ZB 2004 55

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 31. Januar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 04 55 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Tomaschett und Rehli Aktuarin ad hoc Marugg —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der A. GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin gegen das Kontumazurteil des Kreispräsidenten Chur vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt am 15. Dezember 2004, in Sachen der Z. AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Jürg Tarnutzer, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen die Klägerin und Beschwerdeführerin, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. Am 23. Juni 2004 loggte sich die Z. AG auf dem Online-Stellenportal www.??????.??? der A. GmbH ein, um von deren kostenpflichtigen Dienstleistun- gen Gebrauch zu machen. Ihr auf Grund dessen erfolgter Eintrag in www.??????.??? wurde gleichentags von Seiten der A. GmbH per E-Mail bestätigt. Mit diesem Bestätigungsmail wies die A. GmbH ihre Neukundin zugleich auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, die die Z. AG mit ihrer Registrierung aner- kannt haben solle, andernfalls die A. GmbH von der Z. AG umgehend Rückmeldung über E-Mail/Fax erwarten würde. Die Ziffer 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingun- gen (AGB) der A. GmbH lautet wie folgt: „Rechnungen von ??????.??? haben eine Fälligkeit von 10 Tagen. Der Ver- zugszins beträgt 6%. Befindet sich der Kunde mit der Bezahlung von Rech- nungen von ??????.??? in Verzug, ist ??????.??? berechtigt, ihre Leistun- gen ohne vorgängige Mitteilung einzustellen. Beim Verzug ausstehender Rechnungen ist ??????.??? berechtigt, ein Inkassobüro einzuschalten. Be- treibungs-, Gerichts-, Anwalts und sonstige Fremdkosten gehen zu Lasten des Bestellers bez. Auftraggebers. -Inkassospesen CHF 200.00 (bei Beauftragung eines Inkassobüros) -Mahnspesen CHF 100.00“ B. Die der Z. AG von der A. GmbH am 24. Juni 2004 gestellte Rechnung für deren Eintrag in www.??????.???, bestehend aus Fr. 250.00 für 1 Monat An- meldung Internetportal ??????.??? zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer im Betrage von Fr. 19.00, total Fr. 269.00, wurde innert der gewährten Zahlungsfrist von 10 Tagen nicht beglichen. Mit Fax vom 12. Juli 2004 mahnte die ??????.??? (A. GmbH) die Z. AG und gewährte dieser zugleich eine weitere Zahlungsfrist von 5 Tagen. Neu stellte sie Fr. 250.00 für 1 Monat Anmeldung Internetportal ??????.???, Fr. 100.00 für Mehrkosten gemäss angeblich anerkannten AGB und Fr. 26.60 für 7.6% Mehr- wertsteuer, total Fr. 376.00, in Rechnung. Bereits am 14. Juli 2004, d.h. ohne Ab- warten der zweiten 5-tägigen Zahlungsfrist, übergab die ??????.??? die Angele- genheit dem Inkassobüro B., das gleichentags die Z. AG nochmals mahnte. Das Inkassobüro forderte die Z. AG auf, den Betrag von Fr. 376.60 für die Gläubiger- Forderung und Fr. 200.00 für Verzugsfolgekosten nach Art. 106 OR, total Fr. 576.60, bis am 23. Juli 2004 zu bezahlen. Mit Valuta vom 15. Juli 2004 überwies die Z. AG der A. GmbH den Betrag von Fr. 269.00, der der von ??????.??? ur- sprünglich gestellten Rechnung vom 24. Juni 2004, 1 Monat Anmeldung Internet- portal ??????.??? zuzüglich 7,6% MWSt, entsprach. Die infolge nicht fristgerecht bezahlter Rechnung vom 24. Juni 2004 gestützt auf die angeblich anerkannten AGB der A. GmbH erhobenen Mahn- und Verzugsfolgekosten in der Höhe von total Fr. 307.60, beglich die Z. AG hingegen nicht.

3 C. Mit Brief vom 20. Juli 2004 forderte das Inkassobüro B. die Z. AG er- folglos zur Zahlung der Restforderung von Fr. 307.60, bestehend aus Mahnkosten in der Höhe von Fr. 107.60 (inkl. MWSt) und externe Inkassokosten im Betrage von Fr. 200.00, auf. Auf Begehren des Inkassobüros B. erliess das Betreibungsamt C. am 04. August 2004 in der Betreibung D. einen Zahlungsbefehl gegen die Z. AG für eine Forderung in der Höhe von Fr. 307.60 nebst Zins zu 5.0% seit dem 01. August

2004. Die Kosten des Zahlungsbefehls wurden mit Fr. 46.00 veranschlagt. Als Grund der Forderung wurden aufgelaufene Verzugsfolgekosten auf Grund nicht fristgerechter Bezahlung der Rechnung für den Eintrag in www.??????.??? geltend gemacht. Gegen den ihr gleichentags zugestellten Zahlungsbefehl erhob die Z. AG am 04. August 2004 Rechtsvorschlag, woraufhin die A. GmbH mit Eingabe vom 9. August 2004 Forderungsklage beim Kreisamt Chur erhob. Ihre Rechtsbegehren lau- teten wie folgt: „Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von CHF 307.60 nebst Zins zu 5% p.a. seit 01. August 2004 daraus, sowie die Kosten des Zahlungsbefehls von CHF 46.00, zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung D. des Betreibungsamtes C. in Sa- chen der Partei sei in voller Höhe zu beseitigen, alles unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ Zur Begründung machte die Klägerin geltend, mit dem beklagtischen Einlog- gen am 23. Juni 2004 auf dem klägerischen Online-Stellenportal www.??????.??? habe diese die entgeltlichen Dienstleistungen der Klägerin in Anspruch genommen und zugleich die von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptiert. Die von der Beklagten genutzten Dienstleistungen seien denn auch in Rechnung gestellt worden, seien aber von der Beklagten innerhalb der gewährten 10-tägigen Zahlungsfrist nicht bezahlt worden. Nachdem die Beklagte gemahnt wor- den sei, und ihr eine weitere Zahlungsfrist von 5 Tagen gewährt worden sei, habe diese unter anderem erklärt, die Rechnung dann zahlen zu wollen, wann es ihr be- liebe. Daraufhin hätten sie sich gezwungen gesehen, die Angelegenheit ohne Ab- warten der zweiten Zahlungsfrist an das Inkassobüro B. zwecks Eintreibung ihrer Forderung weiter zu leiten. Am 14. Juli 2004 sei die Beklagte vom eingeschalteten Inkassobüro nochmals gemahnt worden, wodurch wiederum Kosten in der Höhe von Fr. 200.00 entstanden seien. Mit Valuta vom 15. Juli 2004 habe die Z. AG zwar den Rechnungsbetrag von Fr. 256.00 bezahlt. Hingegen die von ihr verursachten Verzugsfolgekosten (Mahnspesen von Fr. 107.60 inkl. MWSt und Inkassokosten von Fr. 200.00, total Fr. 307.60), die auf Grund der anwendbaren AGB geschuldet seien, habe sie trotz Betreibung immer noch nicht bezahlt.

4 D. In ihrer Prozessantwort vom 18. Oktober 2004/16. November 2004 stellte die Beklagte, vertreten durch Wilhelm Heidkamp, CAP Rechtsschutz-Versi- cherungsgesellschaft AG, den Antrag auf Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Zur Begründung führte sie aus, sie habe die Rechnung der Klägerin, datiert am 24. Juni 2004, am 27. Juni 2004 erhalten und habe sie innert dem kaufmännisch üblichen Zahlungsrahmen von 21 bzw. 19 Tagen am 15. Juli 2004 beglichen. Somit seien weder die externen Inkassokosten noch die erhobenen Mahnkosten in der Höhe von total Fr. 307.60 geschuldet. E. Mit Kontumazurteil vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt am 15. Dezem- ber 2004, erkannte der Kreisvizepräsident Chur wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die einzelrichterlichen Kosten von CHF 500.00 hat die Klägerin zu be- zahlen. Überdies hat sie die Beklagte mit CHF 100.00 ausseramtlich zu entschädigen. 3. (Rechtsmittel). 4. (Mitteilungen).“ Zur Begründung führte der Einzelrichter des Kreisamtes Chur an, es sei be- reits fraglich, ob die Beklagte die klägerischen AGB in ihrer Gesamtheit überhaupt übernommen habe. Ein ausdrückliches Akzept der Beklagten, das durch ein aktives Tun ihrerseits erklärt worden wäre, sei mit der Internetanmeldung nämlich nicht er- folgt. Die Beklagte habe von der Anwendbarkeit der AGB erst erfahren, als das Ver- tragsverhältnis bereits zustande gekommen sei. Selbst wenn jedoch von einem Konsens in Bezug auf die Globalübernahme der AGB ausgegangen werden könne, sei die im normalen Geschäftsverkehr als sehr ungewöhnlich zu bezeichnende Zif- fer 9 der AGB in Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel nicht anwendbar. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erlange eine AGB-Klausel trotz Globalüber- nahme dann nicht Geltung, wenn sie so ungewöhnlich sei, dass mit ihr nicht gerech- net werden müsse, es sei denn, auf die ungewöhnliche ABG-Klausel sei ausdrück- lich hingewiesen worden. In diesem Sinne sei die Klage abzuweisen. F. Gegen das Kontumazurteil vom 14. Dezember 2004 erhob die A. GmbH am 20. Dezember 2004 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „Es sei das Kontumazurteil vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt am 15. De- zember 2004, aufzuheben und die Sache an das Kreisamt Chur zur erneuten

5 Entscheidung zurückzuweisen oder selbst eine Entscheidung zu treffen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und/oder des Kreisamtes. Sollte dem Antrag auf Befangenheit des Einzelrichters stattgegeben werden, so ist die Sache an eine geeignete Instanz zur Entscheidung vorzulegen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und/oder des Kreisamtes. Die im Kontumazurteil ausgesprochene Kostenfolge zu unseren Lasten sei aufzuheben, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- klagten und/oder des Kreisamtes.“ In ihrer Begründung verweist die Beschwerdeführerin auf ihre Klageeinrei- chung vom 09. August 2004 beim Kreispräsidium Chur und auf die Abweisung die- ser Klage am 14. Dezember 2004 mit Kontumazurteil. Sinngemäss macht sie im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe die von der Beschwerdeführerin verwen- deten AGB willkürlich gewürdigt. Die AGB seien entgegen der Feststellung der Vor- instanz für jedermann gut lesbar und verständlich. Zudem sei ihre Homepage www.??????.??? so aufgebaut, dass ein potentieller Kunde die Möglichkeit habe, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Vertragsabschluss zur Kenntnis zu nehmen. Demnach seien vorliegend die AGB Vertragsbestandteil geworden, so dass, in Anwendung der Ziffer 9, die von der Beschwerdegegnerin verursachten Verzugskosten von dieser auch zu bezahlen seien. Des Weiteren sei der urteilende vorinstanzliche Einzelrichter, Kreisvizepräsident E., befangen bzw. befangen gewe- sen. Auf Grund der Tatsache, dass E. Präsident des Hotelverbandes des Kantons Graubünden sei, könne er in dieser Funktion nicht über einen Fall urteilen, der ge- gen einen „Berufskollegen“ abziele. G. Mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2004 beantragt die Z. AG, ver- treten durch Dr. iur. Hans-Jürg Tarnutzer, die Beschwerde, soweit auf sie überhaupt einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdeführerin, abzuweisen. Zur Begründung machte sie geltend, das Hauptbegehren der Beschwerde- führerin, Aufheben des Kontumazurteils und Rückweisung zur erneuten Entschei- dung an die Vorinstanz, sei auf Grund des Vorliegens einer spruchreifen Sache, die einen Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses in der Sache selbst erlauben würde, abzuweisen. Auf das Eventualbegehren sei mangels genügender Substan- tiierung der Begründung nicht einzutreten. Sollte hingegen der Kantonsgerichtsaus- schuss zum Schluss gelangen, aus der Beschwerdeschrift gehe mit genügender Klarheit hervor, was die Beschwerdeführerin beantrage, sei das Rechtsmittel aus

6 den nachfolgenden Gründen abzuweisen. Nach Aktenlage habe die Beschwerde- gegnerin erst von der Anwendbarkeit der AGB erfahren, als das Vertragsverhältnis bereits zustande gekommen sei, so dass, entgegen der Auffassung der Beschwer- deführerin, keine Globalübernahme der AGB vorliege. Zudem sei die Ziffer 9 der verwendeten AGB bezüglich der unangemessen hohen Mahn- und Inkassospesen derart ungewöhnlich, dass mit ihr nicht gerechnet werden müsse, so dass sie keine Wirkung erlangt habe. In diesem Sinne schulde die Beschwerdegegnerin der Be- schwerdeführerin weder Mahnspesen in der Höhe von Fr. 107.00 noch externe In- kassospesen im Betrage von Fr. 200.00. Des Weiteren macht die Beschwerdegeg- nerin geltend, der urteilende Einzelrichter der Vorinstanz, E., sei nicht, wie es die Beschwerdeführerin annehme, Präsident des Hotelverbands des Kantons Graubün- den, sondern dessen Geschäftsführer. Auf Grund dessen sei er durchaus in der Lage gewesen, ein objektives Urteil zu fällen. Im Übrigen hätte die Ausstandsein- rede spätestens an der Hauptverhandlung vor dem Kreisamt erhoben werden müs- sen. H. Mit Schreiben vom 17. Januar 2005 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stellungsnahme zu den Einwendungen der Beschwerdeführerin und beantragt, un- ter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Kontumazurteil, die Beschwerde abzuweisen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Kontumazurteil, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Ur- teile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts- ausschusses und des Bezirksgerichtes ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Demnach ist gegen das am 14. Dezember 2004 vom Kreisvizepräsidenten als Einzelrichter gefällte Kontumazurteil die Be- schwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gegeben. 2. Die Beschwerde ist gemäss Art. 233 ZPO schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheides und der der Beschwerdeführerin schon erstatteten Be- weisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen einzureichen. In der

7 Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Abs. 2). An das Erfor- dernis der Begründetheit darf aber mit Blick auf den Zweck von Prozessbestimmun- gen, Verwirklichung des materiellen Rechts, und mit Blick auf das Gebot, gegenüber Laien hinsichtlich der Einhaltung von Formvorschriften Nachsicht zu üben, nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Es darf kein überspitzter, mit keinen schutz- würdigen Interessen zu rechtfertigender Formalismus befolgt werden (vgl. Max Gul- dener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 52/53; BGE 116 II 219). Demnach ist für den Inhalt des Rechtsbegehrens nicht der eigentliche Wortlaut, sondern vielmehr der Wille der Partei, der sich durch Auslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben aus den Rechtsschriften ergibt, entschei- dend (vgl. PKG 1991 Nr. 11; PKG 1988 Nr. 4).Vorliegend kann aus der Beschwer- deschrift durchaus mit genügender Klarheit entnommen werden, dass die Be- schwerdeführerin die Gutheissung der Klage und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des strittigen Betrages beantragt. Somit ist dem Begründetheitserfor- dernis genüge getan und auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten. 3. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwer- deanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Ver- fahren Gesetzesbestimmungen verletzt, die für die Beurteilung der Streitfrage we- sentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsäch- liche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Will- kürlich ist eine Beweiswürdigung nur dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wer- tung der Beweise vorliegt, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt (vgl. PKG 1981 Nr. 18). Dabei liegt Willkür nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhalt- bar sein, mit der tatsächlichen Situation in Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 125 II 10 mit Hinweisen). Folglich kann nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden. Ist die Sache spruchreif, das heisst, wenn keine zusätzlichen Beweiserhe- bungen nötig sind und von Amtes wegen allfällige Richtigstellungen von auf Verse- hen beruhenden vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen ohne deren Hilfe vorgenommen werden können, fällt der Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 235

8 Abs. 3 ZPO ohne weiteres den Entscheid selbst; andernfalls weist er die Sache an die Vorinstanz zurück. Demnach fällt der Kantonsgerichtsausschuss selbst einen Entscheid und prüft die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der oben aufgeführ- ten beschränkten Kognition (vgl. PKG 1987 Nr. 17). 4. Die Beschwerdeführerin macht zunächst Befangenheit des urteilen- den vorinstanzlichen Einzelrichters, E., geltend. E. sei Präsident des Hotelverban- des des Kantons Graubünden und könne daher nicht objektiv über einen Fall urtei- len, der gegen einen „Berufskollegen“ abziele. Wie noch zu zeigen sein wird, ist dem nicht beizupflichten. Befangenheit ist nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung gegeben, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Un- parteilichkeit eines Richters zu wecken. Bei der Befangenheit handelt es sich aller- dings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. BGE 114 Ia 54 f.). Ausserdem sind als befangen angesehene Rich- ter so früh als möglich abzulehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom Ausstandsgrund und der Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern damit zuwartet und Einwände dieser Art erst später, etwa im Rechtsmittelverfahren, vorbringt, verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (vgl. BGE 117 Ia 323; PKG 1998 Nr. 15). Art. 20 GVG sieht denn auch vor, dass Ausstandsgründe innert zehn Tagen seit Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes vorzubringen sind. Es stellt sich somit die Frage, wann die Beschwerdeführerin vom vermeintlichen oder tatsächlichen Ausstandsgrund und von der Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Kenntnis erlangt hatte. Aus den Akten geht hervor, dass die Vorladung und der Beweisbeschluss, unter- zeichnet von E., in Sachen A. GmbH gegen Z. AG vom Kreisamt Chur bereits am

30. September/19. Oktober 2004 erlassen wurde. Aus der Tatsache, dass die Be- schwerdeführerin termingerecht zur Hauptverhandlung vor dem Kreisamt erschie- nen war, darf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin von deren Inhalt Kenntnis genommen hatte. Folglich hätte die Beschwerdeführerin schon zu diesem Zeitpunkt in Betracht ziehen sollen, dass E. in der Sache selbst urteilen würde, zu- mal dieser schon die Vorladung und den Beweisbeschluss erlassen hatte. Zudem ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin erst zu einem späteren Zeitpunkt vom vermeintlichen oder tatsächlichen Ausstandsgrund Kennt- nis erlangt hat. Gemäss Art. 20 GVG hätte sie also bereits ab diesem Zeitpunkt die Ausstandseinrede innerhalb der 10-Tagesfrist geltend machen müssen. Einwände

9 dieser Art hat sie aber erst mit Beschwerde am 20. Dezember 2004, d.h. ca. zwei Monate später, vorgebracht. Ihre Einwände sind somit offensichtlich verspätet, und können nicht berücksichtigt werden. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben bereits im Vorfeld verschiedent- lich Klagen beim Kreisamt Chur anhängig gemacht hatte, die vom Kreisvizepräsi- denten, E., beurteilt wurden. Sie hätte die Möglichkeit einer erneuten Beurteilung durch E. in Betracht ziehen sollen und hätte schon mit der Klageeinreichung E. ab- lehnen können. Selbst wenn man aber von der rechtzeitigen Erhebung der Ausstandseinwände ausgehen würde, könnte man das Begehren der Beschwerde- führerin aus den nachfolgenden Gründen nicht gutheissen. Die Beschwerdeführerin vermochte keine überzeugenden Umstände dar zu tun, die geeignet gewesen wären, Misstrauen in die Unparteilichkeit des urteilenden Einzelrichters zu wecken. Eher rechtfertigt sich auf Grund der Tatsache, dass sich der Sitz der Z. AG in Watt- C. befindet, und nicht etwa im Kanton Graubünden, und dass E. Sekretär - nicht Präsident - des Hotelverbandes des Kantons Graubündens ist, die Annahme der Wahrung der Objektivität und der Unparteilichkeit des urteilenden Kreisvizepräsi- denten. Im übrigen rechtfertigt der Hinweis, dass ein „Berufskollege“ über eine Klage befinde, noch lange nicht die Annahme einer Befangenheit. 5.a) Des Weiteren wendet die Beschwerdeführerin ein, ihre Homepage www.??????.??? sei so aufgebaut, dass ein potentieller Kunde die Möglichkeit habe, die AGB vor Vertragsabschluss zur Kenntnis zu nehmen. Demzufolge habe die Z. AG, entgegen der vorinstanzlichen Feststellung, bereits vor Vertragsab- schluss die Möglichkeit gehabt, die AGB zur Kenntnis zu nehmen. Zudem sei die Beschwerdegegnerin nach Vertragsabschluss von Seiten der Beschwerdeführerin verschiedentlich auf die akzeptierten AGB hingewiesen worden, so dass diese im- mer noch die akzeptierten AGB widerrufen hätte können. Weil aber von Seiten der Z. AG keine ausdrückliche Widerrufserklärung eingegangen sei, liege automatisch eine Anerkennung der AGB vor. Mit dieser Betrachtungsweise übersieht aber die Beschwerdeführerin, dass ein blosser Hinweis auf die AGB nach Vertragsabschluss keinesfalls den Schluss auf eine Zustimmung zur Anwendbarkeit der AGB von Sei- ten der Geschäftspartnerin zulässt; insoweit handelt es sich lediglich um eine Of- ferte zur Vertragsänderung, die von der anderen Partei auch nicht durch Stillschwei- gen nach Art. 6 OR angenommen wird (vgl. Schwenzer, Schweizerisches Obligati- onenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 1998, § 45 N 45.02 mit weiteren Hinweisen). Zu- dem hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zu Recht festgestellt, dass gemäss Aktenlage ein ausdrückliches Akzept der Beklagten vor Vertragsabschluss, das durch ein aktives Tun ihrerseits erklärt worden wäre, nicht erfolgt sei. Vielmehr habe

10 sich die Klägerin nach Erhalt der Internetanmeldung lediglich darauf beschränkt, mit Bestätigungsmail am darauf folgenden Tag auf die angeblich anwendbaren kläge- rischen AGB und Preise hinzuweisen, anstatt, wie es erforderlich gewesen wäre, die AGB der Vertragspartnerin vor Vertragsabschluss vor zu legen, so dass diese die Möglichkeit gehabt hätte, die AGB durch ein Akzept ihrerseits Vertragsbestand- teil werden zu lassen. Es verhalte sich derart, dass die Beklagte von der Anwend- barkeit der AGB erst nach Vertragsabschluss erfahren habe. b) Steht nun fest, dass die Beschwerdegegnerin erst nach Vertragsab- schluss die Möglichkeit gehabt hatte, die klägerischen AGB zur Kenntnis zu neh- men, liegt kein Konsens bezüglich der Anwendbarkeit der Allgemeinen Geschäfts- bedingungen vor, so dass diese in ihrer Gesamtheit nicht Vertragsbestandteil wur- den. Es verhält sich nämlich derart, dass die AGB keine Rechtsnormen, sondern vorformulierte Vertragsbedingungen sind, die von den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden. Ihre Geltung beruht dementsprechend auf Rechtsgeschäft, d.h. die AGB werden nur Vertragsinhalt, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine dementsprechende Willensübereinstimmung der Parteien vorliegt (vgl. Bucher, in: Basler Kommentar zum OR, 3. Auflage, 2003, N 52 zu Art. 1 OR). Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze, namentlich gilt das Vertrauensprinzip, doch hat die Rechtsprechung daraus gewisse AGB-spezifische Regeln entwickelt. AGB werden nur Vertragsbestandteil, wenn der Verwender einerseits den Vertragspartner bei oder vor Vertragsabschluss auf die AGB hingewiesen hat und dieser andererseits die Möglichkeit hatte, diese zur Kenntnis zu nehmen (vgl. Schwenzer, a. a. O., § 45 N 45.02). Wie bereits oben ausgeführt wurde, hatte die Beschwerdeführerin als Ver- wenderin der AGB die Beschwerdegegnerin jedoch erst nach Abschluss des Ver- trages mit E-Mail vom 23. Juni 2004 auf die AGB hingewiesen, so dass es dieser nicht möglich war, vor Vertragsschluss die AGB zur Kenntnis zu nehmen. Demnach liegt kein übereinstimmender Wille bezüglich Anwendbarkeit der AGB vor. Ist somit festgestellt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrer Gesamtheit nicht Vertragsbestandteil wurden, können aus Ziffer 9 auch keine Verzugsfolgekosten ab- geleitet werden. Selbst wenn man aber von einer Globalübernahme der AGB ausgehen würde, was vorliegend jedoch klar verneint wurde, wäre die Ziffer 9 der AGB in An- wendung der Ungewöhnlichkeitsregel trotzdem nicht Vertragsinhalt geworden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden bei einer Globalübernahme seitens eines geschäftsunerfahrenen Kunden solche Klauseln nicht Vertragsinhalt, die ungewöhnlich sind, und auf die der Kunde nicht besonders hingewiesen wurde

11 (vgl. Weber, in: Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band VI, 5. Teilband, Bern 2000, N 79 zu Art. 100). Welche Klauseln ungewöhnlich sind, beurteilt sich in erster Linie danach, ob sie einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen, d.h. zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen, so dass mit ihnen nach Treu und Glauben nicht gerechnet werden muss (vgl. BGE 109 II 452, 458). Darüber hinaus lässt das Bundesgericht aber auch Kriterien der Inhaltskontrolle einfliessen, indem es die Ungewöhnlichkeit um so eher bejaht, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt (BGE 119 II 443, 446). Unter dem Gesichtspunkt, dass man im üblichen Geschäftsverkehr von einer Zahlungs- frist von 30 Tagen seit Fälligkeit der Forderung ausgehen kann, und dass die Mahn- kosten in der Ziffer 9 der AGB unverhältnismässig hoch angesetzt wurden, würde diese AGB-Klausel selbst erfahrenen Geschäftsleuten besonders hart treffen, so dass sie als ungewöhnlich qualifiziert werden müsste. An dieser Rechtslage würde denn auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Beklagte müsse sich als er- fahrener Hotelier anrechnen lassen, dass sie AGB lesen und verstehen könne, nichts ändern. Wohl kann sich „in der Regel“ gemäss BGE 109 II 457 nur eine „un- erfahrene Partei auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen“. Unter Umständen kann aber auch für eine erfahrene Partei, wie nach Aussage der Beschwerdeführerin die Z. AG eine sein soll, eine AGB-Klausel ungewöhnlich sein. Aus analogen Überle- gungen darf deshalb die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel nicht auf schwa- che Parteien beschränkt werden (vgl. Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweize- rische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, N 51 S. 118). Auf Grund des Um- standes, dass die Ziffer 9 als ungewöhnlich zu qualifizieren wäre, und der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin auf die ungewöhnliche Ziffer 9 nicht besonders hingewiesen hatte, wäre die Ziffer 9 trotz Globalübernahme nicht Vertragsbestandteil geworden, so dass aus ihr keine Verzugsfolgekosten abgeleitet werden könnten. Im Übrigen ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass sich die Schuldnerin im Zeitpunkt des Einschaltens des Inkassobüros am 14. Juli 2004 mit ihrer Zahlung noch gar nicht in Verzug befand. Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit erst durch Mahnung seitens des Gläubigers in Verzug gesetzt. Der Verzug tritt grundsätzlich mit Zugang der Mahnung ein, es sei denn, der Gläubiger habe dem Schuldner mit der Mahnung eine weitere Zahlungsfrist ge- setzt, so dass in der Nachfristgewährung ein Verzicht des Gläubigers auf sofortige Leistung zu erblicken ist (vgl. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemei- ner Teil, 2. Auflage, Zürich 1988, § 20/IV S. 358). In diesen Fällen tritt der Verzug

12 erst nach Ablauf der Nachfrist ein. Vorliegend hatte zwar die A. GmbH die Schuld- nerin am 12. Juli 2004 gemahnt, der Verzug als Folge der Mahnung trat aber erst mit Ablauf der gewährten 5-tägigen Zahlungsfrist, gerechnet ab Zugang der Mah- nung, ein. Wenn vorliegend von einer Zustellung am der Mahnung folgenden Tag ausgegangen würde, wäre der Verzug frühestens am 18. Juli 2004 eingetreten. Steht jedoch unbestrittenermassen fest, dass die Schuldnerin den Rechnungsbe- trag von Fr. 269.00 mit Valuta vom 15. Juli 2004 überwiesen hatte, hätte sie sich im Zeitpunkt des Einschaltens des Inkassobüros am 14. Juli 2004 noch nicht in Verzug befunden, so dass die A. GmbH nicht berechtigt gewesen wäre, das Inkassobüro B. einzuschalten. Demnach wären die erhobenen Inkassospesen in der Höhe von Fr. 200.00 auch unter diesem Gesichtspunkt ungerechtfertigt erhoben gewesen. Zusammenfassend ist fest zu halten, dass die Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen in ihrer Gesamtheit mangels Konsens der Vertragsparteien nicht Vertrags- bestandteil wurden, so dass die Beschwerdeführerin daraus keine Verzugskosten geltend machen kann. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO gehen bei diesem Ausgang des Verfah- rens die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zu- dem hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO ausseramtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen.

13 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 150.00 gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin ausseramtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: