ZF 2004 69

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 7. März 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 69 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Giger und Möhr Aktuarin ad hoc Honegger Droll —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Jon Andri Moder, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 30. März 2004, mitgeteilt am 26. August 2004, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin, gegen Z., Beklagte und Beru- fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. Die Parteien kennen sich seit Beginn der 90er Jahre. Z. (nachfolgend Beklagte genannt) war als Abwartin einer Quartiergemeinschaft in der Fraktion A. in der Gemeinde B. tätig. Sie war für den Unterhalt der Gemeinschaftsanlagen ver- antwortlich. X. (nachfolgend Klägerin genannt) war als Eigentümerin einer Wohnung und von zwei Häusern Mitglied der besagten Quartiergemeinschaft. Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin der Beklagten ins- gesamt Fr. 128'000.-- zur Verfügung stellte. Fr. 8'000.-- wurden für den Erwerb ei- nes Fahrzeuges mit Ladefläche aufgewendet. Die Beklagte benötigte dieses zur Bewältigung der Umgebungsarbeiten im Quartier A.. Zuvor hatte die Eigentümer- versammlung den Antrag zur Anschaffung eines solchen Fahrzeuges abgelehnt. Mit den weiteren Fr. 120'000.-- erwarb die Beklagte in ihrem Namen ein Baugrundstück in der Fraktion A.. Das auf dem Grundstück geplante Gebäude sollte über eine Al- terswohnung für die Klägerin, eine Wohnung für die Beklagte, welche die Klägerin im Alter pflegen sollte, und über Geschäftsräumlichkeiten im Erdgeschoss verfügen. In der Folge nahm die Klägerin Abstand von diesem Projekt. Mit Schreiben vom 6. Februar 2001 forderte sie von der Beklagten die Rückzahlung des für den Erwerb des Grundstückes und den Kauf des Kleintransporters zur Verfügung gestellten Gel- des. Die Beklagte macht Schenkung geltend. B. Am 5. Juni 2002 liess die Klägerin beim Kreispräsidenten Belfort als Vermittler eine Klage über Fr. 135'000.-- gegen die Beklagte anmelden. Die Sühne- verhandlung vom 22. August 2002 blieb erfolglos. So bezog die Klägerin am 1. Sep- tember 2002 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 23. September 2002 unter- breitete sie die Streitsache dem Bezirksgericht Albula. Ihre Rechtsbegehren laute- ten: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 135'000.00 zzgl. 5% Zins seit 15.04.2002 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die zwischen den Parteien bestehende einfache Gesell- schaft aufzulösen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Be- trag von CHF 135'000.00 zzgl. 5% Zins seit 15.04.2002 zu bezahlen. 3. Unter Gerichtlicher, Ausseramtlicher und Amtlicher Kosten- und Ent- schädigungsfolge zzgl. 7,6% Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten." C. Demgegenüber liess die Beklagte mit Prozessantwort vom 8. Novem- ber 2002 was folgt beantragen: "1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

3 D. Mit Urteil vom 30. März 2004, mitgeteilt am 26. August 2004 erkannte das Bezirksgericht Albula: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Belfort von Fr. 200.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Albula bestehend aus Gerichtsgebühren von Fr. 15'000.--, Barauslagen von Fr. 64.80 und Schreibgebühren von Fr. 140.- -, insgesamt Fr. 15'204.80 gehen zulasten von X. und sind innert 30 Tagen seit der Mitteilung dieses Entscheides an das Bezirksgericht Al- bula zu überweisen. 3. X. hat Z. eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 18'565.-- zu be- zahlen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)" E. Gegen dieses Urteil liess die Klägerin am 12. November 2004 Beru- fung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären mit den Begehren: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin den Betrag von CHF 128'000.00 zzgl. 5% Zins seit 15.04.2002 zu bezahlen. 3. Eventualiter sei die zwischen den Parteien bestehende einfache Gesell- schaft aufzulösen und die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflich- ten, der Klägerin und Berufungsklägerin den Betrag von CHF 128'000.00 zzgl. 5% Zins seit 15.04.2002 zu bezahlen. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Entschä- digungsfolge zzgl. 7,6% Mehrwertsteuer für beide Instanzen zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten." F. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 30. September 2004 wurde das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an- geordnet. Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 12. November 2004 erneuerte die Klägerin ihre Berufungsanträge. Mit schriftlicher Berufungsantwort vom 10. Januar 2005 beantragte die Be- klagte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las- ten der Klägerin. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

4 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei- ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiur- teile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG darf festgestellt werden, dass die Berufung den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-- gemäss Art. 46 OG erreicht, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsin- stanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die Berufung wurde im übrigen form- und fristgerecht erklärt, und die Klägerin ist be- schwert. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2.

a) Die Vorinstanz ging in Bezug auf den fraglichen Grundstückkauf davon aus, dass weder eine Schenkung noch ein Darlehensvertrag bewiesen seien. Sie liess die rechtliche Qualifikation des Geschäftes offen. Sie stellte fest, dass die Zuwendung an die Beklagte unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgte (Erbrin- gen von Pflegeleistungen). Nachdem die Klägerin vom Projekt zurück getreten sei, was einen definitiven Bedingungsausfall bedeute, seien die erbrachten Leistungen nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten. Zum glei- chen Ergebnis gelange man, wenn man davon ausgehe, dass zwischen den Par- teien ein Dissens über die gegenseitig zu erbringenden Leistungen bestanden habe und somit kein Vertrag zustande gekommen sei. Es sei jedoch zu beachten, dass der Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung mit Ablauf eines Jahres verjähre. Die Klägerin habe die Beklagte am 6. Februar 2001 aufgefordert, ihr Vorschläge über die Rückzahlung der Fr. 120'000.-- zu unterbreiten. Spätestens ab diesem Moment habe die Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Einreichung der Klage als erste verjährungsunterbrechende Handlung sei indes erst am 5. Juni 2002 und mithin nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist erhoben worden. Die Vorinstanz erachtete daher den Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der für den Grundstückkauf geleisteten Fr. 120'000.-- als verjährt und nicht mehr durch- setzbar.

b) Bezüglich der erfolgten Finanzierung des Kleintransporters kam die Vorinstanz zum Schluss, dass auf Grund der Beweislage eine Schenkung zu beja- hen sei.

5 3.

a) Es ist aktenkundig und unbestritten, dass die Beklagte in ihrem Na- men in der Fraktion A. ein Baugrundstück erwarb. Ausgewiesen und unbestritten ist im Weiteren, dass dieser Erwerb durch die Klägerin mit Fr. 120'000.-- finanziert wor- den ist. Auf Grund der Akten, insbesondere der Aussage der der Beklagten nahe stehenden Zeugin C., aber auch der Ausführungen der Parteien in ihren Rechts- schriften selbst, kann in sachverhaltlicher Hinsicht davon ausgegangen werden, dass der Betrag von Fr. 120'000.-- von der Klägerin zur Realisierung eines gemein- samen Projektes zur Verfügung gestellt worden ist. Es bestand offenbar die Absicht, das Baugrundstück für die Erstellung eines Alterswohnsitzes für die Klägerin mit einer zusätzlichen Wohnung und einem kleinen Laden für die Beklagte zu erwerben. Die Beklagte sollte dann Pflegeleistungen für die Klägerin erbringen. Der Betrag zum Erwerb des Baugrundstückes wurde von der Beklagten angenommen und das fragliche Grundstück gekauft. Zu einem späteren Zeitpunkt nahm die Klägerin von der Realisierung des Projektes Abstand. Nach der Auffassung des Kantonsgerich- tes ist das im Streit liegende Vertragsverhältnis mit der Entgegennahme des Geldes und dem nachfolgenden Erwerb des Grundstückes zustande gekommen. Das Ver- tragsverhältnis ist mehrschichtig angelegt und lässt sich nicht tale quale einem ge- setzlich geregelten Vertragstyp zuordnen. Inhaltlich liegt zwar nur ein Vertrag vor, die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen gehören aber verschiedenen gesetzlich geregelten oder nicht geregelten Vertragstypen an. Der Vertrag beinhal- tet zunächst den Erwerb des Landes zwecks Erstellung eines Alterswohnsitzes für die Klägerin, danach wären die Bauphase, die Begründung von Stockwerkeigentum oder eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe gekommen und schliesslich liegen Elemente eines Pflegevertrages vor, nachdem gedacht war, dass die Be- klagte nach Realisierung des Bauvorhabens Pflegeleistungen erbringen würde. Es liegt folglich ein gemischter Vertrag vor, in dem Tatbestandsmerkmale verschiede- ner Vertragstypen kombiniert werden. Die Anfangsphase kennzeichnet sich da- durch, dass die Beklagte das Baugrundstück in ihrem Namen erwarb. Das Geld dafür erhielt sie von der Klägerin. Die causa dafür, dass das Grundstück im Namen der Beklagten erworben worden ist, liegt gemäss der Zeugenaussage C. darin, dass man davon ausgegangen war, dass eine Einheimische das Land günstiger erwer- ben könne. Die Parteien verfolgten dabei ein gemeinsames Ziel. Ausgeschlossen ist aber, dass sie eine einfache Gesellschaft zur Verfolgung dieses gemeinsamen Zweckes gegründet haben. Der animus societatis ist nicht vorhanden; beide Par- teien gehen nämlich übereinstimmend davon aus, dass keine einfache Gesellschaft vorliegt. Ausgeschlossen werden kann aber im Zeitpunkt der Übergabe des Geldes zum Erwerb des Landes auch ein Schenkungswille. Dafür finden sich in den Akten keine Hinweise. Hinter der Übergabe stand eine klare Absicht und ein gemeinsamer

6 Wille, des Landerwerbs zwecks Überbauung mit einem Gebäude, welches die Al- terswohnung für die Klägerin enthalten sollte. Dass das Baugrundstück im Namen der Beklagten gekauft wurde, ist einzig mit ökonomischen Überlegungen begründet, wie vorstehend aufgezeigt worden ist. Daraus kann also nicht auf eine Schenkung geschlossen werden. Eine Schenkung lässt sich auch mit weiteren, von der Beklag- ten ins Feld geführten Indizien nicht begründen. Die Beklagte ist für ihre für die Klä- gerin erbrachten Leistungen in Form von Hauswartstätigkeiten stets bezahlt wor- den. Auch aus dem Umstand, dass verschiedene von der Klägerin erbrachte gross- zügige Schenkungen aktenkundig sind, lässt sich keine Schenkung ableiten. Diese Schenkungen, wie zum Beispiel Fr. 1'000.-- für die Sanierung eines Kinderspielplat- zes in B. oder Fr. 100'000.-- für Forschungszwecke auf dem Gebiet von genetischen Kindererkrankungen, sind alle auf ein öffentliches Interesse ausgerichtet. Eine Schenkung von Fr. 120'000.-- an eine Nachbarin zu deren privaten Nutzen passt nicht ins Bild; es fehlt der Bezug zu einem übergeordneten Interesse. Ebensowenig lässt sich aus der Zeugenaussage C., welche auf Grund ihrer Nähe zur Beklagten mit Zurückhaltung zu würdigen ist, schliessen, dass zum Zeitpunkt der Übergabe des Geldes ein Schenkungswille vorhanden war. Aus der Zeugenaussage geht wohl hervor, dass die Beklagte für das Grundstück keine finanzielle Gegenleistung hätte erbringen müssen. Ihr ist aber auch zu entnehmen, dass die Klägerin erwartet habe, dass sie von der Beklagten gepflegt würde, sobald sie in A. ansässig sei. Somit hatte die Beklagte eine Gegenleistung in Form von Pflegeleistungen zu erbringen; die Zuwendung war nicht unentgeltlich. Damit ist offenkundig, dass eine Schenkung in diesem Stadium ausser Betracht fällt. Die Fr. 120'000.-- stellen vielmehr eine In- vestition in ein in groben Umrissen definiertes Projekt dar. Dabei erteilte die Kläge- rin, die gemäss der Zeugenaussage C. nicht selbst verhandeln und nicht in Erschei- nung treten wollte, den Auftrag, das Land im Namen der Beklagten zu erwerben. Das Anfangsstadium der vertraglichen Beziehung wird klar von auftragsrechtlichen Elementen geprägt. Es rechtfertigt sich daher, auf die Beendigung des Vertragsver- hältnisses das Auftragsrecht anzuwenden, da das Projekt bereits in diesem Stadium abgebrochen wurde. Gemäss Art. 404 OR kann der Auftrag von jedem Teile jeder- zeit widerrufen oder gekündigt werden. In BGE 115 II 464 ff. hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei Anwendung des Auftragsrechts auf die Beendigung eines gemischten Vertragsverhältnisses das jederzeitige Widerrufsrecht nach der ge- nannten Bestimmung zwingenden Charakter hat. Die Widerrufs- bzw. Kündigungs- erklärung ist - vorbehältlich einer anderslautenden Abrede, welche vorliegend nicht gegeben ist - nicht an eine bestimmte Form gebunden. Die Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2001 und 19. Februar 2002 an die Beklagte, in welchen sie die Rückerstattung ihres investierten Geldes verlangt, geben ihren Auflösungswillen

7 deutlich zu erkennen. Der Widerruf bzw. die Kündigung des Auftrages geht folglich auf den 6. Februar 2001 zurück. Bei Auflösung nicht zur Unzeit - eine solche ist weder geltend gemacht worden, noch erkennbar - endet die Ausführungsobligation und es aktualisieren sich die Abwicklungspflichten (vgl. Art. 400 und 402 OR).

b) Zu prüfen ist, ob gegebenenfalls nach dem Widerruf des Auftragsverhält- nisses, also erst nachträglich eine Schenkung erfolgt ist. Einziger Hinweis dafür ist die Zeugenaussage C.. C. gab zu Protokoll, dass ihr die Klägerin nach einer Sitzung mit dem Gemeinderat, anlässlich welcher sie erklärt hatte, dass das Projekt nicht realisiert werde, gesagt habe, die Beklagte habe nun wenigstens das Land als Wie- dergutmachung (vgl. Zeugenprotokoll S. 10). Wie bereits dargelegt wurde, ist die Aussage der Zeugin C. mit Zurückhaltung zu würdigen. Aus ihrer Aussage ist zu lesen, dass zwischen ihr und der Beklagten doch eine gewisse Nähe bzw. Freund- schaft besteht, auch wenn sie eingangs erklärte, mit der Beklagten nicht speziell befreundet zu sein. Ihre Aussage ist auch eindeutig zu Gunsten der Beklagten aus- gefallen und wenig differenziert. Gleichermassen verhält es sich mit der Zeugen- aussage D., welcher zu Protokoll gab, dass anlässlich der Sitzung vom 19. Dezem- ber 2000 in der Kanzlei des klägerischen Rechtsvertreters von Darlehen die Rede gewesen sei und dass weder davor noch danach das Wort Schenkung gefallen sei. Die Zeugenaussagen sind gegensätzlich. Die Aussage der Zeugin C. allein genügt aus den dargelegten Gründen für den Beweis einer Schenkung nicht. Weitere Indi- zien dafür, dass es nach der Vertragsauflösung zu einer Schenkung gekommen ist, bestehen nicht.

c) Der Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers verjährt in zehn Jahren. Die Verjährung beginnt erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses, vorlie- gend mit dem Widerruf bzw. der Kündigung vom 6. Februar 2001. Mithin ist die Klage innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden. Ohnehin darf der Richter gemäss Art. 142 OR die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen, auch dann nicht, wenn sich die Verjährung aus den Akten ergeben sollte. Die Verjährung ist nur auf entsprechende Einrede hin zu prüfen, wobei die Verjährungseinrede un- ter Ausschlussfolge in den Rechtsschriften zu erheben ist (vgl. PKG 1996 Nr. 9). Die Vorinstanz hätte daher die Klage über Fr. 120'000.-- nicht infolge Verjährung abweisen dürfen, weil die Beklagte die Verjährungseinrede nicht (rechtzeitig) erho- ben hat. Der Beauftragte hat nun alles, was ihm bei der Ausführung des Auftrages vom Auftraggeber zugekommen ist, dem Auftraggeber abzuliefern. Dazu gehören Vermögenswerte und Dokumente (vgl. Weber in: Basler Kommentar, Hon- sell/Vogt/Wiegand, Obligationenrecht I, Basel 2003, N. 10 ff. zu Art. 400 OR). Ist er

8 mit der Ablieferung von Geldern im Rückstand, hat er sie zu verzinsen (Art. Art. 400 Abs. 2 OR) und zwar zu 5% gemäss Art. 104 OR. Die Klägerin hat die Rückerstat- tung des von ihr zur Verfügung gestellten Geldbetrages von Fr. 120'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 15. April 2002 verlangt. Offen gelassen werden kann, ob die hinge- gebene Geldsumme oder das von der Beklagten in Ausführung des Auftrages in ihrem Namen erworbene Land rückzuerstatten ist, denn die Beklagte hat dazu keine Einwände erhoben. Sie behauptet nicht, wenn überhaupt, dann könnte die Klägerin nur das Land zurückfordern. Sie macht auch nicht geltend, der Wert des Grunds- tückes liege tiefer als der von der Klägerin geforderte Betrag von Fr. 120'000.--. Die Klage auf Rückerstattung der Fr. 120'000.-- ist daher gutzuheissen. Der Betrag ist aber nicht bereits ab dem geforderten Zeitpunkt zu verzinsen. Dies würde der Sache nicht gerecht. Der Betrag ist auf Geheiss der Klägerin in den Erwerb von Land in- vestiert worden und die Beklagte kann daher das dafür zur Verfügung gestellte Geld nicht einfach zurückgeben. Wahrscheinlich ist sie zum Verkauf gezwungen, um den Betrag von Fr. 120'000.-- erstatten zu können. Für diese Abwicklung ist ihr eine gewisse Zeit einzuräumen. Es erweist sich daher als angemessen, die Verzinsung zu 5% erst mit der Rechtskraft des kantonsgerichtlichen Urteils zuzusprechen, zu- mal nicht behauptet wird, dass das Grundstück einen nennenswerten Ertrag ab- werfe. 4. Anders präsentiert sich die Beweislage bezüglich der Fr. 8'000.--, wel- che für den Erwerb eines Pick-Up zur Verfügung gestellt worden sind. Bereits die Entstehungsgeschichte spricht für eine Schenkung. In der Quartiergemeinschaft war die Frage diskutiert worden, ob für die Beklagte für die Entsorgung von Abfällen ein Pick-Up angeschafft werden sollte. Nachdem ein entsprechender Antrag abge- lehnt worden war, finanzierte die Klägerin, welche eben dieser Quartierversamm- lung angehörte, der Beklagten einen Pick-Up. Da das Fahrzeug nicht nur der Be- klagten, sondern auch der Quartiergemeinschaft resp. der Erleichterung der für das Quartier verrichteten Umgebungsarbeiten diente, und damit die Finanzierung nicht nur ein rein privates Interesse abdeckte, erscheint es plausibel, dass die Klägerin das Fahrzeug tatsächlich geschenkt hat. Zumindest passt eine solche Schenkung besser ins oben beschriebene Bild der Klägerin als Schenkerin. Dass die Finanzie- rung des Fahrzeuges in Einlösung eines Schenkungsversprechens erfolgte, ergibt sich schliesslich direkt aus den Akten. Die erste Zahlung im Auftrage der Klägerin erfolgte mit Valuta 6. November 1998 zu Handen der E. AG in F.. Auf der Gut- schriftsanzeige ist als Zahlungsgrund vermerkt "ANZAHLUNG RES. VWPICK F. V. MI". Die zweite Zahlung im Betrage von Fr. 3'000.-- erfolgte mit Valuta 7. April

1999. Auf dem Einzahlungsbeleg ist als Zahlungszweck "AUTO MINDER VERO-

9 NIKA" angegeben (KB III 2). Der Kaufpreis für den Pick-Up wurde demnach durch die Klägerin vorbehaltlos und direkt an die Garage zwecks Bezahlung des für die Beklagte reservierten Fahrzeuges überwiesen. Der Umstand, dass die Zahlung di- rekt an die Garage, das heisst an die Gläubigerin der Beklagten erfolgte, spricht dafür, dass das Fahrzeug, wofür die Rechnungsstellung zu Handen der Beklagten erfolgte, geschenkt werden sollte. Aus der direkten Überweisung des Kaufpreises an die Garage kann geschlossen werden, dass die Klägerin der Beklagten zugesi- chert hatte, den Kaufpreis beziehungsweise deren Kaufpreisschuld gegenüber der Garage zu übernehmen. Es finden sich in den Akten keine Hinweise, dass es sich um ein Darlehen mit Rückgabeverpflichtung gehandelt hätte. Die Entstehungsge- schichte und die vorbehaltlosen Zahlungen wie auch Vermerke auf den Zahlungs- belegen zu Gunsten der Beklagten lassen vielmehr darauf schliessen, dass die Zah- lungen in Erfüllung eines Schenkungsversprechens erfolgten. Das Schenkungsver- sprechen bedarf zur Gültigkeit zwar der schriftlichen Form (Art. 243 Abs. 1 OR). Ist die Schriftform bei einem unentgeltlichen Befreiungsversprechen nicht eingehalten worden und hat der Übernehmer - wie vorliegend - an den Gläubiger geleistet, so ist das Befreiungsversprechen gegenüber dem Beschenkten (Schuldner) erfüllt worden und daher nach Art. 243 Abs. 3 OR wirksam (vgl. Vogt, Basler Kommentar, a.a.O., N 10 zu Art. 239 OR und N 6 zu Art. 243 OR). Die Klage auf Rückzahlung der Fr. 8'000.-- für die Finanzierung des Pick-Up ist damit abzuweisen. 5. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von dieser Regel kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird dabei die unterliegende Partei in der Regel auch verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden. Wie der klare Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO einleitend erkennen lässt, bildet die ausgangsmässige Verteilung der Kosten die Regel, mithin ist bei der Kostenverteilung grundsätzlich auf das for- melle Obsiegen und Unterliegen abzustellen (PKG 1997 Nr. 14 mit weiteren Hin- weisen). Gründe davon abzuweichen, bestehen im vorliegenden Fall keine. Keine der Parteien ist mit ihren Rechtsbegehren vollständig durchgedrungen. Die Be- klagte hat von den eingeklagten Fr. 128'000.-- Fr. 120'000.-- zu erstatten. Das Ver-

10 hältnis des Obsiegens/Unterliegens beträgt rund 9/10 zu 1/10. Folglich sind sowohl die Kosten der Vorinstanz wie auch diejenigen des Berufungsverfahrens zu 1/10 von der Klägerin und zu 9/10 von der Beklagten zu tragen. Die Beklagte hat zudem die Klägerin ausseramtlich für beide Verfahren angemessen zu entschädigen. Der klägerische Rechtsvertreter hat keine Honorarnote eingereicht. Das Kantonsgericht erachtet eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 16'000.-- für die Verfahren vor beiden Instanzen als dem Verhältnis Obsiegen/Unterliegen wie auch dem Aufwand und Streitwert angemessen.

11 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil auf- gehoben. 2. Z. wird verpflichtet, X. Fr. 120'000.-- zuzüglich 5% Zins ab Rechtskraft des kantonsgerichtlichen Urteils zu bezahlen. 3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 4. Die Kosten des Kreisamtes Belfort von Fr. 200.-- und die Kosten des Bezirks- gerichts Albula bestehend aus Gerichtsgebühren von Fr. 15'000.--, Baraus- lagen von Fr. 64.80 und Schreibgebühren von Fr. 140.--, insgesamt Fr. 15'204.80, sowie die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- zu- züglich einer Schreibgebühr von Fr. 165.--, total somit Fr. 5'165.--, gehen zu 1/10 zu Lasten von X. und zu 9/10 zu Lasten von Z.. Zudem hat Z. X. für die Verfahren vor beiden Instanzen aussergerichtlich mit Fr. 16'000.-- zu ent- schädigen. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: