ZB 2008 29

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. November 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 08 29 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner Richterinnen Riesen-Bienz und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Ankes —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Postfach 528, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur, gegen die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums E. vom 2. September 2008, mitgeteilt am 10. September 2008, in Sachen der Gesuchstellerin und Be- schwerdeführerin, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben:

2 A. X., geb. am _._.1981, befand sich wegen Medikamenten- und Metha- donabhängigkeit sowie diverser psychischer Probleme seit 4. August 2006 unter fürsorgerischer Freiheitsentziehung (FFE) in der Psychiatrischen Klinik B. (Präsidi- alverfügung der Vormundschaftsbehörde Kreis A. vom 4. August 2006; act. III.1). Mit Beschluss vom 11. Januar 2007 verfügte die Vormundschaftsbehörde A. ihre Entmündigung gemäss Art. 369 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR

210) und ernannte C. als Vormund. Nachdem ein Entlassungsgesuch vom 22./23. März 2007 durch den von der Bevormundeten beauftragten Verein Psychex, Zürich, mit Verfügung der Präsidentin der Vormundschaftsbehörde A. vom 23. März 2007 abgewiesen worden war, liess X. mit Eingabe vom 31. Mai 2007 durch Rechtsanwalt Dieter Marty erneut ein Entlassungsgesuch stellen, welches mit Beschluss vom 28. Juni 2007 abgelehnt wurde. Hiergegen liess sie am 16. Juli 2007 Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss E. erheben und die Aufhebung dieses Beschlusses, ihre sofortige Entlassung aus der Psychiatrischen Klinik B. beziehungsweise dem Wohnheim D. sowie die Aufhebung der Vormundschaft beantragen. Am gleichen Tag liess sie auch ein separates Gesuch auf Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und unentgeltlichen Verbeiständung durch Rechtsanwalt Dieter Marty stellen. Die Gemeinde E. verzichtete mit Erklärung vom 23. Juli 2007 auf eine Stel- lungnahme. B. Vom 18. Juli 2007 bis 1. März 2008 hielt sich die Beschwerdeführerin in Absprache mit dem Vormund bei ihrem Ehemann in der Türkei auf. Nach ihrer Rückkunft in die Schweiz kehrte sie nicht mehr in die Klinik B. zurück. Eine förmliche Aufhebung der FFE erfolgte nicht. C. Am 28. März 2008 teilte das Bezirksgerichtspräsidium E. Rechtsan- walt Marty auf Anfrage mit, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver- beiständung werde im Rahmen der Prozesserledigung behandelt (act. "Unentgeltli- che Prozessführung" Bezirksgericht E./act. 10 beschwerdeführerische Beilagen). D. Am 2. Juli 2008 erstattete Dr. med. F. im Auftrag der Vormundschafts- behörde ein psychiatrisches Gutachten über X., welches zu dem Ergebnis kam, dass die der Bevormundung zugrunde liegenden Gründe nicht mehr bestünden. In der Folge wurde mit Beschluss vom 7. August 2008 die Vormundschaft durch die Vormundschaftsbehörde A. aufgehoben (act. I Bezirksgericht E.). E. Mit Verfügung vom 2. September 2008 schrieb das Bezirksgerichts- präsidium E. sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wie folgt ab:

3 "1. Das Beschwerdeverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit vom Ge- schäftsverzeichnis des Bezirksgerichtsausschusses E. abgeschrieben. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgerichtsausschuss E., bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 710.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 427.00 - Barauslagen von Fr. 113.00 Total Fr. 1'250.00 werden auf die Gerichtskasse genommen. Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty wird aus der Gerichtskasse eine aus- seramtliche Entschädigung von Fr. 500.─ ausgerichtet. 3. Das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur unentgeltlichen Rechts- pflege wird als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrie- ben. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)" F. Hiergegen liess X. am 1. Oktober 2008 Beschwerde an den Kantons- gerichtsausschuss von Graubünden erheben mit folgendem Rechtsbegehren: "1. Punkt 3 der Abschreibungsverfügung vom 2./10. September 2008 sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung sowie Verbeiständung durch den Unterzeichneten für das Verfahren vor Be- zirksgericht sowie das Verfahren vor Kantonsgericht zu erteilen. 3. Eventualiter sei die Angelegenheit an den Bezirksgerichtspräsidenten E. zurückzuweisen." G. Unter Übersendung der Akten beantragte der Bezirksgerichtspräsi- dent E. Beschwerdeabweisung. Die Gemeinde E. verzichtete mit Schreiben vom 3. Oktober 2008 auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 47a der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) können Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege, die Bestellung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes und die Festlegung der Entschä- digung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit zivilrechtlicher Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 232 Ziff. 8 ZPO angefochten werden.

4 Vorliegend wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rahmen der Abschreibungsverfügung die Hauptsache betreffend ebenfalls abge- schrieben; jedoch sind auch Prozessentscheide der Einzelrichter gemäss Art. 232 (Ingress) ZPO mit Beschwerde anzufechten. Die Abschreibungsverfügung stellt da- mit ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Da die Beschwerde im Übrigen den for- mellen Erfordernissen des Art. 233 ZPO genügt, ist auf sie einzutreten. 2. Im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft der Kantonsgerichts- ausschuss im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO); hierbei ist seine Kognition auf Rechtsverletzungen und will- kürliche Tatsachenfeststellungen beschränkt (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO). Der an- gefochtene Entscheid ist somit nachfolgend unter dieser beschränkten Kognitions- befugnis zu überprüfen. 3. Die Beschwerdeführerin beantragt zum einen die unentgeltliche Pro- zessführung für das Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss. Bezüglich der Ge- richtskosten enthält das Vormundschaftsrecht eine autonome Regelung (vgl. PKG 2002 Nr. 16; Art. 63 Abs. 3 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizeri- schen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR 210.100]), weshalb diesbezüglich das zivilpro- zessuale Verfahren gemäss Art. 42 ff. von vornherein nicht zur Anwendung kommt. Das Verfahren der Vormundschaftsbeschwerde ist in Art. 61 ff. EGzZGB geregelt: daraus ist zu ersehen, dass über den Erlass der Gerichtskosten bei Bedürftigkeit gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB grundsätzlich nicht der Vorsitzende per Präsidial- verfügung, sondern der Bezirksgerichtsausschuss zu entscheiden hat (Art. 61 Abs. 1 EGzZGB). Vorliegendenfalls konnte das Verfahren indessen abgeschrieben wer- den, so dass der Vorsitzende über die Verfahrenskosten direkt in der Abschrei- bungsverfügung befinden konnte. Dabei wurden die vorinstanzlichen Verfahrens- kosten auf die Gerichtskasse genommen, so dass die Beschwerdeführerin in die- sem Punkt nicht beschwert ist, weshalb auf die Beschwerde diesbezüglich nicht ein- getreten werden kann. 4. Weiter wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verfah- ren vor Bezirksgerichtsausschuss beantragt. Im Gegensatz zur unentgeltlichen Pro- zessführung kommt bezüglich der Rechtsverbeiständung das ordentliche Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege (URP) zur Anwendung (Art. 58 Abs. 3 EGzZGB in Verbindung mit Art. 42 ff. ZPO; vgl. PKG 2002 Nr. 16); dies gilt für das Verfahren vor allen Instanzen (Art. 58 Abs. 4 EGzZGB) und somit auch für das Verfahren vor

5 Bezirksgerichtsausschuss. Gemäss Art. 58 Abs. 2 EGzZGB richten sich die Voraus- setzungen der unentgeltlichen Verbeiständung, Bestellung des Rechtsbeistands und die Kostenfolge ausdrücklich nach den Bestimmungen der ZPO. a. Das Bezirksgerichtspräsidium E. geht im angefochtenen Entscheid of- fenbar davon aus, das URP-Gesuch sei mit Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung zu Lasten der Gerichtskasse erledigt. Dieser Ansicht kann nicht ge- folgt werden. b. Zwar geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass das Verfahren bezüglich vormundschaftlicher Massnahmen und fürsorgerischer Freiheitsentzie- hung (FFE) gegenstandslos geworden ist, waren doch diese Massnahmen im Ver- laufe des Verfahrens implizit (FFE: Duldung der Tatsache, dass die Beschwerde- führerin nach ihrem Aufenthalt in der Türkei nicht mehr in die Einrichtung zurück- kehrte) bzw. ausdrücklich (Vormundschaft: Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 7. August 2008) aufgehoben worden. Im Falle der Gegenstandslosigkeit ist gemäss der Praxis der mutmassliche Prozessausgang zu berücksichtigen (vgl. PKG 1998 Nr. 1, S. 8 f., mit Hinweisen). Aufgrund der Entwicklung des Falles hat der Bezirksgerichtspräsident offenbar angenommen, es sei mit Grund Beschwerde ein- gereicht worden, so dass er zu Lasten der Gerichtskasse eine aussergerichtliche Entschädigung zusprach (vgl. E. 4 der angefochtenen Verfügung). Dies war ihm unbenommen (s. Art. 58 EGzZGB) und geschah völlig unabhängig vom Gesuch um URP, da bei diesem Ausgang auch eine anwaltlich vertretene Partei, die kein Ge- such um URP gestellt hat, Anspruch auf eine Prozessentschädigung gehabt hätte. Hätte die Beschwerdeführerin (bzw. ihr Rechtsvertreter) die zugesprochene Ent- schädigung für zu gering erachtet, wäre es ihr unbenommen gewesen, hiergegen Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 232 ZPO einzureichen (nicht Berufung gemäss Art. 64 EGzZGB, da es sich lediglich um einen Prozessent- scheid handelte; s. PKG 2004 Nr. 6). Dies hat sie indes nicht getan; Ziff. 2 des Dis- positivs des vorinstanzlichen Entscheids blieb unangefochten. Aus diesem Grunde könnte die Beschwerdeführerin gegen die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 58 Abs. 3 EGzZGB auch dann nicht mehr vorgehen, wenn im (separat zu behandeln- den) URP-Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung versagt würde bzw. ein aus ihrer Sicht zu geringes Honorar rechtskräftig festgelegt würde (siehe unten E. 3.c.bb). c. Hingegen wendet sich die Beschwerdeführerin gegen Ziff. 3 des Dis- positivs, in der die Abschreibung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos verfügt wird. Wie oben ausgeführt (E. 2), steht hierbei nur noch die

6 unentgeltliche Rechtsverbeiständung in Frage. In diesem Punkt ist der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums, wie nachfolgend aufgezeigt wird, nicht gesetzes- konform: aa. Rechtsanwalt Marty hat in seiner Beschwerde einerseits einen selbständigen Antrag auf Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung gestellt (Ziff. 4 des Rechtsbegehrens), andererseits am gleichen Tag ein selbstän- diges Gesuch um URP eingereicht. Grundsätzlich handelt es sich hierbei um zwei verschiedene, voneinander unabhängige Prozessvorgänge. Die Vorinstanz hat je- doch im angefochtenen Entscheid über beide Fragen gemeinsam entschieden, wo- bei die Frage der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung (aufgrund des Verfahrensausgangs) mit der Erledigung des Gesuchs um URP gleichsam "ver- mischt" wurde (E. 4. des angefochtenen Entscheids). bb. Das erste Gesuch wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten durch Zu- sprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung zu Lasten der Gerichtskasse erledigt (vgl. E. 4.b.). Über das URP-Gesuch hingegen wurde in der Sache noch nicht entschieden, was die Beschwerdeführerin rügen lässt. Sie hat jedoch einen Anspruch darauf, dass ihr Gesuch im Verfahren gemäss Art. 58 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 42 ff. ZPO behandelt wird. Zwar hat der Bezirksgerichtspräsi- dent E. mit Schreiben vom 20. Juli 2008 die Gemeinde E. als mögliche Kostenträ- gerin zur Vernehmlassung eingeladen, danach aber keine Verfügung betreffend die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung erlassen. Ebenso we- nig wurde Rechtsanwalt Marty Gelegenheit eingeräumt, sich zur Honorarforderung zu äussern. Entgegen den Ausführungen in der Abschreibungsverfügung wird durch die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung aufgrund des Prozess- ausgangs das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand keineswegs gegen- standslos; vielmehr wäre lediglich denkbar, dass in der Honorarfestsetzungsverfü- gung festgestellt würde, dass das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters mit Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung im Hauptverfahren abgegol- ten ist. Der Bezirksgerichtspräsident kann aber zu einem solchen Schluss erst kom- men, wenn er die Honoraransprüche des unentgeltlichen Rechtsvertreters geprüft hat bzw. ihm wenigstens Gelegenheit gegeben hat, sich dazu zu äussern; anderen- falls liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (s. Norbert Brunner, Die un- entgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung - unter beson- derer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, in ZGRG 04/03, S. 167).

7 cc. Korrekterweise hätte der Bezirksgerichtspräsident zunächst eine Ver- fügung betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung selbst er- lassen müssen, in welcher er sich mit den finanziellen Verhältnissen der Gesuch- stellerin, den Prozessaussichten sowie der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertre- tung hätte auseinandersetzen müssen. Diese Verfügung wäre gemäss Art. 47a ZPO selbständig anfechtbar gewesen. Bei Gutheissung des Gesuchs hätte sodann nach Abschluss des Verfahrens die Honorarfestsetzungsverfügung gemäss Art. 47 Abs. 4 ZPO erfolgen müssen. dd. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei durch die Abschreibung des Hauptverfahrens gegenstandslos geworden; richtig ist vielmehr, dass X. Anspruch darauf hat, dass über ihr Gesuch in der Sache entschieden wird. Dazu müssten - so das allgemein übliche Vorgehen - ihr Rechtsvertreter zur Einreichung einer Honorarnote und die unterstützungspflichtige Gemeinde zur Stellungnahme hierzu aufgefordert werden, woraufhin der Bezirksgerichtspräsident zu prüfen hätte, ob der geltend gemachte Aufwand ausgewiesen ist, und entsprechend entscheiden müsste. Dass im vorlie- genden Fall dieses Prozedere dadurch "abgekürzt" wurde, dass in der Abschrei- bungsverfügung das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege als ge- genstandslos abgeschrieben und Rechtsanwalt Marty eine ausseramtliche Ent- schädigung von Fr. 500.─ (mit der pauschalen Begründung, der Aufwand "halte sich in Grenzen") zugesprochen wurde, die - soweit aus den Akten ersichtlich - den tatsächlichen Aufwand möglicherweise nicht deckt, stellt eine Verletzung des recht- lichen Gehörs und damit eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 235 Abs. 1 ZPO dar. 5. Da der angefochtene Entscheid somit wesentliche Gesetzesbestim- mungen gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO verletzt, ist er aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung noch nicht materiell ge- prüft und damit diesbezüglich keine Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse getroffen (Art. 235 Abs. 2 ZPO), welche der Kantonsgerichtsausschuss seinem Ent- scheid zugrunde legen könnte; die Sache ist daher nicht spruchreif, weshalb sie an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Der Bezirksgerichtspräsi- dent wird zunächst die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Rechtsverbeistän- dung zu prüfen haben (wobei es angesichts der Erwägung 4 der angefochtenen Verfügung nur noch um die Prüfung der finanziellen Voraussetzungen gehen kann); im Falle der Gutheissung ist anschliessend Rechtsanwalt Marty aufzufordern, seine Honoraransprüche geltend zu machen. Der geltend gemachte Aufwand ist sodann sorgfältig zu prüfen und das Honorar zum reduzierten Tarif und unter Berücksichti-

8 gung der bereits zugesprochenen aussergerichtlichen Entschädigung zu Lasten der Gemeinde Igis festzusetzen. 6. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat im Verfahren vor Kantonsgerichtsausschuss keine Honorarnote eingereicht; die Entschädigung ist daher vom Gericht nach Ermessen festzulegen (PKG 2005 Nr. 6 S. 39). Vorlie- gend erscheint eine Entschädigung von Fr. 600.─ (inkl. MWST) für das Verfahren vor Kantonsgerichtsausschuss angemessen, welche ebenfalls vom Kanton Graubünden zu tragen ist.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und die Sache wird an das Bezirksgerichtspräsidium E. zurückgewiesen. Das Bezirksgerichtspräsi- dium E. wird angewiesen, das Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der Erwägungen durchzuführen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher zudem der Beschwerdeführerin eine aussergerichtli- che Entschädigung von Fr. 600.─ (inkl. MWST) zu bezahlen hat. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: