ZF 2005 21

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. August 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 21 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz, Tomaschett, Vital und Giger Aktuarin Thöny —————— In der zivilrechtlichen Berufung der B a u g e s e l l s c h a f t " X . ", bestehend aus  D., Kläger Widerbeklagter und Berufungskläger,  E., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger,  F., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger,  G., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, des H., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, des E., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, des I., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, der J., Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin, des B., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt G., gegen

2 das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 2. Februar 2005, mitgeteilt am 23. Fe- bruar 2005, in Sachen der Kläger, Widerbeklagten und Berufungskläger gegen Y., Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher, Postfach, Hinterm Bach 6, 7002 Chur, betreffend Löschung einer Dienstbarkeit, hat sich ergeben: A. Mit Kaufvertrag vom 30. Mai 1997 erwarb die einfache Gesellschaft „X.“ von Y. die Parzelle Nr. 1377, Grundbuch der Gemeinde A.. Der öffentlich beur- kundete Grundstückkaufvertrag wurde am 3. Dezember 1997 in das Grundbuch ein- getragen. Die Parzelle Nr. 1377 grenzt in nordwestlicher Richtung an die Parzelle 249, welche im Eigentum von Y. steht und auf welcher er einen Weinbaubetrieb führt. Unter Ziffer 6 der besonderen Bestimmungen des Kaufvertrages vereinbarten die Parteien wie folgt: „Die Parteien vereinbaren hiermit, dass der jeweilige Eigentümer der Liegen- schaft gemäss Hauptbuchblatt 249, A., berechtigt ist, sein Grundstück mit einem Fuss- und Fahrwegrecht von der Kantonsstrasse aus über die Liegen- schaft gemäss Hauptbuchblatt 1377, A., zu erschliessen und sich in die auf dem Kaufsobjekt noch zu erstellende Parkierungsanlage für heutige und künftige Bedürfnisse der Parzelle 249 einzukaufen. Die Käufer verpflichten sich, auf erstes Verlangen entsprechende Dienstbarkeitsverträge mit dem Eigentümer der berechtigten Liegenschaft abzuschliessen. Die Einräumung der Dienstbarkeit hat entschädigungslos zu erfolgen.“ B. Da sich die Parteien in der Folge nicht über den Inhalt der einzuräu- menden Dienstbarkeit einigen konnten, erhob Y. am 21. Mai 1999 beim Vermittler- amt des Kreises Maienfeld Klage gegen die Baugesellschaft „X.“ auf Einräumung eines Fuss- und Fahrwegrechtes sowie eines Näherbaurechts. Mit Prozesseingabe vom 8. Dezember 1999 prosequierte Y. den Teil seiner Klage, welcher sich auf die Einräumung eines Fuss- und Fahrwegrechtes bezog, an das damalige Bezirksge- richt Unterlandquart. C. Mit Urteil vom 27. September 2000 erkannte das Bezirksgericht Un- terlandquart in der Frage des für das vorliegende Verfahren relevanten Fuss- und Fahrwegrechtes wie folgt:

3 „In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagtschaft gerichtlich ver- pflichtet, zu Lasten des in ihrem Gesamteigentum stehenden Grundstückes gemäss Hauptbuchblatt 1377, Grundbuch der Gemeinde A., und zu Gunsten des im Eigentum des Klägers stehenden Grundstückes gemäss Hauptbuch- blatt 249, Grundbuch der Gemeinde A., in Form einer Grunddienstbarkeit entschädigungslos ein oberirdisches, 225 cm breites Fuss- und Fahrweg- recht einzuräumen, welches das begünstigte Grundstück Nr. 249, von der Kantonsstrasse her über das belastete Grundstück Nr. 1377 entlang dessen westlicher Grundstückgrenze erschliesst.“ D. Dagegen liess Y. am 16. November 2000 Berufung an das Kantons- gericht von Graubünden erheben, wobei er die Einräumung eines oberirdischen, 3.20 m breiten Fuss- und Fahrwegrechtes von der Kantonsstrasse her über das Grundstück der Baugesellschaft „X.“ beantragte. Das Kantonsgericht von Graubün- den wies die Berufung in diesem Punkt am 20. Februar 2001 ab mit der Begrün- dung, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht die Einräumung einer lastwagentauglichen Zufahrt vereinbart hätten. Gemäss Grundbuchauszug wurde das entsprechende Fuss- und Fahrwegrecht am 30. Juli 2001 im Grundbuch der Gemeinde A. zugunsten und zulasten der erwähnten Parzellen eingetragen. E. Nachdem das Tiefbauamt Graubünden mit Schreiben vom 28. No- vember 2001 der Baugesellschaft „X.“ mitteilte, dass neben der bewilligten Ein- und Ausfahrt der Tiefgarage auf der Parzelle 1377 keinem zusätzlichen Strassenan- schluss an die Kantonsstrasse mehr zugestimmt werde und auch die Baukommis- sion A. mit Verfügung vom 13. Dezember 2002 ein entsprechendes Baugesuch ab- lehnte, meldete die Baugesellschaft „X.“ die vorliegende Streitsache am 1. Juli 2003 beim Kreispräsidenten des Kreises Maienfeld zur Vermittlung an. Gemäss Leit- schein des Vermittleramts Maienfeld vom 31. Oktober 2003 hatten die Parteien an der Sühneverhandlung vom 18. September 2003 die folgenden Anträge gestellt: Klägerisches Rechtsbegehren: „1. Das Fuss- und Fahrwegrecht lastend auf Parzellen 1377 und 1470 zu Gunsten Parzelle 249 in der Gemeinde A. sei zu löschen. 2. Das Grundbuchamt der Gemeinde A. sei anzuweisen, die Löschung des in Ziff. 1 hievor bezeichneten Fuss- und Fahrwegrechtes zu vollziehen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zulasten des Beklagten.“ Beklagtisches Rechtsbegehren: „1. Auf die Klage sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

4 3. Subeventualiter seien die Kläger zu verpflichten, dem Beklagten eine Entschädigung in der maximalen Höhe von CHF 200'000 (in Worten: Schweizer Franken zweihunderttausend 00/100) nebst Zins zu 5% seit dem 4. Dezember 1997 zu bezahlen.“ F. Mit Prozesseingabe vom 24. November 2003 unterbreiteten die Kläger die Streitsache dem Bezirksgericht Landquart, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielten. In seiner Prozessantwort vom 8. März 2004 bestätigte auch Y. seine an der Vermittlungsverhandlung gestellten Anträge und erhob zudem Widerklage auf Abbruch gewisser Teile der Autoeinstellhalle, der Brüstungsmauer sowie eines Balkons im 1. Obergeschoss des Wohnhauses sowie auf Aufschüttung des Terrains auf Kosten der Kläger. Zudem seien die Kläger zu verpflichten, sämtliche öffentlich- und privatrechtlichen Massnahmen zu ergreifen, um dem vertraglich vereinbarten Fuss- und Fahrwegrecht zum Durchbruch zu ver- schaffen. In ihrer Widerklageantwort vom 5. Mai 2004 beantragten die Kläger die Abweisung der Widerklage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Widerklägers. G. Mit Urteil vom 2. Februar 2005, mitgeteilt am 23. Februar 2005, er- kannte das Bezirksgericht Landquart: „1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Maienfeld in der Höhe von Fr. 250.00 sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus:  einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'220.--  einer Schreibgebühr von Fr. 985.--  den Barauslagen von Fr. 145.--  einem Streitwertzuschlag von Fr. 4'000.-- total somit Fr. 9'350.-- werden unter solidarischer Haftung den Klägern auferlegt. Die Kläger werden darüber hinaus gerichtlich verpflichtet, dem Beklag- ten eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 13'853.50 (ge- setzliche Mehrwertsteuer darin enthalten) zu bezahlen. 3. (Mitteilung).“ H. Dagegen liessen die Kläger am 16. März 2005 Berufung an die Zivil- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden erheben mit dem folgenden Begeh- ren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Landquart vom 2./23. Februar 2005 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen.

5 2. Die Widerklage sei infolge Rückzugs durch den Widerkläger als Ab- schreibungsbeschluss in das Urteilsdispositiv aufzunehmen. 3. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter amtlicher sowie ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungs- folge für beide Instanzen zu Lasten des Beklagten und Widerklägers.“ I. Mit Verfügung vom 10. Mai 2005, mitgeteilt am 12. Mai 2005, erteilte der Kantonsgerichtspräsident der Klägerschaft die Bewilligung, das Grundstück Nr. 1470 des Grundbuches der Gemeinde A. gemäss eingereichtem Kaufvertragsent- wurf an B. zu verkaufen. Dieser trat sodann gemäss Erklärung vom 17. August 2005 in den hängigen Prozess gegen Y. ein. K. An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. August 2005 nah- men D., der Rechtsvertreter der Berufungskläger Rechtsanwalt lic. iur. G. sowie Y. und sein Rechtsvertreter lic. iur. Benno Burtscher teil. Zu Beginn der Berufungsver- handlung führte die Zivilkammer des Kantonsgerichts in A. einen Augenschein durch, der den Parteien und ihren Rechtsvertretern erlauben sollte, dem Gericht die örtlichen Gegebenheiten näher zu erläutern. Am Nachmittag wurde die Berufungs- verhandlung in Chur wieder aufgenommen. Gegen die Zusammensetzung und die Zuständigkeit des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Rechtsanwalt Schmid und Rechtsanwalt Burtscher bestätigten die schriftlichen Rechtsbegehren, wobei letzterer zusätzlich beantragte, zur Höhe einer allfälligen von den Klägern an den Beklagten zu entrichtenden Entschädigung eine Expertise einzuholen. Die Rechts- vertreter beider Parteien gaben im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG eine schriftliche Ausfertigung ihrer Vorträge zu den Akten. Auf die Ausführungen der Rechtsvertreter zur Begründung ihrer Anträge so- wie auf das vorinstanzliche Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid festzuhalten, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Wei- terungen möglich ist. Vorliegend ist das Bezirksgericht Landquart aufgrund der For- derung in Ziffer 3 des beklagtischen Rechtsbegehrens von einem über Fr. 8'000.-- liegenden Streitwert ausgegangen. Mit dieser Feststellung ist auch die sachliche

6 Zuständigkeit des Kantonsgerichtes als Berufungsinstanz begründet (Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). 2. Der Rechtsvertreter von Y. machte im Rahmen seines Plädoyers gel- tend, dass B. als neuer Eigentümer der Parzelle 1470 dem hängigen Verfahren bis anhin formell noch nicht beigetreten sei. Da die Beurteilung aufgrund der momen- tanen Situation zu erfolgen habe, seien die Kläger und Berufungskläger nicht aktiv- legitimiert, weshalb diesbezüglich auf die Berufung nicht einzutreten sei. Der Rechtsvertreter der Kläger und Berufungskläger wendete dagegen ein, dass die je- weiligen Käufer der Liegenschaften bereits in den Kaufverträgen auf das hängige Verfahren aufmerksam gemacht worden seien. Zum Zeitpunkt der Berufungser- klärung sei der Kaufvertrag mit B. noch nicht abgeschlossen gewesen, weshalb die schriftliche Beitrittserklärung auch noch nicht eingereicht worden sei. a) Mit der Aktivlegitimation wird die Berechtigung bezeichnet, das einge- klagte Recht als Kläger in eigenem Namen geltend zu machen. Welche Person als Kläger auftreten kann und muss, damit eine Klage durchdringen kann, ist - entgegen der Ansicht des Beklagten und Berufungsbeklagten - eine Frage des materiellen Rechts und keine formelle Prozessvoraussetzung (vgl. auch PKG 1988 Nr. 5). Das Fehlen der Aktivlegitimation kann somit lediglich zu einer Abweisung der Berufung, nicht aber zu einem Nichteintretensentscheid führen. b) Im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft ist die Aktivlegitima- tion zu verneinen, wenn nicht alle notwendigen Streitgenossen in den Prozess ein- bezogen sind. Mit Schreiben vom 18. April 2005 ersuchte der Rechtsvertreter der Kläger und Berufungskläger den Kantonsgerichtspräsidenten, den Verkauf der Pa- rzelle 1470 sowie 14 m2 der Parzelle 1377 an B. im Sinne von Art. 51 Ziff. 3 ZPO zu bewilligen. Mit Verfügung vom 10. Mai 2005, mitgeteilt am 12. Mai 2005, erteilte der Kantonsgerichtspräsident die Bewilligung zum Verkauf, zumal in Ziffer 8 des Kauf- vertragsentwurfs auf das vorliegende Prozessverfahren und die möglichen Auswir- kungen für B. hingewiesen wurde. Aus dem eingereichten Grundbuchauszug vom

14. Juni 2005 (act. 17) geht hervor, dass B. bereits als neuer Eigentümer ins Grund- buch eingetragen wurde. Anlässlich der Hauptverhandlung gab der Rechtsvertreter der Kläger und Berufungskläger eine mündliche Erklärung ab, wonach B. Kenntnis des Berufungsverfahrens habe und mit dem Prozesseintritt einverstanden sei. Mit Datum vom 19. August 2005 reichte er zudem noch eine schriftliche, von B. unter- zeichnete Erklärung über den Prozesseintritt nach. Somit steht fest, dass B. zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom Verfahren bereits Kenntnis hatte und

7 auch gewillt war, in den Prozess einzutreten. Die Aktivlegitimation ist daher zu be- jahen. 3. Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück beziehungsweise dem Interesse des Berechtigten versteht die Rechtsprechung das Interesse des Ei- gentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität der Dienst- barkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuü- ben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand. Dabei bestimmt sich die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks nach objektiven Kriterien (BGE 130 III 554 E. 2 S. 556 mit weiteren Hinweisen). Eine Aufhebung kann jedoch nicht in jedem Falle ver- langt werden, in dem die Dienstbarkeit gegenwärtig und schon seit einiger Zeit nicht ausgeübt wird. Wenn die Dienstbarkeit nach wie vor für das berechtigte Grundstück von Interesse ist, aber deshalb nicht ausgeübt wird, weil eine vorübergehende Än- derung in der Benutzung oder im äusseren Zustand des herrschenden Grundstück dies unnötig oder unnütz macht, muss das Interesse als gegenwärtiges anerkannt werden. Erst wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens nicht damit zu rechnen ist, dass die Dienstbarkeit in absehbarer Zeit wieder zur Befriedigung des Bedürfnisses, für welches sie begründet worden ist, ausgeübt werde, ist die Aufhebungsklage gutzuheissen (Liver, Zürcher Kommentar ZGB IV/2a/1, Die Dienstbarkeiten und Grundlasten [Art. 730 bis 792], Zürich 1980, N 74 zu Art. 736). a) Die Berufungskläger machen geltend, dass Y. von Anfang an eine lastwagentaugliche Zufahrt wollte, die zwangsläufig eine Breite von 3.5 m aufweisen müsse. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass die empirische oder subjektive Vertragsauslegung gegenüber der normativen oder objektiven Vertragsauslegung Vorrang habe. Daraus gehe hervor, dass bei der Frage der Löschung einer Dienst- barkeit gestützt auf Art. 736 Abs. 1 ZGB das Motiv einer Partei zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages Vorrang habe, selbst wenn keine Übereinstimmung zwi- schen den Parteien zustande gekommen sei. Indem die Vorinstanz der objektivier- ten Vertragsauslegung den Vorrang gegenüber der effektiven und von der Gegen-

8 partei nie bestrittenen Motivation gegeben habe, habe sie Art. 736 Abs. 1 ZGB ver- letzt. Das Kantonsgericht von Graubünden hatte sich in gleicher Sache bereits im Urteil vom 20. Februar 2001 (ZF 00 79) mit der Frage zu befassen, ob die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Einräumung einer lastwagentauglichen Zu- fahrt beabsichtigt hatten. Es kam im genannten Urteil nach eingehender Prüfung zum Ergebnis, dass sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr feststellen lasse, weshalb der Vertragswille durch objektivierte Auslegung zu ermitteln sei. Aufgrund der Tatsache, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses nicht mit dem Abbruch des alten Rathauses rechnen durften, erachtete es das Kantonsgericht für erstellt, dass die Beklagtschaft auch kein Wegrecht ein- geräumt haben konnte, das zwingend den Abbruch des bestehenden Gebäudes erfordert hätte. Selbst wenn die Parteien davon ausgingen, dass das alte Rathaus einem Neubau weichen würde, so hätten die Parteien damit rechnen müssen, dass der Neubau den Ausmassen der Altbaute entsprechen und am gleichen Standort erstellt werden würde. Im Resultat hielt das Kantonsgericht daher fest, dass die Par- teien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht die Einräumung einer lastwagen- tauglichen Zufahrt vereinbart hatten. Des Weiteren führte das Kantonsgericht aus, dass der 225 cm breite Fuss- und Fahrweg zumindest zu Fuss oder mit kleineren Fahrzeugen begehbar beziehungsweise befahrbar sei, weshalb auch nicht von ei- ner ursprünglichen Unmöglichkeit der Ausübung der Dienstbarkeit gesprochen wer- den könne. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Soweit die Berufungskläger den Einwand vorbringen, das ursprüngliche Interesse habe in der Einräumung einer lastwagentauglichen Zufahrt gelegen, kann dieser nicht gehört werden, da die entsprechende Frage bereits rechtskräftig entschieden worden ist und die Parteien und das Gericht im vorliegenden Prozess an diese Beurteilung gebunden sind. Mit anderen Worten muss - wie die Vorinstanz zu Recht anerkannte

- davon ausgegangen werden, dass das ursprüngliche Interesse nicht auf die Ein- räumung einer lastwagentauglichen Zufahrt abzielte und die Ausübung der Dienst- barkeit daher auch nicht ursprünglich unmöglich war. Daraus ergibt sich, dass - ent- gegen der Auffassung der Vorinstanz - somit allfällige persönliche Motive der Par- teien für den Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im vorliegenden Verfahren gänzlich ausser Acht zu bleiben haben. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass eine Zweckbe- schränkung der Dienstbarkeit in der Form, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, vor dem unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Kantonsgerichts vom

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20. Februar 2001 ebenfalls nicht standhält. Die Vorinstanz führte aus, die Tatsache, dass die Dienstbarkeit auch unabhängig vom Weinbaubetrieb von Y. als Fuss- oder Veloweg benützt werden könne, habe für die Beurteilung der Löschung insofern keine Relevanz, als der Grundsatz der Identität einziger Massstab für die Beurtei- lung des Interesses an der Dienstbarkeit bilde. Der Inhaber der Dienstbarkeit dürfe diese nur im Sinne des festgestellten ursprünglichen Interesses nützen, weshalb es rechtsmissbräuchlich wäre, die faktische Benützungsmöglichkeit der Dienstbarkeit zu erzwingen und diese anschliessend nicht zum vorgesehenen Zweck zu benüt- zen. Y. habe somit - wolle er sein Recht an der faktischen Benützung des Wegrech- tes über die Parzelle 1377 durchsetzen, zuerst die Voraussetzungen für deren Benützung im ursprünglichen Interesse zu schaffen, was bedeute, dass er im Sinne der von ihm gemachten Angaben zuerst seinen Torkel auszubauen habe. Erst dann werde er die Dienstbarkeit zum Betrieb seines Weinbaugeschäftes mit Fahrrad oder Smart benützen dürfen. Wie bereits ausgeführt wurde, stellte das Kantonsgericht von Graubünden im Urteil vom 20. Februar 2001 fest, dass sich der übereinstim- mende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr feststellen lasse, weshalb der Ver- tragswille durch objektivierte Auslegung zu ermitteln sei. Als Grundlage hierfür ist in erster Linie der Kaufvertrag vom 30. Mai 1997 (BB 4) heranzuziehen. In Ziffer 6 wurde vereinbart, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 249 berechtigt wird, sein Grundstück mit einem Fuss- und Fahrweg über die Parzelle 247 zu erschlies- sen. Dass dieses Fuss- und Fahrwegrecht lediglich im Falle einer baulichen Erwei- terung des Torkels von Y. zur Anwendung gelangt, lässt sich dem Kaufvertrag nicht entnehmen. Vielmehr wurde dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle 249 in einer separaten Ziffer 7 zusätzlich das Recht eingeräumt, den Torkel unterirdisch über die gemeinsame Grenze hinaus in Erdreich der Parzelle 247 baulich zu erweitern. Eine sachliche Verknüpfung dieser beiden Dienstbarkeiten wurde im genannten Vertrag jedoch nicht vereinbart und ist auch sonst nicht aktenkundig. Somit kann nach ob- jektiver Vertragsauslegung festgehalten werden, dass die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts - entgegen den Aussagen der Vorinstanz - weder vom Betrieb des Weinbaugeschäftes noch von einem allfälligen Ausbau des Torkels abhängt und somit das ursprüngliche Interesse allein auf eine (zusätzliche) Erschliessung gerich- tet war. b) In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob Y. nach wie vor ein vernünf- tiges Interesse am Wegrecht, so wie es konkret vereinbart worden ist, hat. Ein Weg- recht ist dann zwecklos geworden und für den Eigentümer des herrschenden Grundstücks nicht mehr von Interesse, wenn der damit erfüllte Zweck inzwischen durch eine öffentliche Strasse gewährleistet wurde, sofern diese Strasse entspre-

10 chend dem privaten Wegrecht gebaut wird, wie es im Dienstbarkeitsvertrag um- schrieben und in den dazugehörigen Plänen eingezeichnet ist. Weist die öffentliche Strasse dagegen einen anderen Inhalt oder Umfang auf als das Wegrecht, nimmt sie insbesondere einen anderen Verlauf als das Wegrecht oder wird sie in einer anderen Breite erstellt, dann ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die öffentliche Strasse den mit dem Wegrecht gewährleisteten Zweck vollumfänglich erfüllt oder - anders gesagt - ob die bisherige private Wegverbindung nicht vorteilhafter ist als die neu erstellte öffentliche. Denn entscheidend ist, ob die Dienstbarkeit im konkre- ten Fall für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat beziehungs- weise ob der berechtigte Eigentümer weiterhin ein vernünftiges Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat (BGE 130 III 554 E. 3.3 S. 560). Die Kläger und Berufungskläger machen geltend, dass die an das Grunds- tück von Y. angrenzende untere C.-gasse, welche den eigentlichen Zugang zur Pa- rzelle 249 bilde, im Perimeterverfahren verbreitert worden sei. Dies ermögliche heute das problemlose Befahren mit grossen Kraftfahrzeugen, so dass dem eigent- lichen Anliegen von Y. seitens der öffentlichen Hand Rechnung getragen worden sei. Dass sich Inhalt und Umfang der öffentlichen Erschliessungsstrasse vom priva- ten Wegrecht unterscheiden, ist im vorliegenden Fall offensichtlich und unbestritten. Es bleibt somit zu prüfen, ob durch die erweiterte C.-gasse sämtliche Interessen von Y. am Wegrecht erfüllt werden. Wie die Vorinstanz und auch das Kantonsge- richt Graubünden im Urteil vom 20. Februar 2001 zu Recht festgehalten haben, kann der besagte Weg zumindest zu Fuss oder mit kleineren Fahrzeugen begangen beziehungsweise befahren und damit als relativ kurze Verbindungsstrecke zum Bahnhof benutzt werden. Die Dienstbarkeit kann somit entsprechend ihrem ur- sprünglichen Zweck - eine allgemeine Erschliessung - auch weiterhin vernünftig ge- nutzt werden. Aufgrund des nach wie vor bestehenden Kundenverkehrs im Zusam- menhang mit dem Weinbaubetrieb von Y. besteht dafür auch ein hinreichendes In- teresse. Wie jedoch bereits ausgeführt wurde, kann die Nutzung nicht nur mit Bezug auf den Weinbaubetrieb, sondern auch aufgrund privater Bedürfnisse von Y. erfol- gen. Nach dem Gesagten steht fest, dass das ursprüngliche Interesse an einer all- gemeinen (zusätzlichen) Erschliessung des Grundstücks nach wie vor besteht. Daran vermag auch der Umstand, dass die heute bestehende Garageneinfahrt auf der Parzelle 1377 die Ausübung des Wegrechts verhindert, nichts zu ändern. Das Interesse am Fuss- und Fahrweg dürfte erst verneint werden, wenn nach dem ge- wöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit zu rechnen wäre, dass die Dienstbarkeit in absehbarer Zeit wieder ausgeübt wird. Im vorliegenden Fall verhindern einzig die baulichen Veränderungen durch die

11 Kläger und Berufungskläger eine momentane Ausübung der Dienstbarkeit. Der Be- stand des Wegrechtes war jedoch bereits vor der Realisierung der Tiefgarage be- kannt, weshalb die vorübergehende Unmöglichkeit der Nutzung einzig dem Verhal- ten der Kläger und Berufungskläger zuzuschreiben ist und daraus nicht auf ein feh- lendes Interesse von Y. geschlossen werden darf. Im Zusammenhang mit dem ak- tuellen Interesse am strittigen Wegrecht ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist der Einwand der Kläger und Berufungskläger, es bestehe nunmehr die Möglichkeit einer unterirdischen Zufahrt zum Torkel von Y.. Eine solche wurde im Kaufvertrag vom

30. Mai 1997 nicht vereinbart und entsprach damit auch nicht dem ursprünglichen Interesse der Parteien. Zudem kann eine Zufahrt über eine Tiefgarage auch quali- tativ nicht einem oberirdischen Wegrecht gleichgestellt werden, so dass eine ent- sprechende Verlegung der Dienstbarkeit von vornherein ausser Betracht fällt (Art. 742 Abs. 1 ZGB). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das ursprüngliche Interesse an der strittigen Grunddienstbarkeit durch das Kantonsgericht von Graubünden bereits rechtskräftig ermittelt wurde und dass seitens von Y. auch wei- terhin ein aktuelles Interesse daran besteht, das Wegrecht im festgelegten Umfang zu nutzen. Die Berufung ist daher abzuweisen. Damit wird auch der Beweisantrag des Rechtsvertreters, zur Höhe einer allfälligen aufgrund der Löschung der Dienst- barkeit an den Beklagten zu entrichtenden Entschädigung sei eine Expertise einzu- holen, hinfällig, weshalb nicht weiter darauf eingegangen werden muss. 4. Beide Parteien stellen im Berufungsverfahren übereinstimmend den Antrag, den Rückzug der von Y. eingereichten Widerklage in das Urteilsdispositiv aufzunehmen. Die Kläger und Berufungskläger beantragen in diesem Zusammen- hang zudem die hälftige Aufteilung der im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens angefallenen Gerichtskosten sowie die Wettschlagung der anwaltlichen Kosten. Da- gegen wendet der Berufungsbeklagte ein, im vorinstanzlichen Verfahren habe die Löschungsklage den Hauptteil ausgemacht, während der unselbständigen Wider- klage nur eine untergeordnete Bedeutung zugekommen sei. Bis zum Rückzug seien keine zusätzlichen Gerichtskosten angefallen, weshalb die Vorinstanz zu Recht alle Gerichtskosten den Berufungsklägern auferlegt habe. Bezüglich der ausseramtli- chen Kosten dürfe angesichts der untergeordneten Bedeutung der Widerklage und des in diesem Zusammenhang gehabten anwaltlichen Aufwandes höchstens von einer rückzugsbedingten ausseramtlichen Entschädigung für die Vorinstanz von ei- nem Fünftel ausgegangen werden.

12 a) Gemäss Art. 114 Abs. 1 ZPO kann eine anhängige Klage bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit zurückgezogen, anerkannt oder durch Ver- gleich erledigt werden. In seiner Prozessantwort vom 8. März 2004 erhob Y. Wider- klage auf Abbruch gewisser Teile der Autoeinstellhalle, der Brüstungsmauer sowie eines Balkons im 1. Obergeschoss des Wohnhauses sowie auf Aufschüttung des Terrains auf Kosten der Kläger. Zudem seien die Kläger zu verpflichten, sämtliche öffentlich- und privatrechtlichen Massnahmen zu ergreifen, um dem vertraglich ver- einbarten Fuss- und Fahrwegrecht Durchbruch zu verschaffen. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil des Bezirksgerichts Landquart ergibt und auch von den Par- teien nicht bestritten wird, liess Y. die erhobene Widerklage anlässlich der Haupt- verhandlung vom 2. Februar 2005 zurückziehen. Jedoch blieb dieser Rückzug im vorinstanzlichen Urteil unberücksichtigt. Das vorinstanzliche Urteil ist somit dahin- gehend zu ergänzen, dass die Widerklage als durch Rückzug erledigt abgeschrie- ben wird. b) Im Falle des Rückzuges ist der Kläger in der Regel verpflichtet, die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. Von dieser Regel darf nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe abgewichen werden. Im vorliegen- den Fall gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der zurückgezogenen Klage lediglich um eine Widerklage handelte, das Verfahren damit trotz Rückzug weitergeführt wurde. Die Löschungsklage machte im vorinstanzlichen Verfahren den Hauptteil aus, die Widerklage hatte lediglich eine untergeordnete Bedeutung. Dennoch ist deren Rückzug bei der Kosten- und Entschädigungsregelung zu berücksichtigen und das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt abzuändern. Durch Erhebung der Widerklage ist den Klägern und Berufungsklägern sowohl im Schrif- tenwechsel als auch in der Vorbereitung der Hauptverhandlung ein Aufwand ent- standen, der vom Widerkläger zu entschädigen ist. Da die Widerklage jedoch be- reits zu Beginn der Gerichtsverhandlung zurückgezogen wurde und dadurch keine zusätzlichen Gerichtskosten anfielen, rechtfertigt es sich, 4/5 der Kosten den Klä- gern und Berufungsklägern und 1/5 der Kosten dem Widerkläger Y. zu überbinden. Die aussergerichtliche Entschädigung zu Gunsten von Y. wird infolge des Rückzugs der Widerklage und damit des Unterliegens in diesem Punkt um 1/3 auf Fr. 9'000.-- reduziert. 5. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufung vollumfänglich ab- zuweisen ist. Die Kläger und Berufungskläger haben als unterliegende Partei sämt- liche Verfahrenskosten zu tragen (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die ausseramtliche Ent- schädigungspflicht richtet sich nach Art. 122 Abs. 2 ZPO. Die Kläger und Berufungs-

13 kläger haben demnach Y. die ihm durch den Rechtsstreit verursachten, notwendi- gen Kosten zu ersetzen. Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Honoraransätze des bündnerischen Anwaltsverbandes er- scheint dabei die vom Rechtsvertreter eingereichte Honorarnote in der Höhe von Fr. 3'141.90 einschliesslich Mehrwertsteuer als angemessen.

14 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Das vorinstanzliche Urteil wird dahingehend ergänzt, dass die Widerklage als durch Rückzug erledigt abgeschrieben wird.

3. a) Die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart von Fr. 9'350.-- ge- hen zu 1/5, somit Fr. 1'870.--, zu Lasten von Y. und zu 4/5, somit Fr. 7'480.- -, unter solidarischer Haftung zu Lasten der Kläger und Berufungskläger, wel- che überdies solidarisch verpflichtet werden, Y. mit total Fr. 9'000.-- einsch- liesslich Mehrwertsteuer aussergerichtlich zu entschädigen. b) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'210.-- (Gerichtsgebühr Fr. 5'000.--, Schreibgebühr Fr. 210.--) gehen zu Lasten der Kläger und Beru- fungskläger, welche überdies solidarisch verpflichtet werden, Y. ausserge- richtlich mit Fr. 3'141.90.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: