ZB 2008 5

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. März 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 08 5 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 7. Oktober 2008 abgewiesen worden). Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli und Hubert Aktuarin Mosca —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des A., und der B., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Postfach 528, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur, gegen die Verfügung der Vormundschaftsbehörde Chur vom 8. Januar 2008, mitgeteilt am

8. Januar 2008, in Sachen gegen die Gesuchsteller und Beschwerdeführer, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben:

2 A. Mit Beschlüssen der Vormundschaftsbehörde des Kreises Chur vom

7. Februar 2006, mitgeteilt am 15. März 2006, wurden die über B. und A. bestehen- den Beiratschaften gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB, verbunden mit einer Ein- kommensverwaltung, von der Vormundschaftsbehörde des Kreises C. zur Weiter- führung übernommen. Zur Beirätin wurde L. ernannt. Diese Beschlüsse stützen sich auf zwei Gutachten der D. vom 7. November 2005 (act. 10 von act. 03.2) bezie- hungsweise 8. November 2005 (act. 11 von act. 03.2). Der Gutachter, Dr. E., kam sogar zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine Entmündigung und Bevor- mundung bei beiden Ehepartnern grundsätzlich erfüllt seien und beide kurz- und mittelfristig nicht als erziehungsfähig erachtet würden. Alle drei Kinder der Eheleute A.B. sind fremdplaziert. F. (geb. 12.09.1999) und G. (geb. 28.12.2000) leben bei einer Pflegefamilie in H., I., J. (geb. 13.02.2005) lebt bei einer Pflegefamilie in K.. B. Am 25. Juli 2007 liessen B. und A. bei der Vormundschaftsbehörde des Kreises Chur ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege einrei- chen für die gleichentags bei der Vormundschaftsbehörde verfassten Gesuche um Entlassung beider Ehegatten aus der Beiratschaft und Rückübertragung der elterli- chen Obhut über die Kinder F., G. und J.. Mit Verfügung vom 8. Januar 2008, mit- geteilt am 8. Januar 2008, erkannte die Vizepräsidentin der Vormundschafts- behörde des Kreises Chur: „1. Das Gesuch von Rechtsanwalt Marty vom 25.07.2007 betreffend der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um Rückü- bertragung der elterlichen Obhut sowie Aufhebung der vormundschaft- lichen Massnahmen für die Eheleute A.B. wird abgelehnt. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung)“ C. Dagegen liessen B. und A. am 29. Januar 2008 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben. Sie beantragen: „1. Die Verfügung vom 8. Januar 2008 sei aufzuheben. 2. Den Beschwerdeführern sei die unentgeltliche Rechtspflege sowie die Verbeiständung durch den Unterzeichneten für das Verfahren um Rückübertragung der elterlichen Obhut sowie Aufhebung der Verbeira- tung der Eheleute A.B. vor der Vormundschaftsbehörde des Kreises Chur zu erteilen. 3. Den Beschwerdeführern sei die unentgeltliche Rechtspflege sowie die Verbeiständung für das vorliegende Verfahren zu gewähren.“

3 In ihrer Vernehmlassung vom 19. Februar 2008 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Chur reichte innert Frist keine Stellung- nahme ein. Soweit sachdienlich, wird auf die Beschwerdebegründung und die Ak- ten in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Unentgeltliche Rechtspflege, verstanden als Oberbegriff, kann zwei - nicht notwendigerweise zusammen zu verfügende Wirkungen haben, nämlich ei- nerseits die Befreiung von den Pflichten, Vorschüsse an das Gericht und Sicher- heitsleistungen an die Gegenpartei zu erbringen und die Befreiung von der Bezah- lung von Gerichtskosten (Art. 45 Abs. 1 ZPO) sowie andererseits die Beigabe eines Rechtsbeistandes auf Kosten des Gemeinwesens (Art. 46 ZPO). Die Rechtsgrundlagen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vormundschaftlichen Verfahren finden sich in den Art. 46, 58 und 63 EGzZGB. Art. 58 Abs. 2 EGzZGB verweist für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes und deren Folgen für alle Verfahren vor vormundschaftlichen Instanzen (Art. 58 Abs. 4 EGzZGB) auf die Bestimmungen von Art. 42 ff. der Zivilprozessord- nung. Dass diese Verweisung nur den unentgeltlichen Rechtsbeistand als den einen Aspekt der unentgeltlichen Rechtspflege zum Gegenstand hat, geht nach richtiger Lesart neben dem Wortlaut von Abs. 2 auch aus dem Marginale "Rechtsvertretung und Parteikosten" der Bestimmung hervor. Von den amtlichen Verfahrenskosten ist dort nirgends die Rede. Demgegenüber regeln die Art. 46 und 63 EGzZGB die amt- lichen Kosten im vormundschaftlichen Verfahren selbst und dabei auch den Fall der Bedürftigkeit des Betroffenen. Dafür wird nicht auf die Zivilprozessordnung verwie- sen, sondern eine autonome Regelung getroffen, indem, neben dem Prinzip der Verlegung dieser Verfahrenskosten, auch geregelt ist, dass sie im Falle der Bedürf- tigkeit erlassen werden können (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 und 63 Abs. 3 EGzZGB). Darüber hat die Behörde als Ganzes mit dem Erledigungsentscheid zu befinden und nicht der Vorsitzende im URP-Verfahren (vgl. PKG 2002 Nr. 16 E. 1). Das Rechts- mittel gegen den Kostenentscheid ist dasjenige gegen den Entscheid in der Haupt- sache. Nach dem Gesagten kann Gegen-stand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens nur sein, ob die Voraussetzungen für die Zurverfügungstellung eines un- entgeltlichen Rechtsbeistandes im Sinne von Art. 58 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung

4 mit Art. 46 ZPO gegeben sind. Insoweit das Rechtsmittel die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens zum Gegenstand hat, kann darauf nicht eingetreten werden. 2. Im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren ist die Kognition des Kan- tonsgerichtsausschusses auf Rechtsverletzungen und willkürliche Tatsachenfest- stellungen beschränkt (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO). Gleiches gilt grundsätzlich auch dort, wo dem Richter ein Ermessensspielraum eingeräumt wird; eine Rechtsverlet- zung liegt in solchen Fällen nur dann vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als rechtsmissbräuchlich erweist oder wenn es überschritten wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensentscheid auf keine sachlich vertretbaren Gründe abstützen lässt oder er dem Gerechtigkeitsempfinden in stossender Weise zuwiderläuft (PKG 1987 Nr. 17). Die angefochtene Verfügung kann somit nur beschränkt (im eben umschrie- benen Sinne) überprüft werden. 3. Kann es im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur darum gehen, ob die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gegeben sind, ist im Sinne einer Vorfrage zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 42 ZPO erfüllt sind. Demnach ist eine Rechtsvertretung auf Kosten des Staates nur möglich, wenn einerseits Prozessar- mut vorliegt und andererseits die Prozessführung nicht offensichtlich mutwillig oder aussichtslos ist. Die Vorinstanz hat die unentgeltliche Rechtsvertretung abgelehnt, da sie zur Auffassung gelangt ist, das Gesuch der Eheleute A.B. sei offensichtlich aussichtslos. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Einschätzung richtig ist. a) Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und deshalb kaum als ernst- haft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn sich die Gewinnaussichten und die Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine solvente Partei bei vernünftiger Überlegung auch als Selbstzahler den Prozess führen, oder vielmehr davon Abstand nehmen würde. Eine Partei soll einen Pro- zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein des- halb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Subjektive Überlegungen des Ge- suchstellers sind in diesem Zusammenhang irrelevant. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um URP gestellt wurde (vgl. Brunner, in: ZGRG 04/03, S. 172, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter

5 besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden). b) Wie bereits ausgeführt, wurden im vorliegenden Fall mit Beschlüssen der Vormundschaftsbehörde des Kreises Chur vom 7. Februar 2006 (mitgeteilt am

15. März 2006) die über B. und A. bestehenden Beiratschaften gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB, verbunden mit einer Einkommensverwaltung, von der Vormund- schaftsbehörde des Kreises C. zur Weiterführung übernommen. Zur Beirätin wurde L. ernannt. Diese Beschlüsse stützen sich auf zwei Gutachten der D. vom 7. No- vember 2005 (act. 10 von act. 03.2) beziehungsweise 8. November 2005 (act. 11 von act. 03.2). Den Gutachten ist zu entnehmen, dass bei beiden Ehegatten disso- ziale Persönlichkeitsmerkmale bestehen, deren Auswirkungen gravierend seien. So falle bei den Eheleuten eine deutliche und andauernde Verantwortungslosigkeit auf sowie eine Missachtung sozialer Normen, Regelungen und Verpflichtungen. Gemäss Gutachten erfüllen beide Exploranden grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Entmündigung. Alle drei Kinder der Eheleute A.B. sind fremdplaziert. F. (geb. 12.09.1999) und G. (geb. 28.12.2000) leben bei einer Pflegefamilie in H. (vgl. act. 17 von act. 03.3), I., J. (geb. 13.02.2005) lebt bei einer Pflegefamilie in K. (vgl. act. 33 von act. 03.4). In den besagten Gutachten wurde festgehalten, dass eine Rückübertragung der elterlichen Obhut erst in Betracht gezogen werden könne, wenn beide Ehegatten eine Stabilität in der Substitutionsbehandlung ohne Beikon- sum von harten Drogen, Benzodiazepine und Cannabis während mindestens sechs Monaten ausweisen können und regelmässig und aktiv an einer Drogenberatung teilnehmen. Ferner müssen sie angemessen in einen Arbeitsprozess (oder Beschäf- tigungsprogramm) integriert sein sowie Stabilität in der Beziehung, Eigenverant- wortlichkeit und Zuverlässigkeit in der Zusammenarbeit mit den beratenden Fach- leuten beziehungsweise Instanzen zeigen. Schliesslich sei ein Gutachten zu erstel- len, welches zu einem positiven Ergebnis in Bezug auf die Erziehungsfähigkeit bei- der Ehegatten gelange (vgl. act. 10 von act. 03.2, S. 3 und act. 11 von act. 03.2, S. 3). Gemäss einem Zwischenbericht der Amtsvormundin L. vom 15. November 2007 (vgl. act. 66 von act. 03.2), habe das Ehepaar A.B. nur während kurzer Zeit die Tagesklinik in der Klinik M. besucht. Auch die Möglichkeit, an einem Beschäfti- gungsprogramm teilzunehmen, habe das Ehepaar abgelehnt. Zurzeit seien beide Ehegatten ohne Tagesstruktur beziehungsweise ohne Arbeit. Aufgrund der Unzu- verlässigkeit der Beschwerdeführer hätten Gespräche mit Therapeuten erst im April 2007 aufgenommen werden können. Gegenwärtig sei es wegen eines Arbeitsplatz- wechsels beim behandelnden Therapeuten zu einem Unterbruch der Therapie bei A. gekommen. Beide Ehegatten würden sich weiterhin im Methadonprogramm be-

6 finden. Das Ehepaar habe sehr wenig soziale Kontakte. Den Tag würden sie mehr- heitlich zusammen verbringen, wobei es immer wieder zu Spannungen komme. Die Amtsvormundin L. schildert die Zusammenarbeit mit dem Ehepaar A.B. als sehr schwierig. A. weise zeitweise ein sehr aggressives Verhalten auf. Dieser Bericht zeigt, dass die in den zwei Gutachten der D. vom 7. November 2005 (act. 10 von act. 03.2) beziehungsweise 8. November 2005 (act. 11 von act. 03.2) formulierten Voraussetzungen für die Rückübertragung der elterlichen Obhut bei weitem noch nicht erfüllt sind. Unter den geschilderten Umständen würde die Rückführung der Kinder zu ihren Eltern im jetzigen Zeitpunkt das Kindeswohl ge- fährden, zumal es auch zwischen den Eltern immer wieder zu grösseren Spannun- gen kommt (vgl. dazu auch das Schreiben des Amtsvormundes N. vom 30. Oktober 2007 an RA Marty, act. 26 von act. 03.3). Aber auch das Gesuch um Aufhebung der vormundschaftlichen Massnahmen für das Ehepaar A.B. ist aussichtslos. Beide Ehegatten leben ohne Tagestruktur und sind arbeitslos. Die Zusammenarbeit mit der Amtsvormundin gestaltet sich schwierig. Zwar scheinen die Therapien sich po- sitiv auszuwirken, doch kann nicht behauptet werden, die Situation habe sich so verbessert, dass die Massnahmen (Beiratschaften gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB, verbunden mit einer Einkommensverwaltung) nicht mehr begründet wären. Es gilt jedoch zu beachten, dass gemäss Art. 433 Abs. 2 ZGB die Behörde zur Aufhe- bung der Vormundschaft verpflichtet ist, wenn der Grund zu deren Anordnung nicht mehr besteht. Für die Aufhebung der Beiratschaft bestehen keine besonderen Vor- schriften, vielmehr verweist das Gesetz auf die Bestimmungen über die Aufhebung der Vormundschaft (Art. 439 Abs. 3 ZGB). Es sind also Art. 433 ff. ZGB anwendbar (vgl. Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1997, 2. Aufl., § 5 N 53). Das Aufhebungsverfahren muss mit anderen Worten von Amtes wegen eingeleitet werden, wenn die materiellen Voraussetzungen für die vormundschaftlichen Mass- nahmen nicht mehr gegeben sind. Zur Einreichung eines Aufhebungsbegehrens sind natürlich auch die Verbeirateten selbst legitimiert (vgl. Art. 433 Abs. 3 ZGB), wobei ein neues Begehren nicht von einem Fristablauf abhängig gemacht werden kann (Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, 3. Aufl., N 16 ff. zu Art. 433 ZGB). Wie bereits ausgeführt, sind aber im vorliegenden Fall zurzeit die Voraussetzungen für die Aufhebung der vormundschaftlichen Massnahmen sowie Rückübertragung der elterlichen Obhut nicht gegeben. Schliesslich sei erwähnt, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer die Gesuche um Aufhebung der vormundschaftlichen Massnahmen und Rückübertragung der elterlichen Obhut – trotz gewährter Fristverlängerungen - mit keinem Wort begründet hat. Die Vorin- stanz hat darum zu Recht das Gesuch um Bewilligung eines unentgeltlichen

7 Rechtsvertreters im Verfahren um Rückübertragung der elterlichen Obhut sowie Aufhebung der vormundschaftlichen Massnahmen für die Eheleute A.B. wegen of- fensichtlicher Aussichtslosigkeit abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich dem- nach als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens zu Lasten der solidarisch haftenden Beschwerdeführer (Art. 122 Abs. 1 ZPO), zumal ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelver- fahren mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 12. März 2008 (vgl. PZ 08 40) abgewiesen worden ist.

8 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.-- (inkl. Schreibgebühren) gehen zu Lasten der solidarisch haftenden Beschwerdeführer. 3. Gegen vorliegende Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42

f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be- schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: