ZF 2004 62

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 62 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Vital und Möhr Aktuar Conrad —————— In den zivilrechtlichen Berufungen des Y., und des X., Kläger und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsan- walt Dr. iur. Adrian Rüesch, Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 19. März 2004, mitgeteilt am 19. August 2004, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen Q., Beklagter und Beru- fungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masanser- strasse 35, 7001 Za., betreffend Forderung (Schadenersatz aus Auftrag (Anwaltshaftung), einfacher Ge- sellschaft, Vertrauenshaftung), hat sich ergeben:

2 A.1. Die kirchliche Stiftung SL., Za. (im Folgenden Stiftung SL.), räumte der BT. AG, Zb. (Zweck: Fabrikation und Vertrieb von Baustoffen und verwandten Produkten aller Art; die Gesellschaft kann sich auch an anderen Unternehmungen ähnlicher Art beteiligen sowie Liegenschaften an- und verkaufen; im Folgenden BT.), mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 21. Dezember 1989 ein selbständi- ges und dauerndes Baurecht nach Massgabe der Art. 675/779 ff. ZGB auf ihrem in der Stadtgemeinde Za. gelegenen Grundstück Parzelle Nr. 6497 im Gebiet "KN." (19'505 m2 Wiese; 8'980 m2 Baurechtsfläche) für 90 Jahre ein (Baurecht Nr. 5992). Der jährliche Baurechtszins betrug Fr. 103'719.—. Am 11. Dezember 1990 wurde das Baurecht im Grundbuch eingetragen. 2. Die Einräumung dieses Baurechts an die BT. kam durch den persön- lichen Einsatz und die Beziehungen von X. und namentlich von Y., damals beide im Verwaltungsrat und namhafte Aktionäre der BT., zustande. In einer Absprache zwi- schen Y., einzelzeichnungsberechtigter VR-Delegierter sowie Inhaber einer Kapital- beteiligung von ca. 36 % und der absoluten Stimmenmehrheit (ca. 53 %) an der BT., und V., damaliger VR-Präsident der BT., wurde das Baurecht lediglich formell über die BT. erworben, um dieser Gesellschaft für den Fall der Überbauung die Möglich- keit zum Abschluss lukrativer Materiallieferungsverträge zu eröffnen. Die BT. hatte hingegen ursprünglich und auch später kein eigenes Interesse, das Baurecht selbst bestimmungsgemäss auszuüben. Der Generalunternehmer S. hatte für die RF. Im- mobilien und Verwaltungs AG, in welcher er zusammen mit X. und Q. den Verwal- tungsrat bildete, eine angrenzende Liegenschaft bereits im Baurecht überbaut und erfolgreich vermietet. Zwecks Verwertung des Baurechts 5992 und in der Absicht, nach dem gleichen Muster durch die Gründung einer KN. Immobilien AG vorzuge- hen, wandten sich die BT. respektive Y. und X. an S. Aus einer diesbezüglichen Aktennotiz über eine Besprechung zwischen Y. und S. vom 10. Januar 1990 geht hervor, dass eine sich in Gründung befindende Baugesellschaft ein Konzept über die Verwendung des Baurechtsgrundstücks 5992 erstellt hatte und an der Einräu- mung eines Unterbaurechts interessiert war. Es wurde beschlossen, dass die BT. der neu zu gründenden Gesellschaft gegen eine einmalige Abfindungssumme von 200'000 Franken ein Unterbaurecht zu den gleich lautenden Bedingungen wie im Baurechtsvertrag mit der Stiftung SL. einräumt. 3. Auf Einladung von Y., X. und S. traf sich Q. -von Beruf Rechtsanwalt und daneben Geschäftsmann/Gesellschafter in einigen Baugesellschaften- in der gegenständlichen Sache kurz darauf am 29. Januar 1990 mit den Vorgenannten zwecks Gründung der KN. Immobilien AG mit einem Aktienkapital von Fr.

3 200'000.—. Y., X., S. und Q. sollten je zu einem Viertel daran beteiligt sein. Im Üb- rigen sollten Organisation und Verwaltung gleich sein wie bei der RF. Immobilien und Verwaltungs AG. Die neu zu gründende KN. Immobilien AG sollte von der BT. gegen Übernahme des Baurechtszinses ab 1. Januar 1990 und Einräumung weite- rer Rechte (Baumateriallieferungen, Vormietrecht) ein entsprechendes Unterbau- recht erhalten, um auf dem Unterbaurechtsgrundstück ein dreigeschossiges Lager- und Industriegebäude zu erstellen und zu vermieten. S. und Q. wurden beauftragt, vom designierten Architekten K. Überbauungs- und Betriebsvarianten ausarbeiten zu lassen. Nach übereinstimmender Auffassung der Gründer war das Bauvorhaben erst in Angriff zu nehmen, wenn die Hälfte der vermietbaren Fläche zum voraus einen Abnehmer gefunden hatte. Dementsprechend wurde Q. beauftragt, Mietinter- essenten zu suchen, um so rasch als möglich besagte Grundausmietung der zu erstellenden Baute zu erreichen. 4. Obwohl nachfolgend zur Gründungsreife vorangetrieben, verzichteten die Beteiligten auf die Gründung der KN. Immobilien AG. Zum einen hatten sich die Pläne zur Verwertung des Baurechts über eine selbst zu gründende Immobilienge- sellschaft nicht wie beabsichtigt realisieren lassen, weil die von den Gesellschafts- gründern angestrebte vorherige Grundausmietung nicht erreicht werden konnte. Zum anderen sollte sich die Gesellschaftsgründung der KN. Immobilien AG insofern als hinfällig erweisen, als ein Interessent auftauchte, der die Überbauung auf eige- nes Risiko realisieren wollte. Q. war bei seiner Suche nach Mietinteressenten näm- lich auf C., Zd., und dessen NA. SA gestossen, welche grosses Interesse an der Überbauung des Baurechtsgrundstücks zeigten. C. war kurzerhand bereit, demje- nigen eine Mäklerprovision von 2 Mio. Franken zu bezahlen, welcher ihm die Über- bauung des Grundstücks ermöglichte, respektive ein Unterbaurecht gleichsam je- nem, welches die BT. der KN. Immobilien AG hätte einräumen sollen, verschaffte. Trotz dieser Entwicklung blieb die Gründungsgesellschaft KN. Immobilien AG als einfache Gesellschaft KN. (im Folgenden EG KN.) in gleicher Zusammensetzung, jedoch mit verändertem Zweck bestehen. Gemäss dem nachfolgend im September 1991 schriftlich abgeschlossenen Gesellschaftervertrag bestand der Zweck der EG KN. darin, das Baurechtsgrundstück 5992 entweder zu überbauen oder einem Drit- ten daran ein Unterbaurecht einzuräumen und sich auf diesem Weg Arbeits- und Materiallieferungen zu sichern. Die 4 Gesellschafter waren hinsichtlich Einlagen, Gewinn und Verlust zu gleichen Teilen beteiligt. Die Geschäftsführung und Vertre- tung mit Einzelzeichnungsbefugnis gegenüber Dritten wurden von Q. besorgt, des- sen Aufwendungen nach den Ansätzen des Bündner Anwaltsverbandes abzugelten waren.

4 Anlässlich einer Sitzung vom 15. Januar 1991 hatten die 4 Gesellschafter der EG KN. beschlossen: "Die Herren Y., X. und S. sind damit einverstanden, dass die BT. AG der NA. SA das Un- terbaurecht "KN." einräumt. Der von der NA. SA für die Einräumung dieses Unterbaurech- tes zu bezahlende Betrag beziffert sich auf 2 Mio. Franken inkl. Baurechtszins 1990, wel- cher bereits durch die Gesellschafter vorweg bezahlt worden ist. Die Herren nehmen davon Kenntnis, dass die NA. SA per 10. Januar 1991 den Betrag von Fr. 120'000.— gemäss Vereinbarung mit Herrn Q. bezahlt hat. Die NA. SA wird im Jahre 1991 noch einen Betrag von Fr. 880'000.— bezahlen, davon erhält die BT. AG Fr. 200'000.—, Herr X. Fr. 100'000.—, Herr V. Fr. 100'000.— und Herr Y. Fr. 100'000.—. Die BT. AG erhält für bereits an die Stadt bezahlte Grundbuch- und Handänderungsgebühren Fr. 30'000.—. Der Restbetrag von Fr. 350'000.— wird unter den Herren X., Y., S. und Q. zu gleichen Teilen verteilt. Per

31. Januar 1993 bezahlt die NA. SA 1 Mio. Franken. Dieser Betrag wird nurmehr unter den Herren Y., X., S. und Q. aufgeteilt. Die NA. SA hat sich verpflichtet, den Gesamtbetrag von 1,880 Mio. Franken, welcher noch zu bezahlen ist, durch zwei Bankgarantien über Fr. 880,000.— per 31. Dezember 1991 und über 1 Mio. Franken per 31. Januar 1993 abzusi- chern. Q. wurde beauftragt und ermächtigt, dafür besorgt zu sein, dass so rasch als möglich der Unterbaurechtsvertrag zwischen der BT. AG und der NA. SA abgeschlossen und im Grundbuch eingetragen werden kann. Dabei ist Vermerk zu nehmen, dass in diesen Unter- baurechtsvertrag eine Unternehmerverpflichtung zu Gunsten der BT. AG für Baumaterial, X. für Plattenarbeiten und Natursteine, S. für SIA-Teilleistungen und 1.5 % für Baumanage- ment, KU. für Beton- und Kieslieferungen zu Konkurrenzpreisen aufzunehmen ist." 5. Am 13. Juni 1991 schlossen C. und die EG KN. einen Vertrag, wonach die EG KN. C. den Abschluss eines Unterbaurechtsvertrages mit der Firma BT. be- treffend das Baurechtsgrundstück 5992 ermöglichte. Für die Vermittlung dieses Ge- schäfts hatte C. der EG KN. den Betrag von 2 Mio. Franken zu bezahlen. In einer weiteren Vereinbarung vom gleichen Tag übernahm C. für sich und seine Rechts- nachfolger die vorerwähnten Bezugsverpflichtungen gegenüber der BT. (Baumate- rial), X. (Plattenarbeiten und Natursteine), S. (SIA-Leistungen und Baumanage- ment) und der Y. nahe stehenden KU. AG (Beton- und Kieslieferungen). Mit gleichentags öffentlich beurkundetem Vertrag räumte die BT. C. ein selbständiges und dauerndes Unterbaurecht am Baurechtsgrundstück 5992 ein (Unterbaurecht Nr. 10'012). Als Unterbaurechtszins wurde derjenige Zins verein- bart, den die BT. der Stiftung SL. als Baurechtszins zu bezahlen hatte. Das Grund- buchinspektorat erteilte der BT. mit Verfügung vom 14. Juni 1991 die Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG (Bundesbe- schluss vom 6. Oktober 1989 über eine Sperrfrist betreffend die Veräusserung nicht- landwirtschaftlicher Grundstücke), da die Veräusserung unentgeltlich erfolgt sei.

5 7. Die Vermittlungsprovision von Fr. 2 Mio. an die EG KN. wurde von C. zwischen Januar 1991 und Januar 1993 auf ein Konto von Q. gezahlt und von die- sem im gleichen Zeitraum wie folgt verwendet: Betrag Empfänger Zahlungsgrund 429'473.50 Y. Abtretung Baurecht 404'473.50 X. Abtretung Baurecht 314'473.50 S. Abtretung Baurecht 314'473.50 Q. Abtretung Baurecht 26'183.80 Q. Honorar 100'000.00 V. Abtretung Baurecht 200'000.00 BT. AG Abtretung Baurecht 30'000.00 BT. AG GB-, Handänderungsgebühren 51'859.50 BT. AG Baurechtszins 1990 20'000.00 K. Projektierungskosten 51'859.50 RF. Immobilien und Verw. AG Rückzahlung Darlehen an BT. 2'203.20 RF. Immobilien und Verw. AG Zins für Darlehen an BT. 25'000.00 RF. Immobilien und Verw. AG Amortisation Darlehen X. I+II 15'000.00 RF. Immobilien und Verw. AG Amortisation Darlehen Schlegel 15'000.00 RF. Immobilien und Verw. AG Amortisation Darlehen Q. 8. Am 16. November 1993 brachte C. das Unterbaurecht 10'012 zum Einwerfungswert von Fr. 2'095'400.— und zu Gesamteigentum in die gleichentags gebildete Baugesellschaft RC. III -eine einfache Gesellschaft zwischen ihm und weiteren Beteiligten (im Folgenden BG RC.)- ein. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 27. Januar 1994 verkaufte die BT. (nach erfolgter Änderung der Firma in BT. AG) die Baurechtsparzelle 5992 an die BG RC. zum symbolischen Preis von Fr. 1.—. Der Grundbucheintrag erfolgte am

10. März 1994. Gleichzeitig erfolgte die Löschung des Unterbaurechts 10'012 im Grundbuch, da zufolge Vereinigung von Baurecht und Unterbaurecht in der gleichen Hand letzteres unterging und die BG RC. alleinige Berechtigte am Baurechtsgrund- stück 5992 wurde. B. Vor der Veräusserung der Baurechtsparzelle 5992 durch die BT. an die BG RC. vom 27. Januar 2004 veräusserte Y. am 28. September 1993 sein Akti- enpaket von 36.02 % des Aktienkapitals der BT. an die IMH. AG, Zc. (im Folgenden IMH.). Der schriftliche Aktienkaufvertrag enthielt folgende Bestimmung:

6 "Sämtliche Verpflichtungen, Garantieansprüche oder Eventualverbindlichkeiten, welche ihre Ursache vor dem 1. Januar 1993 haben und in der Übernahmebilanz und der Unter- nehmensbewertung der AF. TREUHAND AG nicht berücksichtigt sind, werden dem Ver- käufer in Rechnung gestellt und werden von den Kaufpreiszahlungen in Abzug gebracht". D.1. Die BT. deklarierte und versteuerte im Zusammenhang mit der Einräu- mung des Unterbaurechts und Abtretung des Baurechts lediglich Fr. 230'000.—. Die übrigen Provisionsempfänger V., Y., X., S. und Q. deklarierten und versteuerten die ihnen über die EG KN. zugekommenen Provisionsanteile ordnungsgemäss als Einkommen. 2. Am 20. März 1997 leitete die kantonale Steuerverwaltung gegen die BT. ein Nach- und Strafsteuerverfahren für Bundes- und Kantonssteuern ein und erliess am 27. November 1997 eine entsprechende Veranlagungsverfügung. Sie erwog, es lasse sich sachlich nicht begründen wofür der EG KN. eine Vermittlungs- provision zugekommen sei, nachdem das Baurecht nur der BT. zugestanden habe. Beim Betrag von Fr. 2 Mio. handle es sich in Tat und Wahrheit nicht um eine Ver- mittlungsprovision an die EG KN., sondern um eine geldwerte Leistung an die BT. für die Einräumung des Unterbaurechts. Abgesehen von der in der BT. verbuchten Zahlung von Fr. 230'000.— handle es sich um eine Gewinnvorwegnahme, in Form des Sonderfalls der verdeckten Gewinnausschüttung, welche sich dadurch aus- zeichne, dass der Ertrag, welcher der Unternehmung zustehe, nicht bei ihr eingehe und verbucht werde, sondern direkt den Gewinnempfängern zugeleitet werde. Be- günstigte könnten Beherrscher der Gesellschaft ebenso sein wie Personen, die mit der Unternehmung in keiner Weise verbunden seien. Entscheidend sei, dass es sich um geschäftsmässig nicht begründete Vorteilszuwendungen handle, welche persönlichen Beziehungen zwischen den die Gesellschaft beherrschenden Perso- nen und den Vorteilsempfängern entspringen. Indem nicht die gesamte Vermitt- lungsprovision als Gewinn verbucht worden sei, sei das Steuersubstrat bei der BT. verkürzt worden, womit der Tatbestand der fahrlässigen vollendeten Steuerhinter- ziehung gegeben sei. Am 10. Januar 2000 wies die kantonale Steuerverwaltung die von der Steuerpflichtigen erhobene Einsprache betreffend die direkte Bundessteuer ab. Dagegen erhob die BT. am 7. Februar 2000 eine Beschwerde an das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden, welches die Beschwerde mit Urteil vom 5. Mai 2000 vollumfänglich abwies. Gegen die BT. waren somit rechtskräftig Nach- und Strafsteuern in der Höhe von Fr. 1'020'041.— (Kanton) und Fr. 332'444.— (Bund) verfügt.

7 E. Die BT. soll in der Folge aus Organhaftung und kaufvertraglicher Ge- währleistung Rückgriff auf Y. und X. genommen haben, welche sich verpflichteten, die besagten Steuern anstelle der BT. je zur Hälfte zu bezahlen. Dementsprechend handelten die Genannten mit der Steuerverwaltung am 25. Januar 2001 ein Abkom- men aus, nach welchem sie für die gegenüber der BT. rechtskräftig veranlagten Nach- und Strafsteuern je zur Hälfte aufkommen. Der Gesamtbetrag von Fr. 1'352'485.— wurde gestundet und Y. und X. erbrachten für die ausstehende Steu- erschuld eine Grundpfandsicherheit. Ein Sockelbetrag von Fr. 200'000.— wurde am

31. März 2001 zur Bezahlung fällig. Hernach hatten Y. und X. Ratenzahlungen von monatlich Fr. 10'000.— zu bezahlen. Daraufhin ergaben sich zwischen Y. und X. einerseits und Q. andererseits Streitigkeiten darüber, ob letzterer einen Teil dieser Steuerlast zu übernehmen habe. Y. und X. führten hierfür vornehmlich ins Feld, dass Q., von Beruf Rechtsanwalt und des Weiteren Geschäftsführer der EG KN., sie beziehungsweise die EG KN. falsch beraten habe. Insbesondere sei es seine Idee gewesen, das Baurecht in die BT. einzubringen, was dann zu den unliebsamen Steuerfolgen geführt habe. Q. lehnte die Verantwortung dafür ab. F.1. Am 9. Oktober 2001 erhoben Y. und X. Klage gegen Q.. Nachdem der Sühnversuch vom 19. November 2001 keine Streitbeilegung brachte, wurde glei- chentags der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: "Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 und dem Kläger 2 je Fr. 557'629.— nebst Zins auf Fr. 535'991.— seit 28. Februar 1998, auf Fr. 15'092.— seit 1. Februar 2001 und auf Fr. 6'546.— seit 7. Januar 1992 zu bezahlen. 2. Unter vollen vermittleramtlichen, gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter vollen vermittleramtlichen, gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten Klägers. " 2. Am 7. Dezember 2001 prosequierten Y. und X. ihre Klage mit unver- änderten Rechtsbegehren frist- und formgerecht an das Bezirksgericht Plessur. Mit Prozessantwort vom 14. Februar 2002 liess der Beklagte Q. vollumfängliche Klage- abweisung, bei vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Kläger be- antragen.

8 3. Mit Beiurteil vom 27. September 2002 ordnete der Bezirksgerichtsaus- schuss ein Gutachten zur Frage der Schadenshöhe an, das heisst zu den steuerli- chen Folgen der Unterbaurechtsvergabe je in den Varianten einer korrekten, re- spektive steueroptimierten Abwicklung und der tatsächlich erfolgten Abwicklung. Der Steuersachverständige kam zusammengefasst im Wesentlichen zu folgenden Ergebnissen: • Die bei der BT. und den beteiligten Y. und X. angefallenen Steuern wurden korrekt er- hoben. Die Nach- und Strafsteuerfolgen liegen im Rahmen dessen, was bei der gelten- den Praxis und Rechtsprechung in dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt zu erwar- ten ist. • Ein allfällig entstandener Steuerschaden setzt sich aus 2 völlig unterschiedlichen Kom- ponenten zusammen, nämlich:

1. aus den durch die gewählte rechtsgeschäftliche Gestaltung verursachten Steu- erfolgen, welche nicht eingetreten wären, wenn die Transaktion steuerlich opti- mal strukturiert gewesen wäre. Dabei geht es insbesondere um die eingetretene wirtschaftliche Doppelbelastung.

2. aus der Mehrbelastung, welche durch Nachsteuern (inkl. Zins) und Steuerstrafe entstanden ist. Diese stehen nicht in direktem Zusammenhang mit der gewählten Struktur. Dieser Schaden hätte durch korrekte Deklaration im Veranlagungsver- fahren noch vermieden werden können. • Wäre ein Berater vor dem Erwerb des Baurechts durch die BT. beigezogen werden, so hätte er -sorgfältig handelnd- zur vollständigen Vermeidung der wirtschaftlichen Dop- pelbesteuerung den direkten Erwerb des Baurechts durch die EG KN. empfehlen müs- sen (Variante 1). Ob dies auch gelungen wäre, wenn die Vorgabe bestand, dass die BT. nach aussen hin als Eigentümerin des Baurechts auftrete, muss stark bezweifelt werden. • War die BT. im Zeitpunkt des Beizugs eines sorgfältigen Beraters bereits Eigentümerin des Baurechts, ist der Spielraum zur Steueroptimierung sehr gering. Es könnte gegenü- ber den tatsächlich eingetretenen Steuerfolgen lediglich eine relativ geringe Steueropti- mierung erreicht werden (Variante 2). • bei Variante 1 beträgt die steuerliche Mehrbelastung je Kläger Fr. 554'521.— (Fr. 176'992.— wegen wirtschaftlicher Doppelbelastung; Fr. 377'529.— wegen Nachsteuern inkl. Zins und Steuerbusse). • bei Variante 2 beträgt die steuerliche Mehrbelastung je Kläger Fr. 331'797.— (Fr. 28'560.— wegen wirtschaftlicher Doppelbelastung; Fr. 303'237.— wegen Nachsteuern inkl. Zins und Steuerbusse).

9 4. Mit Urteil vom 19. März 2004 wies das Bezirksgericht Plessur die Klage ab, überband den Klägern die Verfahrenskosten von Fr. 50'445.30 und ver- pflichtete sie zur Zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 50'000.— an den Beklagten. G.1. Gegen das am 19. August 2004 mitgeteilte Urteil liessen Y. und X. am

9. September 2004 die Berufung an das Kantonsgericht erklären, mit den Anträgen: "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 19. März 2004, mitgeteilt am

19. August 2004, sei aufzuheben, und die Klage vom 7. Dezember 2001 sei vollumfänglich gutzuheissen 2. Die vermittleramtlichen Kosten sowie jene des Bezirksgerichts Plessur seien vollumfänglich dem Beklagten aufzuerlegen; ferner sei der Be- klagte zu verpflichten, den Klägern für das erstinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 83'552.95 zu bezahlen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren zu Lasten des Beklagten." 2. Nachdem mittels Verfügung vom 17. September 2004 die Durch- führung der Berufung im schriftlichen Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an- geordnet worden war, erstatteten die Berufungskläger am 29. Oktober 2004 die schriftliche Berufungsbegründung mit in der Hauptsache gleich lautenden Rechts- begehren wie in ihrer Berufungserklärung vom 9. September 2004. Darüberhinaus nahmen sie einen in der Klageschrift und an der Hauptver- handlung vor erster Instanz gestellten Beweisantrag wieder auf, indem die zustän- digen Organe der BT. beziehungsweise Dr. R., Za., oder allenfalls von diesem zu benennende weitere Organe der BT. als Zeugen einzuvernehmen seien (Themen:

1. mündlicher Aktienkaufvertrag des Klägers X. mit der IMH. mit identischer Haf- tungsklausel wie im Aktienkaufvertrag des Klägers Y.; 2. ausserprozessuale Eini- gung der beiden Kläger mit der BT. über ihre Haftung aus kaufvertraglicher Gewähr- leistung und Organhaftung sowie der darauf beruhenden Übernahme der gegen- über der BT. verfügten Nach- und Strafsteuern). 3. Mit Berufungsantwort vom 13. Dezember 2004 schloss Q. in der Hauptsache auf Abweisung der Berufung, unter voller Kosten- und Entschädigungs- folge zu Lasten der Berufungskläger. 4. Das Bezirksgericht Plessur liess sich nicht vernehmen.

10 5. Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im an- gefochtenen Urteil sowie auf das weitere Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a. Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Ver- weisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständig- keit des Bezirksgerichts und diese wiederum an das Vorhandensein eines Mindest- streitwerts von 8'000 Franken geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vor-instanzli- chen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert überstei- gen. Das ist vorliegend, unbesehen davon, ob die Kläger je nach Klagegrund als materielle oder formelle Streitgenossen handeln, mit Fr. 1'115'258.— beziehungs- weise Fr. 557'629.— je Kläger offensichtlich der Fall. Im Berufungsverfahren vor Kantonsgericht liegt noch derselbe Wert im Streit (Art. 51 Abs. 1 lit. a OG). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingelegte(n) Berufung(en) ist grundsätzlich ein- zutreten. b. Die Berufungskläger halten an ihren bisherigen Sachverhaltsdarstel- lungen fest und erklären ihre sämtlichen bisherigen Ausführungen, insbesondere in ihrer Klageschrift vom 7. Dezember 2001, in ihren Stellungnahmen vom 26. April 2002 und vom 8. Oktober 2003 sowie an Schranken vor erster Instanz zum inte- grierenden Bestandteil ihrer Berufungsbegründung. Insoweit sie damit für ihre Sachdarstellung und/oder ihre rechtlichen Argumentationen förmlich auf Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren, welche in Form von Rechtsschriften, Plädoyernoti- zen und Stellungnahmen zu Beweiserhebungen bei den Akten liegen, verweisen und sie auf diese Weise zu Bestandteil ihrer Argumentation und Teil der Berufungs- begründung erklärt haben wollen, ist dies prozessual unzulässig. Mit der unange- fochtenen, prozessleitenden Anordnung vom 17. September 2004 (act. 03) war die Berufung schriftlich zu begründen (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Das ist dahin zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbe- gründung gelten. Unbedenklich ist wohl die konkrete Übernahme bereits früher vor- getragener Argumentationen im Sinne einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Berufungsschrift selbst enthaltenen neuen Argumenten.

11 Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts und seiner Abteilungen ist es indessen grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener Begründung in der Rechts- schrift in globo oder punktuell auf frühere, eigene oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zusammen- zusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige da- von, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade als pas- send erscheinen könnte. Das ist Sache der Parteien. Insoweit muss die Berufungs- schrift ein autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein; unter Vorbehalt von hier nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht zum Einschreiten von Amtes wegen veranlassen, können sich Prü- fungsgegenstand und -umfang nur aus dem mündlichen Plädoyer (Art. 225-227 ZPO) oder der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 224 Abs. 2/3 ZPO) ergeben. Soweit die Berufungskläger zur Begründung ihrer Standpunkte auf ihre früheren Ausführungen lediglich verweisen, das heisst, sie nicht in der Berufungsbegründung selbst erneut vorbringen, ist darauf nicht weiter einzugehen. c. Sodann ist im Sinne des Beklagten klar zu stellen, dass der Bezirks- gerichtsausschuss die klägerische Stellungnahme vom 26. April 2002 (act. 02.II.4) gestützt auf Art. 87 Abs. 2 ZPO mit Beiurteil vom 27. September 2002 aus der Pro- zedur gewiesen hat; auf den Beschwerdeantrag, sie als Replik zuzulassen, ist der Bezirksgerichtsausschuss wegen Verspätung nicht eingetreten (Proz. Nr. 2001/1416, act. 1 S. 2/6-7). Dieses Beiurteil zum Verfahren ist rechtskräftig, nach- dem es die Kläger mit Berufung nicht angefochten haben. Im Schriftsatz vom 26. April 2002 enthaltene und im Vergleich zur Klageschrift neue Tatsachenbehauptun- gen und Beweismittel (act. 02.III.39-42) haben im Berufungsverfahren auch aus die- sem Grund unberücksichtigt zu bleiben. d. Mit schriftlicher Berufungsbegründung nehmen die Berufungskläger ihren früheren Beweisantrag wieder auf, es seien die zuständigen Organe der BT. beziehungsweise deren heutiger Verwaltungsratspräsident Dr. R., Za., oder allen- falls von diesem zu benennende weitere Organe der BT., als Zeugen einzuverneh- men. Entgegen ihrer Auffassung stellt sich vorab nicht die Sachfrage, ob sie den entsprechenden Beweisantrag rechtzeitig und genügend spezifiziert gemäss Art. 82 ZPO ins erstinstanzliche Verfahren eingeführt haben, sondern die Formfrage, ob sie ihn rechtzeitig zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht haben. Dazu stützen sie sich ohne Veranlassung auf Art. 226 Abs. 1 ZPO.

12 aa. Ausser im Falle der Revision, können die Parteien gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO vor der Berufungsinstanz keine neuen Beweismittel anrufen. Hingegen können sie verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss an- gemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können. Nach ständi- ger Praxis der Zivilkammer ist ein Antrag auf Erhebung von im erstinstanzlichen Verfahren fristgemäss angemeldeten, aber nicht abgenommenen Beweismitteln be- reits in der Berufungserklärung, demnach innert der 20-tägigen peremptorischen Berufungsfrist gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO zu stellen, ansonsten dieses prozes- suale Recht verwirkt (PKG 1991 Nr. 11, E. 1; 1991 Nr. 12, E. 1; ZGRG 2/90 S. 30; Urteil Zivilkammer vom 11. Juli 1996, ZF 52/94, i.S. B.S. vS. M. und B., E. 2). Wer- den derartige Begehren, so auch jenes auf Zulassung eines bislang nicht gehörten Zeugen, erst an der mündlichen Berufungsverhandlung oder in der schriftlichen Be- rufungsbegründung gestellt, kann folglich darauf nicht eingetreten werden. Falls - wie vorliegend - das Beweisbegehren Gegenstand eines förmlichen erstinstanzli- chen Beiurteils bildete, weil die Beweisabnahmeverfügung des Bezirksgerichtsprä- sidenten angefochten wurde (act. 02.IX.a.1), ergibt sich die Verwirkungsfolge un- missverständlich aus Art. 219 Abs. 1 ZPO, wird doch dort ausdrücklich verlangt, dass die Berufungserklärung die formulierten Anträge auf Abänderung des erstin- stanzlichen Urteils und der Beiurteile enthalten muss. In der Berufungserklärung ist diesfalls anzuführen, welche selbständigen Beiurteile angefochten werden (PKG 2000 Nr. 8, E. 1a); sie hat also das Anfechtungsobjekt konkret zu benennen. Die Berufungskläger haben das separate Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 27. September 2002, mit welchem der klägerische Beweisantrag auf Einvernahme von Dr. R. und weiterer Organe der BT. als Zeugen abgewiesen wurde, formell nicht angefochten. Der Beweisantrag kann folglich schon aus diesem Grund nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden. bb. An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19. März 2004 haben die Kläger den Beweisantrag auf Einvernahme von Dr. R. als Zeuge erneut vorge- bracht. Das Bezirksgericht hat ihn entgegengenommen und im Rahmen des Sa- churteils, das heisst nicht in der Form eines Beiurteils, stillschweigend abgewiesen. Ob eine solche Vorgehensweise, welche praktisch auf eine Wiedererwägung des Beiurteils des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 27. September 2002 hin- ausläuft, zulässig ist, kann dahingestellt bleiben, denn selbst im bejahenden Fall hilft es den Klägern nicht. Ausnahmsweise, das heisst wenn der Entscheid über die Beweisfrage lediglich Teil der Begründung des vorinstanzlichen Urteils bildet und er dort weder im Dispositiv aufgeführt noch sonst in einem eigenständigen Schriftstück

13 verkörpert wird, umfasst die Berufung gegen das Haupturteil auch das formal in dieses integrierte Beiurteil (vgl. PKG 1991 Nr. 11, 2000 Nr. 8, E. 1a). Dannzumal ist aber zu verlangen, dass dem Berufungsantrag eindeutig entnommen werden kann, dass inhaltlich auch eine andere Beurteilung der prozessualen Frage angestrebt wird; ein entsprechender Wille des Berufungsklägers muss sich klar ermitteln lassen (PKG 2000 Nr. 8, E.1b). Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass über das strit- tige Beweisbegehren im vorinstanzlichen Verfahren kein eigenständiges Beiurteil gefällt worden wäre, wäre vorliegend die Wiederaufnahme des Beweisbegehrens im Berufungsverfahren verspätet. Denn der Berufungserklärung vom 9. September 2004 kann nichts Entsprechendes entnommen werden; sie enthält überhaupt keine Anträge zum Beweisverfahren (act. 01.1). Damit erweist sich der erstmals in der schriftlichen Berufungsbegründung wieder aufgenommene Antrag auf Einvernahme von Dr. R. und/oder weiteren von diesem zu benennenden Organen der BT. AG unter jedem Aspekt als verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 2. Angenommen, es bestünde eine Haftungsgrundlage, ein Schaden sei entstanden und der Beklagte wäre dafür ersatzpflichtig, stellt sich vorab die Frage, ob die Kläger berechtigt sind, diesen Schaden in eigenem Namen einzuklagen. Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation der Kläger aus zutreffenden Überlegungen ver- neint, worauf vorab in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden kann. a. Die Kläger leiten ihren Anspruch gegen den Beklagten mittelbar aus eigener Organhaftung gegenüber der BT. respektive aus ihrer kaufrechtlichen Ge- währleistungspflicht gegenüber der IMH. ab. In Bezug auf den Kläger X. ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass für diesen bereits in tatsächlicher Hinsicht das Fun- dament für seine Aktivlegitimation fehlt. Er hat weder bewiesen, dass er -analog Y.- seine BT.-Aktien an die IMH. verkauft hat, noch dass er tatsächlich von der BT. aus Organhaftung und/oder der IMH. aus kaufvertraglicher Gewährleistung in Anspruch genommen worden ist. Seine Aktivlegitimation erscheint bereits aus diesem Grund nicht dargetan. b. Es ist erstellt, dass der Kläger Y. am 28. September 1993 sein gesam- tes Aktienpaket an der BT. zum Preis von Fr. 1'923'000.— an die IMH. verkauft hat. Der Kaufpreis beruht auf einer Bestandteil des Aktienkaufvertrages bildenden Un- ternehmensbewertung. Darin unberücksichtigte und vor dem 1. Januar 1993 ent- standene Gesellschaftsschulden musste der Verkäufer nachträglich bezahlen be- ziehungsweise waren vom Kaufpreis abzuziehen. Weiter ist unbestritten, dass die

14 gegenständlichen Nach- und Strafsteuern eine latente, in der Unternehmensbewer- tung unberücksichtigt gebliebene und damit den Kaufpreis mindernde Gesell- schaftsschuld der BT. darstellen. Anstatt der IMH. den Kaufpreis gemäss kaufver- traglicher Vereinbarung teilweise zu erstatten hat Y. -ob und aufgrund welcher Ab- machung mit der IMH. ist nicht ersichtlich- durch Übernahme der Steuerschuld an- stelle der BT. den Minderwert in die Gesellschaft eingeschossen. In Bezug auf die Aktivlegitimation des Klägers Y. hat die Vorinstanz erwogen, da die schädigende Handlung (Errichtung eines Unterbaurechts am 13. Juni 1991) vor dem 1. Januar 1993 (Stichtag für Eventualverbindlichkeiten gemäss Aktienkaufvertrag) vollendet worden sei, erscheine eine Haftung des Verkäufers für die späteren Steuerforderun- gen als nahe liegend. Es lasse sich zwar einwenden, ein direkter Beweis, dass Y. von der BT. auch effektiv belangt worden sei, fehle. Aufgrund der klar gestalteten Vertragsklausel mit der IMH. und des Vergleichsabschlusses mit der Steuerverwal- tung über die Bezahlung der Steuerschulden der BT. könne jedoch als erstellt gel- ten, dass Y. diese Steuerschulden nicht freiwillig übernommen habe, sondern eben aufgrund des durch die Schadloshaltungsklausel bestehenden rechtlichen Drucks hin. Dagegen ist mit dem Beklagten immerhin festzustellen, dass nicht einmal eine entsprechende schriftliche Zahlungsaufforderung der BT. an den Kläger Y. bei den Akten liegt. Weiter genügt der Nachweis tatsächlich erfolgter Zahlung nicht. Der Ak- tienkaufvertrag wurde am 28. September 1993 geschlossen; die -allenfalls freiwil- lige Übernahme- der Nach- und Strafsteuern erfolgte am 25. Januar 2001, wobei davon auszugehen ist, dass die BT. und damit die IMH. als neue beherrschende Aktionärin seit dem 20. März 1996 vom Nach- und Strafsteuerverfahren wussten (act. 02.V.1, Eröffnungsverfügung der Steuerverwaltung vom 20.3.1996). Y. müsste dartun, dass ihm keine andere Wahl blieb, das heisst, dass ihn eine rechtliche und von ihm allenfalls gegenüber BT. und IMH. zustehenden Einreden, namentlich von den Verjährungseinreden gemäss Art. 760 und Art. 210 OR unbelastete Verpflich- tung zur Schadloshaltung von BT./IMH. traf. Ob sich aus dem feststehenden Bewei- sergebnis die Annahmen ziehen lassen, BT. und IMH. hätten Y. aus Organhaftung beziehungsweise aus der kaufvertraglichen Schadloshaltungsklausel tatsächlich angesprochen und Y. deshalb habe die Steuerschulden zahlen müssen, kann an- gesichts der nachstehenden Überlegungen offen bleiben. c. Die Kläger gehen davon aus, es gebe keinen Schadenersatzan- spruch, den die BT. den Klägern im Sinne von Art. 164 OR hätte abtreten können. Falls dennoch, liege eine Legalzession gemäss Art. 110 OR vor.

15 Die in Abkehr vom erstinstanzlichen Verfahren in der Berufung neu erhobene und an den gleichen Irrtum des steuerrechtlichen Experten (act. 02.VII.11, S. 26) angelehnte klägerische These, wonach bei der BT. selbst gar nie ein Schaden ent- standen sei, weil sie die Nach- und Strafsteuern, ohne je eine eigene Vermögen- seinbusse zu erleiden, direkt auf die Kläger habe abwälzen können, ist zu verwer- fen. Zunächst steht sie in klarem Widerspruch zur Herleitung der eigenen Aktivlegi- timation aus Regress wegen organschaftlicher Verantwortung gegenüber der BT. und kaufvertraglicher Gewährleistung (gegenüber der IMH.). Denn beides setzt ge- radezu voraus, dass zunächst bei der BT. ein entsprechender Gesellschaftsscha- den entstanden ist, welcher mittelbar den Wert des Gegenstandes des Aktienkauf- vertrages mit der IMH. minderte. Der Vorstellung, der Schaden sei von der BT. "ab- gewälzt worden, bevor er bei ihr entstanden sei", gebricht es schon an der inneren Logik. Wenn bei der BT. kein Schaden eingetreten ist, können die Kläger ihr oder der nachmaligen Aktienkäuferin IMH. dafür -aus welchem Rechtsgrund auch im- mer- nicht haften. Eine Regressnahme auf andere Haftpflichtige entfiele. Das Kon- strukt, der bei ihnen unmittelbar eingetretene Eigenschaden sei einerseits eine Folge ihrer Organhaftung oder ihrer kaufvertraglichen Gewährleistungspflicht ge- genüber BT./IMH. und der Beklagte hafte ihnen dafür andererseits direkt aus Auf- trag, einfacher Gesellschaft oder Vertrauen, erscheint als ein Widerspruch in sich. Die Kläger machen auch nicht geltend, ihr zum Beklagten behauptetes Rechtsver- hältnis stelle einen unechten Vertrag zu Gunsten Dritter (BT.) dar, aus dem sie kla- gen könnten. Dannzumal müssten sie nämlich Leistung an den Dritten verlangen, es sei denn die BT. als Dritte hätte ihnen den Leistungsanspruch abgetreten, was indessen nicht behauptet worden ist. d. Was die Kläger geltend machen, ist, dass der Beklagte mittels einer Falschberatung (der Kläger) das fehlbare steuerrechtliche Verhalten der BT. verur- sacht habe und die bei der BT. eingetretenen vermögensmindernden Folgen dieses Fehlverhaltens dann als Folge des Aktienverkaufs an die IMH. auf sie gefallen seien. Es handelt sich um eine mittelbare Schädigung der Kläger, die ohne vorhe- rige unmittelbare Schädigung der BT. gar nicht vorstellbar ist. Die Vermögensein- busse bei Y. und X. -und ohne eine solche wäre eine Klage ihrerseits nicht denkbar- ist ein Derivat der vorgängig bei der BT. eingetretenen Vermögenseinbusse. Bezüg- lich schädigender Handlung und Schadenseintritt sind die Glieder in der Kausalkette der Ereignisse bei der BT. nicht wegdenkbar. Entgegen den Klägern kann schliess- lich auch keine Rede davon sein, dass der Schaden ohne Umschweife bei ihnen entstanden sei. Mit Rechtskraft der Steuerveranlagungen (Direkte Bundessteuer:

16. September 2000; Kantonssteuer: 8. Dezember 2000) ist durch die behauptete

16 schädigende Handlung des Beklagten die Vermögenseinbusse zweifelsohne bei der BT. eingetreten. Sie war Verfügungsadressatin und auf sie lauteten auch die ihrer Rechtsvertreterin CT. AG zugestellten Steuerrechnungen (act. 02.III.27/28). Die Schuldübernahme durch die Kläger, welche die BT. gegenüber dem Fiskus be- freite, wurde erst nachgehend Mitte Februar 2001 rechtskräftig. e. Die Berufungskläger machen eventualiter geltend, sie seien selbst dann aktivlegitimiert, wenn der Schaden bei der BT. eingetreten sei, da in diesem Fall eine Subrogation nach Art. 110 Ziff. 2 OR oder zumindest ein subrogations- ähnlicher Tatbestand vorliegen würde. Indem die Kläger den Steuerschaden der BT. übernommen und damit an Stelle des dafür haftenden Beklagten -dem Schuld- ner dieser Schadenersatzleistung- bezahlten, seien sie in die rechtliche Stellung der BT. als vormaliger Gläubigerin nachgerückt. Bezüglich der Schadenersatzforderung würden sie nun als subrogierende Dritte gegenüber dem Beklagten die Gläubigers- teIlung mit Einschluss aller Nebenrechte einnehmen. Damit seien sie legitimiert, ge- gen den Schuldner, also den Beklagten, in eigenem Namen als selbständige Pro- zesspartei einen Prozess zu führen. Die Situation sei nicht anders, als bei anderen subrogationsähnlichen Tatbeständen, wie zum Beispiel beim Werkeigentümer, der nach Art. 58 Abs. 2 OR regressiere oder beim gestützt auf Art. 148 Abs. 2 OR regressierenden Solidarschuldner. Diese bräuchten auch keine Zession durch den von ihm befriedigten Geschädigten/Gläubiger, um ihre Regressrechte durchsetzen zu können. Entgegen dem Berufungsbeklagten ist dieser neue Aspekt zur Begründung der klägerischen Aktivlegitimation als Vorbringen durchaus zulässig, da es sich nicht um eine neue Tatsachenbehauptung sondern um eine neue rechtliche Argumenta- tion handelt. Materiell ist die Rechtsauffassung der Kläger allerdings unzutreffend. Kon- zeptionell ist sie schon deshalb verfehlt, weil zwischen Q. und den in Frage kom- menden Gläubigern kein Rechtsverhältnis besteht. Im Verhältnis zu der IMH. ist dies offensichtlich; im Verhältnis zur BT. haben es die Kläger selbst geltend gemacht. Wenn die zahlungshalber intervenierenden Kläger geltend machen, sie hafteten primär der BT. aus Organstellung beziehungsweise mittelbar der IMH. aus kaufver- traglicher Gewährleistung, handeln sie weder ohne eigene Rechtspflicht noch liegt eine wirtschaftlich fremde Schuld vor (vgl. Rainer Gonzenbach, Basler Kommentar, N 1 und 4 zu Art. 110 OR). Sie waren vielmehr Schuldner eines bestehenden For- derungsverhältnisses und können diesbezüglich daher nicht gleichzeitig durch Leis-

17 tung intervenierende Dritte im Sinne von Art. 110 OR sein. Will man annehmen, es sei der Beklagte, welcher primär der BT. für den bei ihr eingetretenen Steuerscha- den hafte, kommt angesichts dieses in keiner Hinsicht dinglich verknüpften Forde- rungsgegenstandes vorliegend ein gesetzlicher Forderungsübergang vom Gläubi- ger (BT.) auf den befriedigenden Dritten (Y., X.) im Sinne von Art. 110 OR von vor- neherein nur gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung in Betracht. Die dort vorgeschrie- bene Anzeige des Schuldners (Q.) an den Gläubiger (BT.) wäre Grundlage der Sub- rogation. Die Subrogation beruht geradezu auf dem einseitigen Willen des Schuld- ners, der leistende Dritte solle an die Stelle des Gläubigers treten. Die Anzeige ist deshalb unumgänglich (Gonzenbach, a.a.O., N 7, 12 ff. und 20 zu Art. 110 OR). Dass Q. der BT. solches jemals konkludent oder explizit angezeigt hätte, wurde weder behauptet noch bewiesen. Ferner ist auch nicht dargetan, dass die Kläger der BT. zu erkennen gegeben hätten, dass sie als Intervenienten handelten und ein Gläubigerwechsel beabsichtigt sei (Gonzenbach, a.a.O., N 8 zu Art. 110 OR). Damit die Kläger die der BT. zustehenden Ansprüche aus Organhaftung oder die der IMH. zustehenden Ansprüche aus kaufvertraglicher Gewährleistung re- gressweise gegen den Beklagten geltend machen können, wäre folglich eine ent- sprechende Zession der BT. und/oder der IMH. an die Kläger gemäss Art. 164 OR notwendig. Eine solche ist weder behauptet noch bewiesen. Somit waren und blei- ben die Klagen bereits wegen fehlender Aktivlegitimation beider Kläger abzuweisen. 3.a. Die primäre Haftungsgrundlage sehen die Berufungskläger im Auf- tragsrecht. Sie machen geltend, der Beklagte sei von ihnen als Rechtsanwalt be- auftragt gewesen, sich über den Erwerb und die Verwertung des dann in der Folge durch die BT. erworbenen Baurechts Gedanken zu machen, das heisst die Art und Weise des Erwerbs und der Verwertung dieses Baurechts umfassend zu planen und zu realisieren. Er habe die Kläger respektive die Mitgesellschafter hinsichtlich einer sinnvollen und lukrativen Verwertung zu beraten, über die in Frage kommen- den Varianten aufzuklären, die möglichen Risiken aufzuzeigen und ein entspre- chendes Konzept zu entwickeln gehabt. Der Beklagte sei seiner Aufgabe insofern nicht mit der nötigen Sorgfalt nachgekommen, als er die Transaktion in steuerrecht- licher Hinsicht falsch geplant und abgewickelt habe, indem er die für jeden Rechts- anwalt juristisches Standardwissen darstellenden steuerrechtlichen Grundsätze und Regeln betreffend Treuhandverhältnisse und verdeckte Gewinnausschüttun- gen missachtet habe. Die Falschberatung habe spätestens dann eingesetzt, als der Beklagte den übrigen Gesellschaftern das Interesse von C. mitgeteilt und er die neue Abwicklung -Verwertung über die EG KN. statt der KN. Immobilien AG- vor-

18 geschlagen habe. In diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte auf die steuerlichen Fol- gen des neuen Abwicklungskonzepts aufmerksam machen beziehungsweise für ei- nen Geldfluss des ganzen Erlöses über die BT. und die dortige Versteuerung sorgen müssen. b. In Bezug auf die Frage, aus welchen Tatsachen und Indizien sich ein anwaltliches Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten als Rechtsanwalt und den Klägern beziehungsweise den Mitgliedern der EG KN. herleiten lässt, ist die Beru- fung unsubstantiiert. Die Kläger begnügen sich durchwegs mit einer entsprechen- den Behauptung (act. 06, S. 17-22). Das feststehende Beweisergebnis spricht gegen einen solchen Auftrag. Ei- nen schriftlichen Auftrag, eine Anwaltsvollmacht oder dergleichen im Sinne eines Beweises übereinstimmender Willensäusserungen konnten die Kläger nicht beibrin- gen. Auch punkto Willensbetätigungen und konkludentem Verhalten gibt der Be- weissstoff nicht Hinreichendes her. Aus dem Umstand, dass die Korrespondenz und die Honorarnote auf Briefpapier der Anwaltskanzlei des Beklagten verfasst wurden, lässt sich kaum etwas für die Position der Kläger ableiten. Aktennotizen und Be- schlussprotokolle die EG KN. betreffend sind auf neutralem Papier erfolgt. Gemäss Art. 7 des Gesellschaftsvertrages der EG KN. besorgte Q. die Geschäftsführung und war berechtigt, dafür ein Honorar gemäss den Ansätzen des Bündner Anwalts- verbandes zu verrechnen. Wenn der Beklagte der Rechtsanwalt der EG KN. bezie- hungsweise schon vorher jener der drei anderen Gesellschafter gewesen wäre, hätte sich die Klausel an dieser Stelle erübrigt; allenfalls hätte sie anders lauten müssen. Gegenstand war aber die Geschäftsführung einer einfachen Gesellschaft. Inhaltlich bedeutet die Klausel nur, dass Q. -in Ermangelung eines gängigen Tarifs für Geschäftsführer einfacher Gesellschaften- gleich wie ein Rechtsanwalt zu ent- schädigen war. Der Grund dafür lag wohl zugegebenermassen in seinem Beruf, was aber nicht ohne weiteres bedeutet, dass er ihn in diesem Zusammenhang ge- stützt auf Vereinbarung auch auszuüben hatte oder tatsächlich ausgeübt hat. Der Umstand der fehlenden Unabhängigkeit -er war mit den anderen zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust beteiligt- spricht jedenfalls dagegen. Der Grund, warum man ihn dabei haben wollte, lag darin, dass er einerseits den Bau- und Immobilienmarkt in Za. und die darin spielenden Beziehungen kannte und andererseits als Ge- schäftsmann bereits ein solches Unterfangen an einem Standort in unmittelbarer Nachbarschaft zum Erfolg geführt hatte. Er sollte die Mieter oder Leute wie eben C. ausfindig machen und so dazu beitragen, dass das Unternehmen gewinnbringend wurde. Das gehört nicht zum charakteristischen Leistungsspektrum eines Rechts-

19 anwalts sondern zu jenem eines Maklers oder Mitunternehmers. In dieselbe Rich- tung geht die Überlegung des Steuersachverständigen, bei einer optimalen Steuer- planung hätte der steuerbelastete Gewinn durch Erhöhung des geschäftsmässig begründeten Aufwandes reduziert werden können, indem man Q. (zu Lasten seines Gewinnanteils) vorab eine Vermittlungsprovision für die Zuführung von C. gezahlt und steuerlich entsprechend ausgewiesen hätte (act. 02.VII.11, S. 16). c. Zur Behauptung, Q. habe bereits einen Auftrag zum Erwerb des Bau- rechts von der Stiftung SL. -für wen auch immer- gehabt, hat der Beklagte den Gegenbeweis zweifelsfrei angetreten. Die BT. hat das Baurecht nach Verhandlun- gen, die von Y. persönlich geführt wurden, am 21. Dezember 1989 erworben. Aus keinem einzigen Dokument ergibt sich, dass Q. zuvor in die Sache involviert war. Gegenteils hat Y. am 6. März 1997 -damals frei von prozesstaktischen Überlegun- gen- der BT. schriftlich bestätigt, dass er die Vergabe des Baurechts an ihn und X. persönlich ausgehandelt hatte, er als Hauptaktionär (54%) und VR-Delegierter der damaligen BT. AG und Verwaltungsrat X. sich in der Folge in Absprache mit V., VR- Präsident der BT., jedoch entschlossen haben, das Baurecht formell über diese Ge- sellschaft zu erwerben, um ihr die Möglichkeit zum Abschluss lukrativer Materiallie- ferungsverträge zu eröffnen (act. 02.IV.6). Die Spaltung von formeller und materiel- ler Rechtszuständigkeit war ihre persönliche Idee, ihr -von der BT. scheinbar mit- getragener- Entschluss und dazu hatten sie Motive. Neben den besagten Material- lieferungen dürfte die Triebfeder in der Umgehung des Bundesbeschlusses über die Sperrfrist gelegen haben. Die Annahme des Steuersachverständigen, das gewählte Vorgehen lasse darauf schliessen, dass es grundsätzlich nicht beabsichtigt gewe- sen sei, einen allfälligen Gewinn aus der Weiterveräusserung des Baurechts der BT. zukommen zu lassen (act. 02.VII.11, S. 12 unten), ist dahin richtig zu stellen, dass wegen der Sperrfrist eine Gewinnrealisierung durch die BT. gar nicht möglich war. Insofern deckt sich dies mit der anzunehmenden Absicht, einen Gewinn so rasch, direkt und ungeschmälert als möglich den beteiligten Personen zukommen zu lassen. Es fehlt jeder Ansatz, dass Q. den Klägern dazu im Rahmen eines Auf- trags oder sonst wie geraten hätte. Der Umstand, dass BT. formell Inhaberin des Baurechts war, trat Q. als feststehende Tatsache entgegen, nicht als Frage, für die es Alternativen zu klären galt. Folglich musste er sich auch keine Gedanken darüber machen, ob das angebliche Treuhandverhältnis zwischen den Klägern und der BT. steuerlich sattelfest war. Q. trat erst auf Einladung von Y., X. und S. am 29. Januar 1990 auf den Plan, was durch die Tatsache unterstrichen wird, dass er just ab die- sem Zeitpunkt Rechnung für seine Bemühungen stellte (act. 02.IV.10, 02.IV.22). Wenn Q. sechs Jahre später rückblickend schriftlich festhielt, X. habe ihn schon

20 damals gebeten, sich Gedanken bezüglich der Verwertung des Baurechts zu ma- chen und er habe die Vorstellung gehabt, das Baurecht über C./NA. zu verwerten, lässt sich daraus kein Beratungsauftrag ableiten, geschweige eine daraus flies- sende Empfehlung, das Baurecht durch die BT. erwerben zu lassen. Mit der Idee, dass das Baurecht zwar ihnen persönlich zustehen sollte, wobei keinem Zweifel unterliegen kann, dass damit bereits ein Spekulationsgewinn ins Auge gefasst war, formell aber über die als Vehikel dienende BT. laufen sollte, war das Konzept im Kern eine bereits vor dem Erwerb des Baurechts durch Y. und X. beschlossene Sache. Dieser Spagat konnte steuerlich nicht aufgehen und nach dem Bundesge- setz über die Sperrfrist war er sogar ausgeschlossen. Dabei spielt es entgegen den Klägern keine Rolle, dass mit der gescheiterten Gründung der KN. Immobilien AG und dem Angebot von C. eine neue Situation entstanden sein soll. Denn auch über die KN. Immobilien AG hätten keine Gewinne direkt den materiell berechtigten Y. und X. zugehalten respektive steuerlich an der BT. vorbeigeschleust werden kön- nen. Seinen doppelten Irrtum hat Y. -immer noch frei von irgendwelcher Beratung durch den Beklagten- am 10. Januar 1990 als (Fehl-)Konzept bekräftigt, wenn er beschloss, dass einer sich in Gründung befindlichen Baugesellschaft oder AG ein Unterbaurecht gegen Bezahlung von Fr. 200'000.— (ursprünglich Fr. 500'000.— be- absichtigt) und im Übrigen zu den gleich lautenden Bedingungen wie im Baurechts- vertrag einzuräumen war (act. 02.III.9). Zum Beweis dafür, dass Q. auf auftragsrechtlicher Basis bereits die Verant- wortung für die folgenschweren Fehler trage, dass das Baurecht im Dezember 1989 auf den Namen der BT. AG erworben worden sei, verweisen die Kläger wiederholt auf dessen "Eingeständnis" gegenüber den Steuerbehörden, X. habe ihn schon da- mals gebeten, sich Gedanken bezüglich der Verwertung dieses Baurechts zu ma- chen. Entgegen den Klägern kann aus dieser Bitte kein Anwaltsmandat abgeleitet werden. Gegenteils muss eine Würdigung aller in diesem Zusammenhang relevan- ten Tatsachen zum Schluss führen, dass X. vorschwebte, das zu machen, was er bereits einmal mit Q. zusammen mit der RF. Immobilien und Verwaltungs AG ge- macht hatte, nämlich mit ihm als Geschäftspartner eine Verbindung mit gemeinsa- mer, analoger Zweckverfolgung einzugehen. Dass die Kläger selber über "genü- gend gute Geschäftskontakte verfügten" reden sie sich nachträglich ein. Q. wurde von Anfang an als Geschäftspartner angesprochen und nicht, um die Kläger anwalt- lich zu beraten. Der Grund dafür lag auf der Hand: Er hatte so etwas auf der Nach- barparzelle schon einmal erfolgreich gemacht und verfügte über bessere Kennt- nisse des Marktes und Beziehungen als die Kläger. Anwaltliche Beratung konnten sie sich anderswo besorgen und taten es teilweise auch. Die Anspielung der Kläger,

21 Q. habe so zu sagen einen unverdient hohen Gewinnanteil von sage und schreibe 330'000 Franken bekommen, erscheint kontraproduktiv für den Standpunkt, es habe zwischen ihnen ein Anwalts- und/oder Steuerberatungsmandat bestanden. Q. war es, der ihnen das verschaffte, wovon sie kaum zu träumen wagten – gemäss der Darstellung Rengglis den "effektiven Glücksfall" des erhofften schnellen und un- erwartet grossen Geldsegens, welcher "absolut dem Verhandlungsflair von Q. zu- zuschreiben war" (act. 02.IV.6). Der unmittelbare Erfolg des Einsatzes von Q. und nicht zuletzt seine vollwertige Gewinnbeteiligung durch die Kläger widersprechen den Aufgaben, die sie ihm heute pour les besoins de la cause zuschreiben wollen. d. Gegen ein Anwaltsmandat sprechen ferner auch die Tatsachen, dass der Beklagte Q. weder den Unterbaurechtsvertrag zwischen der BT. und C. erstellen (act. 02.IV.16) noch die diesbezügliche Bewilligung beim Grundbuchinspektorat ein- holen (act. 02.IV.17) noch den späteren Baurechtsvertrag zwischen BT. und der BG RC. III (act. 02.III.17) erstellen durfte. Wenn er bereits anderweitig der Rechtsanwalt der EG KN. oder einzelner ihrer Mitglieder gewesen wäre, hätte es auf der Hand gelegen, ihn auch damit in dieser Funktion zu betrauen. Die heutigen Behauptungen der Kläger entsprechen nicht ihrem früheren eigenen Verhalten. Sie betrachteten und behandelten Q. durchwegs als ihren Geschäftspartner. Aus dem Gesellschafts- vertrag der EG KN. kann nicht ein gemischtes Vertragsverhältnis mit einer auftrags- rechtlichen Komponente gemäss Art. 394 ff. OR abgeleitet werden. Ausschliesslich beherrschend für die Bindung unter den Beteiligten war die gemeinsame Zweckver- folgung gestützt auf gemeinsam gefasste Beschlüsse und mit gemeinsamen Mitteln. Q. war vollwertiges Gesellschaftsmitglied und damit Geschäftsherr in Bezug auf die von ihm gestützt auf Gesellschaftsvertrag und/oder Gesellschafterbeschlüssen im Einzelfall als Gesellschaftsmitglied zu erbringenden Sonderleistungen (Besorgung einer Grundausmietung, Verkehr mit Planer/Architekt). Von seiner Honorarrech- nung hat der Beklagte dementsprechend einen Viertel selbst getragen; das wäre kaum denkbar, wenn er der beauftragte Rechtsanwalt der EG KN. beziehungsweise ihrer anderen Mitglieder gewesen wäre. Bei dieser Sachlage blieb in der gleichen Frage auch nach dem 29. Januar 1990 kein Raum mehr für eine anwaltliche Bera- tung durch den Beklagten. e. Es ist unbestritten, dass C. beziehungsweise dessen NA. die für die Einräumung des Unterbaurechts vereinbarten 2 Mio. Franken auf ein Kontokorrent des Beklagten (Rubrik EG KN.) überwiesen haben. Weiter ist erstellt, dass es der einzelzeichnungsberechtigte und die EG KN. nach aussen vertretende Beklagte war, welcher daraus die Zahlung der Kosten und die Verteilung des Gewinns mit

22 mehreren Bankanweisungen zwischen Januar 1991 und Februar 2003 ausgeführt hat (vgl. vorstehend Sachverhalt Ziff. A.7). Dass die Verwendung des Gewinns und der Geldmittelfluss auf einem Vor- schlag des Beklagten beruhten, ist nicht bewiesen. Es kann auch nicht in den Wort- laut des entsprechenden, von Q. abgefassten Beschlussprotokolls der Gesellschaf- ter vom 15. Januar 1991 hineininterpretiert werden (act. 02.IV.14: "Die Herren Y., X. und S. sind damit einverstanden, dass die BT. AG der NA. SA das Unterbaurecht "KN." einräumt"). Art und Weise der Gewinnverteilung war nicht eine Entscheidung des Geschäftsführers Q. kraft eigener Kompetenz. Das hat ihm die EG KN., unter Einschluss seiner eigenen Person zwar, aber dennoch die einfache Gesellschaft befohlen, und beim Vollzug dieses Beschlusses blieb ihm kein eigener Handlungs- spielraum. Der Beschluss, welcher Zahlungen an die BT. vorsah, implizierte da- durch bereits den später so zwischen C. und der EG KN. vereinbarten und vom Beklagten vorgenommenen Zahlungsfluss (act. 02.IV.14 und 15). Nüchtern betrach- tet, kann sodann keinem Zweifel unterliegen, dass auch die sich im Nachhinein steuerlich als fatal erweisende Gewinnverteilung das Diktat von Y. und X. als den wahren Inhabern des Baurechts und den wirtschaftlichen Beherrschern der BT. war. Denn es war sicher nicht im Interesse Q.’s, dass dem amtierenden VR-Präsi- denten der BT. 100'000 Franken, ohne erkennbare geldwerte Gegenleistung, ge- zahlt und die Vergabe des Unterbaurechts an C. mit Bezugsverpflichtungen bei Drittfirmen, welche Y., X. und S. nahe standen, verknüpft wurde. Davon hatte Q., dem die Zuführung des Erwerbers C. ausschliesslich zu verdanken war, nichts. Be- reits an dieser Stelle ist vorwegzunehmen, dass die Frage, in wessen persönliche Verantwortung der Entscheid über die Gewinnverteilung und die Art seiner Aus- führung (Geldmittelfluss) fällt, haftpflichtrechtlich irrelevant ist. Denn Ursachen der späteren Vermögenseinbusse, welche allenfalls Schaden darstellen könnte, war weder die Gewinnverteilung noch der gewählte Geldmittelfluss sondern aussch- liesslich deren falsche steuerliche Deklaration (vgl. dazu nachstehende Erwägung Ziff. 7). f. Die Kläger stellen sich als Opfer eines nicht gehörig erfüllten anwaltli- chen Mandats des Beklagten dar, indem dieser sie zumindest nicht aufgeklärt be- ziehungsweise davon abgehalten habe, den Gewinn aus der Vergabe des Unter- baurechts vollumfänglich bei der BT. zu verbuchen und dort steuerlich korrekt zu deklarieren. Das erscheint abwegig. Die Behauptung der Kläger, es wäre -auf wel- cher Grundlage auch immer- wenigstens die Pflicht des Beklagten gewesen, für einen Geldfluss des ganzen Erlöses über die BT. zu sorgen, das heisst, dass der

23 Erlös dort offen als Gewinn verbucht und von der BT. steuerlich auch so deklariert wurde, erscheint als Widerspruch, wenn die Kläger/BT. gegenüber den Steuer- behörden geltend machten, das Baurecht sei für die BT. nur Treugut gewesen. Mit der mangelhaften Konstruktion und Offenlegung des angeblichen Treuhandverhält- nisses, die sich aufgrund aller Umstände aus der Sicht des Fiskus als nachträglich inszenierte Feuerwehrübung zur Steueroptimierung herausstellen musste, hatte der Beklagte gar nichts zu tun. Das war auch die richtige, auf Instruktion der Kläger beruhende Einschätzung der BT., wenn diese später im Nach- und Strafsteuerver- fahren gegenüber den Steuerbehörden ausführten, Q. und S. seien nicht an der BT. beteiligt gewesen und hätten auch sonst in keiner Beziehung zu ihr gestanden, die ihnen irgendwelche Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gewinnverschiebungen gegeben hätte. Rechtsanwalt Q. hatte die Frage, ob eine verdeckte Gewinnaus- schüttung vorliege, in keinem Moment geprüft, was augenscheinlich dahin zu ver- stehen ist, dass er sie weder vor dem Erwerb des Baurechts durch die BT. noch später bei der auf einem Gesellschafterbeschluss der EG KN. beruhenden Vertei- lung der "Provisionen" zu prüfen hatte. Ebenso wenig war er als Steuerrechtler an- zusprechen (act. 02.IV.25, S.; 02.IV.29, S. 9 Ziff. 17). Daran ändert nichts, dass der Mittelfluss von C. über ein auf den Namen des Beklagten lautendes Konto lief. Das hat die BT. und insbesondere deren Organe Y. und X. mitnichten daran gehindert, sich aus eigener Verantwortung steuerlich korrekt zu verhalten. Das umfassende Wissen von Y., X. und V. als Entscheidungsträger auf höchster Stufe bei der BT., ist der BT. voll anzurechnen. Zumindest steuerlich war es nicht verboten oder nach- teilig, ein Unterbaurecht einzuräumen und den Gewinn verdeckt zu verteilen, son- dern eben bloss, es zu unterlassen diesen Vorgang steuerlich aufzudecken. Dass der Beklagte jemals ein entsprechendes Beratermandat der BT. hatte, wurde in der Berufung nicht behauptet. Im Übrigen kann dazu auf die vorinstanzlichen Erwägun- gen zur (fehlenden) Aktivlegitimation von Y. verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO; act. 02.1.1, E. 3.a-c). g. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es weder die ver- tragliche Aufgabe des Beklagten als Rechtsanwalt noch es ihm aufgrund des chro- nologischen Ablaufs faktisch möglich war, die steuerliche Doppelbelastung (1. BT.,

2. Aktionäre/Kläger beziehungsweise Mitglieder der EG KN.) durch eine andere Pla- nung gänzlich zu vermeiden. Nach dem feststehenden Erwerb des Baurechts durch die Kapitalgesellschaft BT. hatte er ferner auch keinen Auftrag, auf eine Optimierung der unvermeidlich gewordenen doppelten Besteuerung dadurch hinzuwirken, dass ein höherer Anteil an der Zahlung von C. als geschäftsmässig begründete Aufwen- dungen bei den Steuerbehörden durchging. Was Y. und X. von Anfang an -restlos

24 eigenverantwortlich- wollten, nämlich der BT., die eingestandenermassen kein In- teresse an einer bestimmungsgemässen Ausübung des Baurechts hatte, ein Druck- mittel für Materiallieferungen in die Hand zu geben und gleichzeitig persönlich den schnellen und steueroptimierten Spekulationsgewinn zu machen, war schlicht nicht unter einen Hut zu bringen. Es handelt sich um ein Konstrukt mit den illegalen Zwe- cken, das BBSG zu umgehen und Gewinne am Fiskus vorbeizuschleusen. Mit ihrem alleinigen Entscheid, dass das Baurecht durch die Kapitalgesellschaft BT. zu erwer- ben war und der gleichzeitigen Unterlassung, ein hieb- und stichfestes Treuhand- verhältnis zwischen der BT. und den Klägern zu etablieren, um so das Baurecht als ihr eigenes in die Verwertungsgesellschaft einbringen zu können, haben Y. und X. den später nicht mehr aus der Welt zu schaffenden Grund für eine doppelte Besteu- erung gesetzt. Ob dies aus Irrtum oder Ignoranz geschah, ist belanglos. Die nach- malig eingetretene wirtschaftliche Einbusse zufolge vermeidbarer Steuern ist nicht zivilrechtlich vermeidbarer Schaden, sondern Folge ihrer eigenen nachteiligen Wahl, deren wirtschaftliche Konsequenzen an ihnen hängen bleiben. 4.a. Die Kläger wollen ferner die Ersatzpflicht des Beklagten auch aus sei- ner Haftung als Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft KN. im Sinne von Art. 538 OR herleiten. Dabei komme es nicht darauf an, inwieweit der Beklagte die Kläger über die Transaktion (Vergabe Unterbaurecht BT./C., Vermittlungsprovision C./EG KN., Ge- winnverteilung, Mittelfluss) beraten habe. Es genüge die Tatsache, dass er als Ge- schäftsführer der EG KN. rein tatsächlich mit C. respektive mit dessen NA. ein Rechtsgeschäft vereinbart und abgewickelt habe, und dass es der Beklagte gewe- sen sei, welcher anschliessend den Erlös aus diesem Geschäft unter der BT. und den Mitgliedern der EG KN. in der unangemessenen Art und Weise aufgeteilt habe, welche schliesslich zur Schadenersatzpflicht der Kläger gegenüber der BT. geführt habe. Q. habe als Geschäftsführer mit der allein von ihm vorgenommenen Vertei- lung der Provision unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, es sei mit dieser Verteilung für jeden einzelnen Gesellschafter alles in Ordnung. Keiner der Gesell- schafter habe damit rechnen müssen, dass für ihn in seiner persönlichen Situation daraus ein Schaden entstehen würde. Als Gesellschafter könnten die Kläger den ihnen durch das sorgfaltswidrige Verhalten ihres geschäftsführenden Mitgesell- schafters unmittelbar entstandenen Schaden direkt einklagen und Leistung von Schadenersatz an sich verlangen. Da der Beklagte für seine Tätigkeit als Geschäfts- führer der einfachen Gesellschaft KN. eine Vergütung erhalten habe, hafte er nach den Bestimmungen über den einfachen Auftrag.

25 b. Nach Auffassung des Kantonsgerichts steht den Klägern diese Haf- tungsgrundlage nicht zur Verfügung. Ganz abgesehen davon, dass die schädigen- den Handlungen nicht auf materieller Geschäftsführung von Q. beruhen, sondern auf entsprechend konkreten und einstimmigen Beschlüssen aller Gesellschafter, gegen welche Q. kein eigener und gegenläufiger Handlungsspielraum zustand, setzt die Klage aus dem Rechtsverhältnis der einfachen Gesellschaft in allen ihren Ausprägungen einen Schaden der Gesellschaft beziehungsweise über dieselbe eine Schädigung der Kläger in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der einfachen Ge- sellschaft voraus. Wer daraus klagen will, muss also in seinen Rechten aus dem Verhältnis der einfachen Gesellschaft betroffen sein. Gerade daran mangelt es im vorliegenden Fall vollständig. Die Kläger haben selbst ausgeführt, dass sie regress- weise eine Schadenersatzpflicht gegenüber der BT. aus anderem Rechtsgrund trifft, womit erstellt ist, dass auch sie im Grunde zutreffenderweise davon ausgehen, dass der Schaden bei der BT. entstanden ist. Die Gründe (Organhaftung gegenüber BT.; kaufvertragliche Gewährleistung gegenüber IMH.), warum dieser Schaden schliess- lich auf die Kläger gefallen sein soll, weisen überhaupt keinen Konnex zu ihren Rechten und Pflichten aus der einfachen Gesellschaft auf. Die Kläger haften nicht für den Primärschaden gegenüber BT./IMH., weil sie Mitglieder der EG KN. sind; sie können folglich auch den Regressschaden nicht in dieser Eigenschaft erleiden. In ihrer Stellung als einfache Gesellschafter der EG KN. erleiden sie gar keinen Schaden. Dies wäre aber notwendig, um aus diesem Rechtsgrund zu klagen. 5.a. Der Vorwurf, sich überhaupt nicht mit der Haftung aus erwecktem Ver- trauen befasst zu haben und damit implizite die Rüge der Gehörsverweigerung an die Adresse der Vorinstanz, sind insofern haltlos, als die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren zu dieser zwischen Vertrag und Delikt stehenden Haftungsgrundlage we- der in der Klageschrift noch anlässlich der Hauptverhandlung Ausführungen ge- macht haben (act. 02.II.2, 02.III.47). Der Schädiger hat für den aus enttäuschtem Vertrauen verursachten Schaden einzustehen, sofern Schädiger und Geschädigter ausserhalb einer vertraglichen Bindung in einem besonderen Vertrauensverhältnis stehen, kraft welchem der Geschädigte Dispositionen getroffen hat, die sich später als schadensstiftend erweisen. Diese Voraussetzungen der Vertrauenshaftung sind vom Geschädigten prozesskonform zu behaupten. Die entsprechenden Sachvor- bringen hätten die Kläger demnach rechtzeitig und derart substanziert zum Prozess- stoff machen müssen, dass sie die Beurteilung der Rechtsbehauptung zulassen, um die sich der Streit dreht. Die Kläger haben im vorinstanzlichen Verfahren nir- gends behauptet, der Beklagte habe ausserhalb einer vertraglichen Bindung bei ih- nen und/oder der BT. das Vertrauen erweckt, dass keine Doppelbesteuerung (bei

26 der BT. und den Klägern) und/oder keine verdeckte Gewinnausschüttung bei der BT. vorliege. In Bezug auf die BT. haben sie das Gegenteil behauptet; in Bezug auf die Kläger selbst, haben sie behauptet, ihre Dispositionen/Unterlassungen hätten auf einem beziehungsweise zwei Verträgen mit dem Beklagten beruht (act. 02.II.2, 02.III.47). Auf die erstmalig im Rahmen der Berufung erhobenen Behauptungen, der Beklagte habe ausserhalb eines Vertrages bei ihnen ein Vertrauen erweckt, dass alles -auch steuerlich- in Ordnung war, kann somit nicht mehr eingetreten werden. b. Die Haftung aus erwecktem Vertrauen, welche als Oberbegriff jene aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tat- bestandsgruppen umfasst, ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Es handelt sich dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, bei welcher das von die- sem erweckte Vertrauen die Rechtsgrundlage eines Schadenersatzanspruchs bil- det, wenn es anschliessend enttäuscht wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und be- stimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken. Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den Schaden einzuste- hen, sofern und soweit die nicht verwirklichte Erwartung dafür adäquat kausal war. Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt voraus, dass die Be- teiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, welche erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen. Eine derartige Sonderverbin- dung entsteht aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in An- spruch genommenen Person. Ein zufälliges und ungewolltes Zusammenprallen, wie es im Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden Deliktshaftung eigen ist, schafft dagegen keine derartige Sonderverbindung (BGE 130 III 345 E. 2 mit Hinweisen). Die Meinung der Kläger, allein die Tatsache, dass man gemeinsam Mitglied einer einfachen Gesellschaft sei, begründe schon eine Sonderverbindung im Sinne von Vertrauenshaftung, ist dogmatisch verfehlt beziehungsweise zielt wiederum auf eine Vertragshaftung. Letzteres bekräftigen die Kläger, wenn sie an dieser Stelle geltend machen, ihr Vertrauen sei durch juristische Beratung und Geschäftsführung der einfachen Gesellschaft erweckt worden. Dannzumal würde es sich um ein ver- tragsbasierendes (enttäuschtes) Vertrauen handeln. Im Vertragsverhältnis liegt keine Sonderverbindung im vorgenannten Sinne. Es sind im Vertrag die gegensei- tigen Vertrauenslagen wohl gegebenenfalls durch Auslegung, aber stets auf der Ba- sis der übereinstimmenden Abmachungen zu erwahren. Eine Vertrauenshaftung

27 setzt demgegenüber voraus, dass Schädiger und Geschädigter in keiner vertragli- chen Beziehung zueinander stehen. Zwischen den Klägern, S. und dem Beklagten bestand jedoch eine einfache Gesellschaft. Wollte man dessen ungeachtet in Be- tracht ziehen, dass daneben Raum für eine selbständige Haftungsgrundlage aus einer vertragslosen Vertrauensbildung hinsichtlich einer steuerrechtlichen Beratung mit Schutzwirkung zu Gunsten eines Dritten (BT.) bleibt, ist im Speziellen festzu- stellen, dass -im vertraglichen wie im ausservertraglichen Bereich- eine gegensei- tige Abhängigkeit der Vertrauen der Involvierten besteht. Wer die Ursache der eige- nen -tatsächlichen oder vorgespielten- Vertrauensenttäuschung selbst und ihm normativ zurechenbar setzt, kann sich nicht darauf berufen. Q. hatte wenig bis gar keine Veranlassung an eine verdeckte Gewinnausschüttung der BT. zu denken, nachdem ihn die Kläger glauben machten, dass das Baurecht ihnen persönlich zu- stand und die BT. bloss Treunehmerin war. Bei dieser Lage konnte der Beklagte seinerseits davon ausgehen, das heisst ohne weiteres und stillschweigend darauf vertrauen, dass die notorisch geschäftserfahrenen Kläger dafür gesorgt hatten, dass das Treuhandverhältnis steuerrechtlich hieb- und stichfest etabliert wurde. In- soweit wurde dem Beklagten, welchem ein Fehlverhalten in einem faktischen Ver- trauensverhältnis mit Schutzwirkung zu Gunsten eines Dritten (BT.) vorgeworfen werden will, eben nicht die Interessenlage zwischen den Klägern und der BT. offen gelegt - jedenfalls nicht die wahre (vgl. dazu BGE 130 III 345 E. 1), oder, um mit den Worten der Kläger zu sprechen, es war "dem Kontaktpartner (Q.) bei Begrün- dung des in Betracht fallenden Vertrauens der Schutzbedarf des Ansprechers (Klä- ger oder BT.) objektiv nicht erkennbar". c. Folgt man der klägerischen Auffassung, die schädigende Handlung sei aus einer irgendwie gearteten Verbindung zwischen dem Beklagten und ihnen und darüberhinaus der Schaden auch direkt bei ihnen entstanden, so erscheint die Zuordnung der Haftungsgrundlage zum Bereich der Haftung aus einer vertragslo- sen Sonderverbindung dogmatisch bereits deshalb ausgeschlossen, weil es an ei- nem Dreipersonenverhältnis mangelt. Folgt man der Auffassung, Geschädigte sei die BT. als Dritte und die Kläger erst mittelbar geschädigt, kann sich zum einen nicht die Frage stellen, ob die BT. auf der Basis einer Sonderverbindung mit dem Beklag- ten in einem bestimmten Vertrauen enttäuscht worden ist, denn die BT. ist nicht Klägerin. Zum anderen wäre die Frage, ob bei der BT. eine andere Vertrauenslage herrschen konnte als bei den Klägern, mit gutem Gewissen zu verneinen, ange- sichts der allbeherrschenden Stellung der Kläger in dieser Gesellschaft. Wissen, Wollen und Vertrauenslage der Kläger wären mit allen Konsequenzen der BT. an- zurechnen. Letztendlich geht es um das Verhältnis des Beklagten zu den Klägern.

28 Dannzumal liesse sich ein Dreipersonenverhältnis theoretisch nur dadurch konstru- ieren, indem man die Rechtsstellung der Kläger aufspaltet in eine solche als einfa- che Gesellschafter einerseits und als Organe/Aktionäre der BT. andererseits. Das kann für die Kläger zu nichts führen, denn es ist undenkbar, dass sie als Mitglieder der EG KN. in Bezug auf eine bestimmte Erwartung kein Vertrauen haben konnten, in ihrer Eigenschaft als Organe/Aktionäre der BT. das gleiche Vertrauen hingegen schon. Die Kläger wussten, dass bei der BT. der gesamte Gewinn zu deklarieren war, beziehungsweise, dass es sich bei der letztlich von ihnen selbst als einfache Gesellschafter angeordneten Gewinnverteilung um eine Disposition handelte, wel- che steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung der BT. zu qualifizieren war. Wer weiss, muss nicht vertrauen. Bei Kenntnis der wahren Sachlage kann kein ge- genteiliges Vertrauen entstehen (vgl. Martin Moser, Die Haftung gegenüber ver- tragsfremden Dritten, Diss. Bern 1998, S. 159). 6. Die Kläger haben keinen schadenersatzrechtlich relevanten Schaden erlitten: a. Erwägenswert ist zunächst der beklagtische Einwand, ein Schaden sei schon deshalb nicht entstanden, weil es der BT. objektiv gar nicht möglich gewesen sei, das Baurecht mit Gewinn zu veräussern, da zum damaligen Zeitpunkt einem solchen Gewinn der Bundesbeschluss über die Sperrfrist entgegenstanden hätte. Ein Rechtsgeschäft mit Gewinn sei schlicht unmöglich gewesen. In der Tat ist seit jeher unbestritten, dass der Verlust einer eigenen, widerrechtlich erlangten Vermö- gensposition privatrechtlich nicht ersatzfähig ist. Der Gewinn ist wirtschaftlich der BT. zuzuschreiben. Sie konnte diesen nach dem BBSG in diesem Zeitpunkt nicht machen und insofern konnte er auch nicht den Klägern zukommen. Gewinne aus Geschäften, die verboten sind, taugen von vornherein nicht als Grundlage von Er- satzansprüchen (AJP 2003 S. 716 f.; BGE 111 II 297). Durch die Einräumung des Unterbaurechts von der BT. an C., welche nur scheinbar gewinnneutral war, da die EG KN. dafür 2 Mio. Fr. kassiert hatte, wurde das Grundbuchinspektorat getäuscht. Das Veräusserungsgeschäft, dessen Gewinn schliesslich steuerrechtlich ebenfalls der BT. zugerechnet wurde, ist ein klassisch illegales Umgehungsgeschäft und da- mit nicht nur unsittlich sondern dürfte darüber hinaus zivilrechtlich ungültig sein. Aus ihm hätte jedenfalls weder der BT. noch dieser nahe stehenden oder fern stehenden Personen ein Gewinn erwachsen dürfen. Wenn nun dieser Gewinn durch Nach- und Strafsteuern zunichte gemacht wird, können die direkt Fehlbaren schlicht von nie- mandem dafür Ersatz bekommen. Diese Überlegung von der BT. auf die Kläger persönlich zu projizieren, besteht im Speziellen umso weniger Hemmung, als die

29 wirtschaftlichen Beherrscher und für die BT. verantwortlich handelnden Y. und X. nicht nur über alles im Bilde waren, sondern die Sache von Anfang an selbst so eingefädelt hatten. b. Es steht ausser Frage, dass der Beklagte weder gestützt auf Auftrag noch sonst wie geraten hat, das Baurecht durch die BT. zu erwerben. Dass sich die doppelte Besteuerung durch Intervention des Beklagten hätte vermeiden lassen, ist somit von vorneherein auszuschliessen. Eine Haftung kommt allenfalls im Sinne der Variante 2 des Steuersachver- ständigen für die Zeit ab dem 29. Januar 1990 in Betracht. Diesfalls würde sich eine allfällige Sorgfaltswidrigkeit im Wesentlichen daraus ergeben, dass es der Beklagte gegenüber Y. und X. und somit mittelbar gegenüber der BT. unterlassen hatte, auf eine vollständige Verbuchung und Steuerdeklaration des gesamten Gewinns bei dieser Gesellschaft hinzuwirken. Nachsteuern stellen nicht per se Schaden dar. Die Nachsteuern sind nicht zusätzliche durch ordentliche Deklaration vermeidbare Steuern, sondern lediglich die nachträgliche Erhebung der hinterzogenen Steuern. Im Umfang nicht vermeidbarer Steuern, wie sie hier weitestgehend vorliegen, gilt dies grundsätzlich auch für den auf die Nachsteuern entfallenden Zins, weil die Ver- zinsung lediglich einen Ausgleich dafür schafft, dass zu spät veranlagte Steuern in der Zwischenzeit zinsbringend angelegt werden konnten (act. 02.VII.11, S. 25 f.). Diese Steuern wären also auch dann angefallen, wenn auf Beratung des Beklagten hin bei der BT. korrekt deklariert worden wäre, womit es in diesem Umfang an der schadenersatzrechtlich notwendigen Vermögenseinbusse bei der unmittelbar Ge- schädigten BT. fehlt. Sie fehlt aber auch beim mittelbar betroffenen Aktionär Y. be- ziehungsweise in dessen Kaufrechtsverhältnis zur IMH.. Denn ob ursprünglich or- dentlich oder später mittels Nachsteuern versteuert, ob verkauft oder nicht, seine Aktien waren im einen wie im anderen Fall gleich viel wert und der Verkauf nach übereinstimmendem Willen von Verkäufer und Käuferin mit einer entsprechenden Wertberichtigungs- beziehungsweise Kaufpreisanpassungsklausel versehen. Oder mit anderen Worten, im Vertrag Y./IMH. vom 28. September 1993 wäre bei ordent- licher Versteuerung des ganzen Gewinns durch die BT. in den Jahren 1991/92 ei- nerseits der Aktienkaufpreis -je nach Gewinnverwendung durch die BT.- leicht oder deutlich höher ausgefallen. Andererseits wäre der Y. persönlich auf direktem oder indirektem Weg zugekommene Gewinn aus der Verwertung des Baurechts dement- sprechend geschrumpft. Per Saldo gebricht es somit auch im Verhältnis zum Aktio- när und Verkäufer Y. an einer Vermögensverminderung.

30 c. Beim geltend gemachten Schaden handelt es sich im Umfang von Fr. 676'242.— um Strafsteuern und damit verbundenen Zinsen und Kosten, also um eine verwaltungsstrafrechtliche Busse. Die Steuerhinterziehungsbusse (Straf- steuer) ist eine Strafe (BGE 116 IV 262 E. 3b.aa). Täterin war und bleibt die BT.. Es ist erkannt, dass diese Vermögenseinbusse rein pönalen Charakter hat. Der Straf- charakter einer Busse hindert ihre privatrechtliche Ersatzfähigkeit. Dieser Grun- dsatz gilt für alle Strafsanktionen und insbesondere auch für Strafsteuern bezie- hungsweise Steuerbussen, weil über den Pönalcharakter dieser Sanktion heute kein Zweifel mehr besteht. Eine gespaltene Zuordnung von strafrechtlicher Schuld/Strafe und zivilrechtlichem Verschulden/Haftung aus dem gleichen Ereignis auf verschiedene Rechtssubjekte ist grundsätzlich abzulehnen. Daher sind zivile Er- satzfähigkeit von Strafsteuern und diesbezügliche Regressnahme prinzipiell zu ver- neinen. Nur ausnahmsweise rechtfertigt sich die Abwälzbarkeit, wenn ein besonde- rer Rechtsgrund dafür vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn den Steuerpflichtigen eine Strafsteuer ohne ein eigenes Verschulden trifft, oder wenn durch ein Fehlver- halten des potentiell Haftpflichtigen dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit genom- men wurde, mittels rechtzeitiger Selbstanzeige ein Strafmilderung zu erlangen (wo- bei in dieser Konstellation der ersatzfähige Schaden in der entgangenen Strafmil- derung besteht) oder wenn der potentiell Haftpflichtige es in Verletzung einer ver- traglichen Pflicht unterlassen hat, seinen Vertragspartner über bestimmte steuer- rechtliche Pflichten aufzuklären und dieser das Steuerdelikt (nur) aus diesem Grund begangen hat. Die Abwälzbarkeit ist aber dann ausgeschlossen, wenn dem Steuer- pflichtigen für sein Handeln von den Steuerbehörden ein eigenes strafrechtliches Fehlverhalten vorgeworfen werden kann; ein solches eigenes strafrechtliches Fehl- verhalten ist immer Voraussetzung für die Ausfällung einer Steuerbusse, was die Problematik der Abwälzbarkeit unterstreicht (AJP 2003 S. 713 ff., insbes. S. 716 ff.). Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden ging in ihren Entscheiden (act. 02.III.16, Ziff. 6; 02.III.29, S. 7 f.), davon aus, dass den Organen der BT., näm- lich den Klägern X. und Y., als Geschäftsleute mit jahrzehntelanger Erfahrung, ein eventualvorsätzliches oder zumindest grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei, weil sie aufgrund ihrer Erfahrung der Unkorrektheit der Nichtversteuerung des Ge- winnes bei der BT. hätten bewusst sein müssen. Das Verwaltungsgericht Graubün- den ging von einem mindestens fahrlässigen Verhalten der Kläger aus, weil den Klägern aufgrund ihres Wissens und ihrer Erfahrung hätte bewusst sein müssen, dass der gesamte Gewinn von der BT. zu versteuern gewesen wäre (act. 02.III.30, S. 16). Die Kläger selber führten aus, Q. sei in keiner Rechtsbeziehung zur BT. gestanden und er habe nie die Frage zu prüfen gehabt, ob eine verdeckte Gewin-

31 nausschüttung vorliege; er sei nicht als Steuerrechtler anzusprechen gewesen. Da- mit hatte der Beklagte weder einen Einfluss auf die Organe der BT. hinsichtlich der nicht erfolgten Verbuchung des Baurechts noch bezüglich der unterlassenen Dekla- ration des gesamten Gewinns durch die BT.. Eine solche Vertragspflicht hatte Q. nicht übernommen und es wurde von ihm auch sonst nicht erwartet. Das aussch- liessliche strafrechtliche Verschulden für die Strafsteuern liegt bei den Klägern, die verhindert hatten, dass das Baurecht in die Bücher der BT. aufgenommen und der Gewinn von der BT. ordnungsgemäss deklariert wurde. Weil sie keinen Schaden im zivilen Rechtssinne darstellen, wären die Strafsteuer, der darauf entfallende Zins sowie die entsprechenden Verfahrenskosten selbst dann nicht zu ersetzen, wenn die übrigen Haftungsvoraussetzungen vorlägen. 7. Der pflichtwidrig handelnde Haftpflichtige muss den Schaden verur- sacht haben. Für eine Ersatzpflicht muss ein Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt gegeben sein. a. Die Kläger sehen folgende Kausalkette: "Wäre die Bezahlung von Fr. 2 Mio. nicht als Vermittlungsprovision getarnt worden, sondern offen als Erlös bei der BT. eingegangen, hätte die BT. nicht nur die Fr. 200'000.— ordentlich versteu- ert, sondern den ganzen Erlös abzüglich des geschäftlich begründeten Aufwandes. Dies wiederum hätte ein Nach- und Strafsteuerverfahren verhindert, die Kläger wären von der BT. nicht regressweise belangt worden und hätten schliesslich einen Gewinn von je Fr. 289'222.— vereinnahmen können." Der natürliche Kausalzusam- menhang fehlt, wenn das Fehlverhalten oder ein davon abhängiges Ereignis weg- gedacht werden könnte -der angesprochene Haftpflichtige also pflichtgemäss ge- handelt hätte- und der Schaden trotzdem eingetreten wäre. Es ist vorliegend somit danach zu fragen, ob die dem Beklagten vorgeworfenen Handlungen/Unterlassun- gen, welche nach Meinung der Kläger in der Tarnung des Entgelts von 2 Mio. Fr. als Vermittlungsposition sowie in der direkten Verteilung der Gewinne -ohne Um- weg über die BT.- an die Mitglieder der EG KN. bestanden, nicht wegdenkbare Ursache dafür waren, dass bei der BT. eine Doppelbesteuerung und/oder ein Nach- und Strafsteuerverfahren mit den bekannten Vermögensnachteilen stattgefunden hat. b. Es steht ausser Frage, dass der Beklagte weder gestützt auf Auftrag noch sonst wie geraten hat, das Baurecht durch die BT. zu erwerben. Dass es der Beklagte in der Hand gehabt hätte und verpflichtet gewesen wäre, durch eine an- fänglich andere, also vor dem Erwerb des Baurechts durch die BT. einsetzende

32 Planung und Beratung eine Doppelbesteuerung (Besteuerung des Spekulationsge- winns sowohl bei der BT. als auch bei den Mitgliedern der EG KN.) zu vermeiden, ist ausgeschlossen. Bezüglich des Kausalzusammenhangs mag man sich also nur noch die Frage stellen, ob das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten ursächlich für die Durchführung des Nach- und Strafsteuerverfahrens war. Das ist zu verneinen. Gemäss nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlichen Steuersachverständi- gen hätte zum einen ein Nach- und Strafsteuerverfahren durch korrekte Steuerde- klaration im ordentlichen Veranlagungsverfahren vollkommen vermieden werden können, womit keinerlei diesbezügliche Vermögenseinbusse -weder unmittelbar bei der BT., noch mittelbar bei deren Organen und späteren Aktienverkäufern Y. und X.- entstanden wäre. Zum anderen besteht zwischen der angeblich in die Ver- antwortung des Beklagten fallenden Vergabe des Unterbaurechts an C., der Be- zeichnung des Entgelts als Vermittlungsprovision sowie dem gewählten Geldmittel- fluss einerseits und der Durchführung des Nach- und Strafsteuerverfahrens ande- rerseits kein ursächlicher Zusammenhang (act. 02.VII.11, S. 18). Oder mit anderen Worten: Auch wenn die Abwicklung des Geschäfts pflichtwidrig, dem Sinn und Zweck des Geschäfts unangemessen sein mochte, der "Steuerschaden" wäre stets noch durch eine korrekte Deklaration im ordentlichen Veranlagungsverfahren zur Gänze vermeidbar gewesen. Dass die BT. einen Spekulationsgewinn erzielte und der Gewinn überwiegend und ohne Umschweife bei den Mitgliedern der EG KN. und anderen landete, war -wenigstens steuerrechtlich- unverfänglich. Die BT. musste nicht Nach- und Strafsteuern bezahlen, weil der Beklagte das Entgelt von C. "als Vermittlungsprovision getarnt hat" oder weil er einen steuerrechtlich verdächtigen Mittelfluss (auf ein Konto des Beklagten und von dort an die Mitglieder der EG KN.) organisierte. Dies mögen die Ursachen dafür gewesen sein, dass bei den Steuerbehörden der Verdacht einer verdeckten Gewinnausschüttung aufkam. Sie waren es übrigens nicht, sondern vielmehr der Umstand, dass man bei der BT. ei- nen Teil von Fr. 200'000.—, der leicht als Gewinn erkennbar war, versteuert hat, das heisst, weil deren Hinterziehungsstrategie dilettantisch inkonsequent war. Sa- lopp ausgedrückt, interessierte den Fiskus nicht, welche unangemessenen zivil- rechtlichen Verrenkungen die Beteiligten vollführten. Sie konnten dies ungestraft tun, solange sie ihre Steuerdeklaration gemäss den wirtschaftlich wahren, steuer- rechtlich relevanten Begebenheiten machten. Es fehlt somit am natürlichen Kausa-

33 lzusammenhang zwischen allfälligen dem Beklagten vorzuwerfenden Unterlassun- gen und der steuerlichen Mehrbelastung durch Nach- und Strafsteuern. Wollte man ihn dessen ungeachtet annehmen, mangelte es am adäquaten Kausalzusammenhang beziehungsweise es wäre dieser unterbrochen. Das Verhal- ten des Beklagten, welches nach Auffassung der Zivilkammer höchstens darin lie- gen könnte, dass er es unterlassen hat, die Kläger auf die Problematik der verdeck- ten Gewinnausschüttung bei der BT. hinzuweisen, war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, die BT. re- spektive die Kläger -diese sind punkto Wissen und Wollen mit der BT. gleichzuset- zen- davon abzuhalten, den ganzen Gewinn, im Umfang der direkt an die Mitglieder der EG KN. und V. geflossenen Beträge als verdeckte Gewinnausschüttung zu de- klarieren. Dabei standen Y. und X. als Organe der BT. in der Verantwortung. Es wäre lebensfremd, ihnen hier Ahnungslosigkeit oder einen Bedarf an irgendwelcher Beratung seitens des Beklagten zu attestieren. Wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil festgestellt hat (act. 02.III.30, S. 16), musste Y. und X. die Proble- matik bewusst sein; dennoch unterliessen sie es, für eine korrekte Steuerdeklaration bei der BT. zu sorgen. Dies war ein in sich folgerichtiges, aber nichtsdestotrotz ver- antwortungsloses Verhalten als Konsequenz von Dispositionen, die sie lange zuvor und insbesondere ohne jedes Zutun des Beklagten getroffen hatten. Bar jeder Mit- wirkung und Wissen des Beklagten erwarben die Kläger, namentlich der einzel- zeichnungsberechtigte VR-Delegierte Y. das Baurecht auf den Namen der BT.. We- der damals noch später, weder als eigenes Recht noch als Treugut tauchte das Baurecht jemals in den Büchern der BT. auf und bildete auch nie Gegenstand eines Verwaltungsratsbeschlusses der Gesellschaft (act. 02.V.1, Steuererklärungen BT. 1991-1994, Protokolle VR-Sitzungen der BT. 1988-1991). Die Kläger verhinderten, dass die BT. offiziell etwas davon wusste, was eine Erklärung für die "Provisions- zahlung" an den amtierenden VR-Präsidenten V. sein mag, ist doch nicht erkennbar, welche andere persönliche "Leistung" er dafür erbracht haben könnte. So wie sie es später vor den Steuerbehörden behaupteten, liessen die Kläger den Beklagten im Irrglauben, es handle sich um ihr eigenes Baurecht, welches die BT. lediglich als Treugut für sie hielt. Scheinbar folgerichtig, in Tat und Wahrheit aber irrtümlich, nah- men die Kläger an, man könne nicht zulassen, dass die BT. 1991/92 Erlöse aus diesem Baurecht verbuche und steuerlich deklariere, wobei dies mit dem angeneh- men Nebeneffekt verbunden war, dass der persönliche Gewinn maximiert wurde. Sie nahmen damit bewusst die Nachteile eines Nach- und Strafsteuerverhaltens in Kauf. Vor dem Hintergrund dieser von den Klägern gesetzten Tatsachen und Zu- sammenhängen erscheint deren eigenes Fehlverhalten derart dominant ursächlich,

34 dass ein Fehlverhalten des Beklagten vollkommen verdrängt wird. Falls vorhanden, ist es rechtlich unbeachtlich. 8.a. Ist die Berufung von Y. und X. in allen Teilen abzuweisen, tragen sie die Verfahrenskosten (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO), welche in Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr), Art. 7 (Streitwertzuschlag) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfah- ren auf Fr. 26'131.— (Gerichtsgebühr Fr. 20'000.–, Streitwertzuschlag Fr. 5'576.—; Schreibgebühr Fr. 555.—) festzusetzen sind. b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO haben die Berufungskläger ausserdem nach dem gleichem Grundsatz den obsiegenden Berufungsbeklagten für dessen notwendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, un- ter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechts- vertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Ein mündlicher Vortritt fand nicht statt. Ein Streitwertzuschlag für das Berufungsverfahren fällt ausser Betracht, da er bereits vor erster Instanz geltend gemacht und zugesprochen wurde (act. 02.IV.33; vgl. dazu auch Art. 5 Abs. 5 der hilfsweise heranzuziehenden Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes). Eine Verfahrenentschädigung von 5'000 Fran- ken erscheint unter diesen Umständen als angemessen. c. Die bündnerische ZPO enthält hinsichtlich der Verteilung von Ge- richtskosten und Prozessentschädigung an die Gegenpartei auf unterliegende Streitgenossen keine ausdrücklichen Vorschriften. Es ist jedoch allgemein aner- kannt, dass das Gericht sowohl bei notwendigen als auch bei einfachen Streitge- nossenschaften im Urteil solidarische Verpflichtung hinsichtlich der Gerichtskosten und/oder der Prozessentschädigungen anordnen kann (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 407, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 70; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die ZPO für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1 zu Art. 61). Diese Lösung erscheint hier zumindest für die amtlichen Kosten vorge- zeichnet, nachdem von den Berufungsklägern nur ein gesamthafter Gerichtskosten- vorschuss, für beide haftend, eingeholt wurde (act. 03). Sie ist indessen auch für die ausseramtlichen Kosten anzuordnen, und den Streitgenossen die interne Aus-

35 marchung betreffend Verursachung des gegnerischen Prozessschadens zu über- lassen.

36 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung von Y. und X. wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksge- richts Plessur vom 19. März 2004 wird bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 26'131.— (Gerichtsgebühr Fr. 20'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 5'576.—, Schreibgebühr Fr. 555.—) gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von Y. und X.. 3. Y. und X. sind solidarisch verpflichtet, Q. für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 5'000 Franken (MWST eingerechnet) zu bezah- len. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: