ZB 2006 36

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 27. März 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 06 36 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Zinsli Aktuarin Thöny —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des X. und Y., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch A., wiederver- treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen die Verfügung der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 in Sachen der Gesuchsteller und Beschwerdeführer, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben:

2 A. A. und B. sind Eltern zweier Söhne: X., geboren am 17. März 1999, und Y., geboren am 13. Juni 2000. Im August 2003 trennte sich das Paar. Zusam- men mit dem Sozialdienst Altendorf wurde eine Besuchsregelung ausgearbeitet und A. zog mit den Kindern nach C.. Eingeleitet durch einen Antrag von A. auf Änderung des Besuchsrechts beschloss die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna am 26. Ok- tober 2004 unter anderem, dass das bisherige Besuchsrecht beibehalten werde und dass B. die Möglichkeit eingeräumt werde, einmal in der Woche mit den Kindern in telefonischen Kontakt zu treten. B. Gegen diesen Beschluss liess A. am 29. November 2004 beim Be- zirksgerichtsausschuss Inn Beschwerde einreichen. Sie beantragte eine Änderung des Besuchsrechts sowie die Unterbindung der telefonischen Kontaktaufnahme von B. mit den Kindern. Nach Einholung eines Gutachtens über die Regelung des Be- suchsrechts sowie eines Berichts über die beiden Kinder hiess der Bezirksgerichts- ausschuss Inn mit Urteil vom 21. September 2005, mitgeteilt am 16. November 2005, die Beschwerde teilweise gut und hob den Beschluss der Vormundschafts- behörde des Kreises Suot Tasna vom 26. Oktober 2004 auf. B. wurde für berechtigt erklärt, seine beiden Kinder an einem Wochenende im Monat zu sich auf Besuch und für drei Wochen im Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Gleich- zeitig wurde ihm erlaubt, zwischen den monatlichen Besuchswochenenden die Kin- der zwei Mal telefonisch zu kontaktieren. Des Weiteren ordnete der Bezirksgerichts- ausschuss Inn für die beiden Kinder eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an. C. Mit Eingabe vom 27. November 2006 liess A. im Namen und im Auf- trag der beiden Kinder X. und Y. bei der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna ein Gesuch um Abänderung der Besuchsrechtsregelung des Bezirksgerichtsausschus- ses Inn vom 21. September 2005 einreichen. Gleichzeitig ersuchte sie - ebenfalls im Namen und im Auftrag der beiden Kinder - um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Abänderungsverfahren. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2006 wies die Vormundschaftsbehörde des Kreises Suot Tasna das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Zur Begründung machte sie gel- tend, für die Regelung des Besuchsrechts sei die Mitwirkung eines Anwalts nicht notwendig. D. Gegen diese Verfügung vom 13. Dezember 2006 liess A. wiederum im Namen und im Auftrag ihrer Kinder X. und Y. Beschwerde beim Kantonsgerichts-

3 ausschuss von Graubünden erheben, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. In Aufhebung von Ziff. 3 des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 sei den Beschwerdeführern das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, und es sei ih- nen in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsver- treter zu bestellen, je auf Kosten der Gemeinde C. und je für das Ver- fahren vor der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna betreffend Abände- rung der Besuchsrechtsregelung. 2. Es sei eine angemessene Entschädigung für das Verfahren vor der Vor- mundschaftsbehörde Suot Tasna festzusetzen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die Gemeinde C. als mögliche Kostenträgerin teilte in ihrer Stellungnahme vom 4. Januar 2007 mit, sie könne A. als Vertreterin ihrer beiden unmündigen Kin- der X. und Y. die Bewilligung für eine unentgeltliche Rechtspflege gewähren, da diese Sozialhilfeempfängerin sei und den beiden Kindern die Alimente bevorschusst würden. Die Vormundschaftsbehörde des Kreises Suot Tasna beantragte mit Ver- nehmlassung vom 11. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Vernehmlassungen wird, soweit erforderlich, in den nach- stehenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheidungen betreffend unentgeltliche Rechtspflege steht den Betroffenen der Beschwerdeweg an den Kantonsgerichtsausschuss offen (Art. 47a, Art. 232 Ziff. 8 ZPO). Das Rechtsmittel ist innert zwanzig Tagen seit Zugang des anzufechtenden Erkenntnisses beim Kantonsgerichtspräsidium einzureichen, wobei in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte beanstandet und welche Änderungen verlangt werden (Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 27. Dezember 2006 ist einzutreten. 2. Im vorliegenden Fall wies die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna ein Gesuch von X. und Y., vertreten durch ihre Mutter A., wiedervertreten durch deren Rechtsanwalt, um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um Abänderung der Besuchsregelung ab. Bevor auf die Begründung der Abweisung

4 näher einzugehen ist, muss zunächst geprüft werden, ob A. respektive ihr Rechts- vertreter überhaupt ermächtigt waren, die unmündigen Kinder X. und Y. zu vertreten und in ihrem Namen und Auftrag ein Abänderungsverfahren zu initiieren. 3.a) Solange der persönliche Verkehr nicht behördlich geordnet ist, befin- det der Inhaber der elterlichen Sorge oder Obhut über dessen Gewährung und Um- fang. Bestehen dagegen behördliche Anordnungen, so kann der Inhaber der Sorge oder Obhut unter Vorbehalt des Kindeswohls den persönlichen Verkehr auf Zuse- hen in einem weiteren Umfang gewähren. Jeder Elter kann die Regelung des Be- suchsrechts verlangen, auch der Besuchsbelastete, nicht aber das Kind. Ist die Re- gelung nachträglich unangemessen geworden, so ist sie zu ändern. Legitimiert zur Einleitung eines Abänderungsverfahrens sind grundsätzlich jeder Elternteil, das Kind oder die Vormundschaftsbehörde (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, Zivil- gesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006, N. 5 zu Art. 134; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, N. 19.10 und 19.18). X. und Y. sind somit grundsätzlich legitimiert, in eigenem Namen ein Gesuch um Abänderung der ge- richtlich festgelegten Besuchsordnung stellen zu lassen. b) Die Eltern haben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes ge- genüber Drittpersonen (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Diese Befugnis steht den Eltern im Umfang ihrer elterlichen Sorge zu. Gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB ist die elterliche Vertretungsmacht jedoch ausgeschlossen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Ob eine Interessenkolli- sion vorliegt, ist abstrakt und nicht konkret zu bestimmen, das heisst, es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall ver- dient. Ein solches Vorgehen soll durch die abstrakte Betrachtungsweise gerade ver- mieden werden. Entscheidend muss vielmehr die Frage bleiben, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters wi- dersprechen. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des Kindes de- nen der Eltern und einem Elternteil unmittelbar zuwiderlaufen. Neben den Hauptfäl- len im Rahmen von erbrechtlichen Auseinandersetzungen muss auch bei sämtli- chen Klagen, bei denen Eltern und Kinder als Prozessgegner auftreten, vom Vorlie- gen einer Interessenkollision ausgegangen werden (vgl. Breitschmid, a.a.O., N. 5 zu Art. 134 und Schwenzer, Basler Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 306; BGE 118 II 101 E. 4 S. 103 ff.). Im vorliegenden Fall besteht zweifelsohne die abstrakte Möglichkeit, dass die Eltern hinsichtlich der Regelung des Besuchsrechts befangen sind und ihre Interes-

5 sen mit denjenigen der Kinder kollidieren. Wie aus den Akten hervorgeht, bestehen zwischen A. und B. auch nach der Trennung noch massive Spannungen und Kon- flikte, welche sich insbesondere bei der Ausübung des Besuchsrechts bemerkbar machen. Dass Eltern in einer Situation wie der vorliegenden häufig nicht mehr in der Lage sind, die Interessen ihrer Kinder objektiv festzustellen, ist nahe liegend. Es droht die Gefahr, die eigenen Interessen (unbewusst) mit den vermeintlichen Interessen der Kinder zu vermischen und die eigenen Vorstellungen und auch Be- fürchtungen auf die Kinder zu übertragen. Deshalb geht die Praxis davon aus, dass im Falle der Auflösung der Lebensgemeinschaft die Eltern generell nicht in der Lage sind, die Kindesinteressen wirksam zu wahren, wenn es um die Regelung des per- sönlichen Verkehrs geht. Vielmehr ist den Kindern in diesen Fällen eine eigenstän- dige Vertretung zur Seite zu stellen (vgl. Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindes- interessen im Scheidungsverfahren – die Vertretung des Kindes im Besonderen, Bern 2000, S. 4 und S. 68; Hegnauer, AJP 1994, S. 892). A. ist somit wegen mög- licher Interessenkollisionen von der Vertretung der Kinder X. und Y. ausgeschlos- sen. Mit anderen Worten war sie zur Einreichung des Gesuchs um Abänderung der Besuchsrechtsregelung des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 27. November 2006 im Namen und im Auftrag der Kinder gar nicht legitimiert. Folglich hätte die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna auf das Gesuch um Abänderung der Besuchs- rechtsregelung nicht eintreten dürfen. Die Abweisung des Gesuchs um unentgeltli- che Rechtspflege durch die Vorinstanz ist – wenn auch mit unzutreffender Begrün- dung – im Ergebnis richtig. Unter den gegebenen Umständen war das Gesuch um Abänderung des Besuchsrechts, welches die Mutter im Namen und im Auftrag der Kinder gestellt hat, nämlich offensichtlich aussichtslos im Sinne von Art. 42 Abs. 2 ZPO. Die Beschwerde ist aus diesem Grund abzuweisen. c) Die Vormundschaftsbehörde hat nun die Bestellung einer Vertretungs- beistandschaft für die Kinder gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu prüfen. Diese Aufgabe kann jedoch nicht - wie im vorliegenden Fall – der Rechtsvertreter der Mutter über- nehmen. Beachtet der Anwalt eines Elternteils auch die Kindesinteressen, muss er unter Umständen gegen die Vorstellungen seines Mandaten, im vorliegenden Fall gegen diejenigen von A., argumentieren und gerät dadurch ebenfalls in einen Inter- essen- und Rollenkonflikt. Vielmehr ist eine neutrale Person zu bestimmen, welche sich ausschliesslich für die Durchsetzung der Interessen der beiden Kinder einset- zen wird. Dabei gilt es zu beachten, dass die Bestellung einer Vertretungsbeistand- schaft nicht automatisch zur Unentgeltlichkeit des Verfahrens führt. Hinsichtlich der Verfahrens- und Vertretungskosten gelangt die im Zivilverfahren übliche Kostenre-

6 gelung zur Anwendung, wobei auch hier die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechts- pflege nach Art. 42 ff. ZPO besteht. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführer.

7 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 412.-- (Gerichtsgebühr Fr. 300.--, Schreibgebühr Fr. 112.--) gehen zu Lasten der Beschwerdeführer. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun- desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung ein- zureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: