 2004. Ausserdem hat der Kläger - um den Schaden zu mindern - auf den 1. Dezember 2002 den „Laden 1 + 2“ an I. und J. vermieten können. Allerdings zu einem tieferen Mietzins. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, hat die Beklagte gestützt auf Art. 264 Abs. 3 lit. b OR dem Kläger für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2004 somit die entsprechenden Mietzinsdifferenzen zu zahlen, das heisst die Differenz zwi- schen dem vertraglich vereinbarten Zins von monatlich Fr. 6'968.-- und dem von I. und J. bezahlten Mietzins von monatlich Fr. 5'900.--. Die Beklagte hat in ihrer Beru- fung die Berechnung der Vorinstanz nicht angefochten. Sie hat lediglich Verrech- nung mit ihrer Forderung erklärt (vgl. Berufungsschrift S. 8 und 9) und anerkennt somit die Zahlen der Vorinstanz. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vor-

8 instanz die Beklagte verpflichtet hat, Y. Fr. 50'959.15 zuzüglich 5 % Zins seit dem

28. Februar 2004 zu bezahlen. Die Berufung ist in diesem Punkt somit abzuweisen. 2. a) Die Beklagte hat in der Berufung ihre Widerklage von Fr. 360'000.-- auf Fr. 150'000.-- nebst Zins reduziert. Sie macht geltend, entgegen den Zusicherungen des Vermieters habe in den Mieträumlichkeiten kein Restaurations- betrieb geführt werden können. Die Tatsache, dass das Mietobjekt nicht zu jenem Zwecke habe gebraucht werden können, für welchen der Mietvertrag abgeschlos- sen worden sei, stelle ein gravierender Mangel im Sinne von Art. 258 OR dar. Art. 259e OR räume dem Mieter Anspruch auf Ersatz des Schadens ein, der ihm aus der Mangelhaftigkeit der Mietsache entstanden sei. In der Prozessantwort und Wi- derklage habe sie dargelegt, dass ihre Investitionen Fr. 390’000.-- betragen haben. Diese Investitionen seien darum getätigt worden, weil ein langfristiger Vertrag ab- geschlossen worden sei. Der Mietvertrag sei für eine feste Dauer von 5 Jahren ab- geschlossen worden, nämlich bis zum 30. September 2005. Zudem sei der Mieterin das Recht eingeräumt worden, den Vertrag um weitere 5 Jahre zu verlängern. Je nach Länge der Mietdauer variiere die Höhe der sich als unnütz erweisenden Inves- titionen beziehungsweise die Höhe des Schadens infolge vorzeigen Abbruchs des Mietverhältnisses. Y. habe den Bestand und die Höhe der Widerklage bestritten. Diese generelle Bestreitung genüge den Anforderungen der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden nicht. Gestützt auf die Ausführungen des Widerbeklagten habe sie nun keine Veranlassung gehabt, die geltend gemachte Forderung näher zu begründen, zumal nicht wesentlich sei, ob Investitionen in der Höhe von exakt Fr. 393'924.90 getätigt worden seien, sondern einzig, dass Investitionen in der Grös- senordnung von über Fr. 300'000.-- getätigt worden seien. Dieser Argumentation kann – wie noch zu zeigen sein wird - nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass der Widerbeklagte sich nicht darauf beschränkt hat, die Widerklage generell zu bestreiten, sondern in der Prozessantwort hinreichend dargetan hat, weshalb er die Forderung nicht als ausgewiesen erachtet, gilt es zu beachten, dass in Graubünden keine Bestreitungslast gilt. Was nicht zugestanden wird, gilt als bestritten (vgl. Art. 156 Abs. 2 ZPO). Die Beweislast liegt bei der Be- klagten und Widerklägerin, welche Bestand und Höhe ihrer Forderung zu beweisen hat (Art. 8 ZGB). Dieser Beweis ist ihr nun aber nicht gelungen. Es kann vorliegend offen gelassen werden, ob die Widerklägerin ihre Forderung gestützt auf Schaden- ersatz im Sinne von Art. 259e OR geltend machen kann, da sie ihren angeblichen Schaden ohnehin nicht rechtsgenüglich dargetan hat. Den Akten kann entnommen werden, dass die Widerklägerin mit dem Untermieter H. über die von ihr getätigten

9 Investitionen im Rahmen einer separaten Vereinbarung abgerechnet hat (vgl. kB 6, Vertrag vom 25. Januar 2002, Ziff. IV). In einem Schreiben des ehemaligen Rechts- vertreters von H. an den Rechtsvertreter der Widerklägerin vom 9. Oktober 2002 wird sodann dargetan, er habe die Verträge mit der X. wegen absichtlicher Täu- schung angefochten. Die geleisteten Zahlungen würden deshalb zurückgefordert. Es handle sich „vorerst“ um Fr. 60'000.-- in WIR sowie Fr. 18'719.--. Die Geltend- machung weiterer Ansprüche bleibe ausdrücklich vorbehalten (vgl. Beilage 4 zur Stellungnahme von H. vor Vorinstanz vom 15. Juli 2004). Auch F., der Geschäfts- führer und Inhaber der Widerklägerin, führte anlässlich der Befragung als Zeuge aus, H. habe einen Teil der getätigten Investitionen übernommen, indem er ihm die Bar abgekauft habe. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass H. in diesem Zusammenhang grössere Zahlungen an die Widerklägerin geleistet hat. Die vor- handenen Beweise erlauben es aber nicht, die Höhe der geflossenen Mittel zu er- mitteln. Es ist auch nicht feststellbar, ob die Widerklägerin einen Teil dieser Gelder zurückerstattet hat. Die X. hat mit keinem Satz zu dieser Problematik Stellung ge- nommen. Die Höhe des allfälligen Schadens lässt sich demnach mangels Substan- tiierung nicht ermitteln. Kommt hinzu, dass die bei den Akten sich befindlichen Rechnungen und der Additionsstreifen einige nicht unerhebliche Ungereimtheiten aufweisen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz kann vollumfäng- lich verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Lässt sich ein allfälliger Schaden man- gels Substantiierung nicht ermitteln, bleibt zu prüfen, ob eine Entschädigung ge- stützt auf Art. 260a Abs. 3 OR geschuldet ist. b) Gemäss Art. 260a OR kann der Mieter Erneuerungen und Änderun- gen an der Sache nur vornehmen, wenn der Mieter schriftlich zugestimmt hat (Abs. 1). Hat der Vermieter zugestimmt, so kann er die Wiederherstellung nur verlangen, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist (Abs. 2). Weist die Sache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank der Erneuerung oder Änderung, welcher der Vermieter zugestimmt hat, einen erheblichen Mehrwert aus, so kann der Mieter dafür eine entsprechende Entschädigung verlangen; weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche bleiben vorbehalten (Abs. 3). Vorliegend haben die Par- teien in Ziff. 4 der weiteren Mietvertragsbestimmungen festgehalten, dass – vor- behältlich anderer Abrede – die vom Mieter vorgenommenen Veränderungen und Vorrichtungen, bei denen der Vermieter auf die Wiederherstellung des ursprüngli- chen Zustandes ausdrücklich verzichtet, entschädigungslos in das das Eigentum des Vermieters übergehen ungeachtet einer allfälligen Wertvermehrung. Da aber Abs. 3 von Art. 260a OR nach heutiger Lehre relativ zwingend zugunsten des Mie- ters ist (vgl. Higi, a.a.O., N 5 zu Art. 260a OR), hat der Vermieter trotz gegenteiliger

10 Vereinbarung eine Entschädigung zu leisten, und zwar unter der allgemeinen Vor- aussetzung, dass der Vermieter die Änderung bewilligt hat, von der Wiederherstel- lung des früheren Zustandes grundsätzlich oder durch einen Verzicht im Sinne von Art. 260a Abs. 2 OR abgesehen hat und die Mietsache bei Beendigung des Miet- verhältnisses dank der Änderung einen erheblichen Mehrwert ausweist. Im vorlie- genden Fall kann den Akten nicht entnommen werden, ob der Vermieter schriftlich den von der Mieterin vorgenommenen Veränderungen zugestimmt hat. Es steht je- doch fest und wird nicht bestritten, dass die Mieterin mit Einwilligung des Vermieters die bisher als Verkaufslokal dienende „Laden 1 + 2“ dergestalt umgebaut hat, dass darin ein Restaurant/Café/Bar hat betrieben werden können. Es wäre rechtsmiss- bräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, wenn der Vermieter sich nun auf die fehlende Schriftlichkeit beriefe, zumal der Vermieter die Änderungen bewilligt hat und die einfache Schriftlichkeit bloss als Beweisform dient (vgl. dazu die zutreffen- den Ausführungen der Vorinstanz, Art. 229 Abs. 3 ZPO). Da Y. auch nicht die Wie- derherstellung des ursprünglichen Zustandes verlangt, hat er eine Entschädigung zu leisten, falls die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank den Än- derungen einen erheblichen Mehrwert aufweist. Der den „Mehrwert“ im Sinne des Gesetzes begründende Wertzuwachs ist als objektive Grösse zu betrachten. Einen Wertzuwachs begründen können daher alle Erneuerungen beziehungsweise Ände- rungen durch die Mieterin, die nach allgemeiner Anschauung für den üblichen Ge- brauch eines Mietobjektes wie des konkreten nützlich erscheinen. Der objektive Wertzuwachs der Sache entspricht dem – im Vergleich zum Anlagewert ohne Än- derung beziehungsweise Erneuerung – durch die Änderung beziehungsweise Er- neuerung erhöhten Anlagewert im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Die Erhöhung des Anlagewertes ist bei Erneuerungen ermittelbar aufgrund der Kos- ten, die dem Mieter durch die Arbeiten angefallen sind (Investitionskosten), wobei nur die Kosten der nützlichen Änderungs- beziehungsweise Erneuerungsarbeiten in die Berechnung einzubeziehen sind. Sodann ist die Amortisation der erneuerten Einrichtungen im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses zu berücksichti- gen, und es sind die Amortisationskosten von den Investitionskosten abzuziehen. Abzuziehen sind überdies die durch spätere Beschädigungen oder vertragswidrige Benutzung der geänderten Sache entstandenen Minderwerte (vgl. dazu Higi, a.a.O., N 50 ff. zu Art. 260a OR mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz erhebt in bezug auf alle wesentlichen Fragen zur anfallenden Entschädigung die Beendigung des Mietverhältnisses zum massgebenden Zeitpunkt. Der Zeitpunkt der Beendi- gung ist somit nicht massgebend zur Beurteilung der Frage, ob die Mietsache einen Mehrwert aufweise, sondern ebenso bezüglich der Entstehung und der Bemessung des Umfanges des Entschädigungsanspruchs. Das Mietverhältnis ist beendet mit

11 dem Eintritt des Zeitpunkts, in dem es gemäss Kündigung, Zeitablauf oder Verein- barung der Parteien aufgelöst sein soll. Weder die blosse Rückgabe oder der Nicht- gebrauch der Mietsache durch den Mieter noch der Entzug der Mietsache durch den Vermieter vermögen allein das Mietverhältnis aufzulösen und damit einen Be- endigungszeitpunkt zu setzten (Higi, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 260a OR). Die Beweis- last für alle forderungsbegründenden Umstände sowie den Umfang der Forderung trifft die Mieterin vgl. dazu Higi, a.a.O., N 62 zu Art. 260a OR). Vorliegend sind die fraglichen Ladenlokalitäten in eine „Café-Bar“ umgebaut worden. Dies erforderte unter anderem den Einbau einer Lüftungsanlage, sanitärischer Einrichtungen sowie einer Kochgelegenheit. Welche Umbauarbeiten im Detail vorgenommen worden sind, lässt sich aufgrund der bei den Akten liegenden Rechnungen nicht ermitteln. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass das Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Urteil vom 13. Februar 2003 Y. untersagt hat, in den Stockwerkeinheiten Nrn. 53'242 und 54’069 einen Bar-/Restaurationsbetrieb oder ähnliches zu führen bezie- hungsweise führen zu lassen. Solches sei erst möglich, wenn die Zeckbestimmung dieser Stockwerkeinheiten im Verwaltungsreglement entsprechend abgeändert würden (Dispositiv Ziff. 2). Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsge- richt mit Urteil vom 29. September 2003 ab. Mit Urteil vom 2. März 2004, mitgeteilt am 30. März 2004, wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Berufung ebenfalls ab. Somit steht fest, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhält- nisses - das Mietverhältnis hat gemäss Vertrag bis zum 30. September 2005 ge- dauert - in den besagten Räumlichkeiten kein Bar-/Restaurationsbetrieb oder ähnli- ches geführt werden durfte. Daraus folgt, dass die von der Beklagten getätigten Umbauarbeiten für den Kläger im entscheidenden Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr nützlich waren. Wie die Vorinstanz überzeugend aus- geführt hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern die im Hinblick auf den Betrieb eines „Re- staurant-Café“ oder einer „Café-Bar“ getätigten sanitarischen und lüftungstechni- schen Anlagen für den Betrieb eines Ladens dienlich sein sollen, zumal die Mie- träumlichkeiten vormals immer Ladengeschäfte beherbergt haben und anzuneh- men ist, sie hätten hierfür ausreichende sanitarische und lüftungstechnische Instal- lationen verfügt. Ausserdem wurde Y. mit Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Da- vos vom 13. Februar 2003 verpflichtet, die an der südwestlichen Seite des Gebäu- des „A.“ an der Aussenfassade angebrachten Zu- und Abluftrohre sowie den Lüf- tungskasten so zurückzubauen, dass die Umfassungsmauer und die Fassade aus- sähen, als wären dort nie Lüftungsrohre und ein Lüftungskasten eingebaut gewesen (Dispositiv Ziff. 1). Die Kosten hierfür hatte der Kläger zu tragen. Waren die von der Widerklägerin getätigten Umbauarbeiten im Zeitpunkt der Beendigung des Mietver- hältnisses dem Widerbeklagten nicht dienlich, so kann der Widerklägerin keine Ent-

12 schädigung gestützt auf Art. 260a Abs. 3 OR zugesprochen werden. Kommt hinzu, dass der Widerbeklagte in der Folge die besagten Lokalitäten an I. und J. für einen um monatlich Fr. 1'068.-- tieferen Mietzins vermieten musste. Es kann somit nicht gesagt werden, die Umbauarbeiten der Widerklägerin hätten es dem Widerbeklag- ten erlaubt, höhere Mietzinse zu erwirtschaften. c) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass der Widerklägerin weder Schadenersatz gestützt auf Art. 259e OR noch eine Entschädigung gemäss Art. 260a Abs. 3 OR zusteht. Die Berufung ist somit auch in diesem Punkt abzuwei- sen. 3. Muss die Berufung nach dem Gesagten vollumfänglich abgewiesen werden, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungskläge- rin, welche den Berufungsbeklagten ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

13 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 195.--, total somit Fr. 8'195.-

- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Berufungsbeklag- ten ausseramtlich mit Fr. 2'500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschä- digen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: