ZB 2008 7

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. April 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 08 7 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Tomaschett-Murer und Giger Aktuarin ad hoc Rusch —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der Z. und der Y., Beklagte und Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, gegen das Kostendekret des Kreispräsidiums X. vom 28. Januar 2008, mitgeteilt am 29. Januar 2008, in Sachen gegen W., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Boris Züst, Bahnhofstrasse 14, 9430 St. Margrethen SG, betreffend vermittleramtliche und ausseramtliche Kosten, hat sich ergeben:

2 A. Am 31. Dezember 2007 reichte W. beim Kreisamt X. ein Vermittlungs- begehren gegen Z. und Y. betreffend Vaterschaftsanfechtung und Abänderung des Scheidungsurteils ein. Mit eingeschriebenem Brief vom 10. Januar 2008 wurden der Kläger und die Beklagten vom Kreispräsidium X. auf den 28. Januar 2008 zu einer Vermittlungsverhandlung vorgeladen (act. B). Am 11. Januar 2008 wurde die ein- geschriebene Sendung bei der Poststelle zur Abholung avisiert. Nach unbenutztem Ablauf der Abholfrist durch die Beklagten sandte die Post das hinterlegte Schreiben am 22. Januar 2008 mit dem Hinweise "nicht abgeholt" an den Absender zurück (act. A und B). B. Am festgelegten Verhandlungstermin vom 28. Januar 2008 erschien W.; Z. und Y. blieben der Vermittlungsverhandlung hingegen unentschuldigt fern. In der Folge setzte das Kreispräsidium X. mit Verfügung vom 28. Januar 2008, mitge- teilt am 29. Januar 2008, einen neuen Verhandlungstermin an und überband Z. und Y. für deren Fernbleiben von der ersten Verhandlung die vermittleramtlichen Kosten von Fr. 250.-- und verpflichtete sie, W. mit Fr. 500.-- ausseramtlich zu entschädigen. Ferner auferlegte es ihnen eine Busse über Fr. 100.--. C. Dagegen erhoben Z. und Y. am 19. Februar 2008 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Sie beantragten die Aufhebung der ihnen auferlegten vermittleramtlichen Verfahrens- und Parteikosten sowie der ver- hängten Busse (Ziff. 2, 3, und 4 des Dispositivs des angefochtenen Kostenent- scheids). Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Beschwerdeführerinnen für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsvertreter zu gewähren. D. Mit Schreiben vom 27. Februar 2008 nahm W. zur Beschwerde Stel- lung und beantragte deren Abweisung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die zur Vernehmlassung eingeladene Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2008 ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 232 Ziff. 7 der kantonalen Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) kann gegen selbständige Kostenentscheide des Einzelrichters, des Be- zirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes beim Kantonsgerichtsaus-

3 schuss Beschwerde wegen Gesetzesverletzung geführt werden. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde gegen den Kostenentscheid des Kreispräsi- diums ist einzutreten (Art. 233 ZPO). 2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorladung sei nicht ordnungsgemäss zugestellt worden, weshalb sie die erste Vermittlungsverhandlung auch nicht schuldhaft versäumt hätten. Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Zustellung der ersten Vorladung sei per Einschreiben erfolgt und als gehörig zugestellt zu erachten. Folglich hätten die Beschwerdeführerinnen die Folgen ihres unentschuldigten Fernbleibens zu tragen. a) Art. 76 ZPO regelt die Säumnisfolgen bei Fernbleiben der Parteien von der angesetzten Vermittlungsverhandlung. Erscheint der Beklagte nicht zur ersten Verhandlung, wird gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung eine neue Verhandlung an- gesetzt. Abs. 3 bestimmt weiter, dass die ausbleibende Partei grundsätzlich die durch ihr Säumnis verursachten amtlichen und ausseramtlichen Kosten zu tragen hat und bis zu einem Betrag von Fr. 200.-- gebüsst werden kann. Diese Bestimmung setzt indes stillschweigend voraus, dass die Zustellung der Vorladung zur ersten Vermittlungsverhandlung ordnungsgemäss erfolgt ist und die vorgeladene Person dieser Vorladung schuldhaft keine Folge geleistet hat. Ob den Beklagten die vermittleramtlichen Verfahrens- und Parteikosten so- wie eine Busse zu Recht auferlegt wurden, hängt somit zunächst davon ab, ob sie gehörig vorgeladen wurden. Wäre dies zu verneinen, entfiele der Rechtsgrund für die Kostentragung und Busse von vornherein. b) Gemäss Art. 54 Abs. 1 ZPO sind verschiedene Zustellungsarten mög- lich. Unter anderem können Vorladungen zu Vermittlungsverhandlungen innerhalb des Kantons mittels eingeschriebenen Briefs zugestellt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine eingeschriebene Briefpostsendung in dem Zeitpunkt zuge- stellt, in welchem sie die Empfängerin tatsächlich in Empfang nimmt. Wird die Adressatin nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in ihren Briefkasten oder in ihr Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem diese bei der Poststelle abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der sie- bentätigen Abholfrist ab Eingang bei der Poststelle am Ort der Empfängerin bzw. ab dem erfolglosen Zustellversuch, dessen Datum auf der Abholungseinladung er- scheint, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (Zustellungs- fiktion). Die Zustellungsfiktion setzt indes voraus, dass die Adressatin mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit mit der fraglichen Zustellung rechnen musste, was

4 gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer erst dann der Fall ist, wenn die Empfängerin als Partei an einem Verfahren beteiligt ist (siehe zum Ganzen BGE 127 I 31, 34; 130 III 396, 399; 116 Ia 90, 92). Ein solches Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass Postsendungen, welche das Verfahren betref- fen, zugestellt werden können, entsteht erst mit der Rechtshängigkeit (115 Ia 12, 15). Da nach bündnerischem Prozessrecht die Rechtshängigkeit bereits mit der Ein- reichung des Gesuchs um Durchführung der Vermittlungsverhandlung vor dem Kreispräsidenten als Vermittler eintritt (Art. 50 Abs. 1 ZPO), kann dies jedoch nur für die klagende Person gelten. Für die beklagte Person entsteht das Prozess- rechtsverhältnis hingegen erst, wenn sie von dem gegen sie eingeleiteten Verfahren Kenntnis hat, also frühestens mit dem Empfang der Vorladung zur Vermittlungsver- handlung (siehe Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilpro- zessordnung, 2. Aufl., Aarau, Frankfurt a.M., Salzburg 1998, N 8 f. zu § 91 ZPO/AG). c) Im vorliegenden Fall wurde die Vorladung vom 10. Januar 2008 mittels eingeschriebenen Briefs versandt (act. B). Nach unbenutztem Ablauf der Abholfrist von sieben Tagen schickte die Poststelle die Postsendung am 22. Januar 2008 an die Vorinstanz zurück (act. A und B). Geht die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Sachlage davon aus, die Vorladung sei ordnungsgemäss zugestellt worden und misst der Nichtabholung die Bedeutung einer Zustellungsfiktion bei, so verkennt sie, dass das Abstellen auf diese Fiktion nur dann gestattet ist, wenn die Empfängerin mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen. Wie sich aber aus dem vorste- hend Ausgeführten ergibt, ist die Zustellungsfiktion im vorliegenden Fall mangels Bestehens eines Prozessrechtsverhältnisses nicht massgebend. Als beklagte Par- teien mussten die Beschwerdeführerinnen nicht mit der Zustellung der Vorladung für das Vermittlungsbegehren rechnen. Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht auf die Zustellungsfiktion abgestellt. Stattdessen wäre sie vielmehr gehalten gewesen, nach Eingang der Rücksendung die Zustellung zu wiederholen. Nach der Aktenlage bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerde- führerinnen Kenntnis von der avisierten Vorladung auf der Poststelle erhalten hatten und die Nichtabholung derselben als schuldhafte Verhinderung der Zustellung zu werten wäre (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 6 zu § 91 ZPO/AG). Für diese Annahme spricht nicht zuletzt auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen die zweite Vorladung in Empfang genommen haben und zur angesetzten zweiten Vermittlungsverhandlung erschienen sind.

5 Nach dem Gesagten liegt – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – keine rechtsgültige Zustellung vor. Folglich wurden die Beschwerdeführerinnen zu Un- recht mit den nachteiligen Rechtsfolgen ihres Fernbleibens von der Vermittlungs- verhandlung gemäss Art. 76 Abs. 3 ZPO belastet. Die Beschwerde ist somit begrün- det und gutzuheissen, und die Ziffern 2, 3 und 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung betreffend die vermittleramtlichen Verfahrens- und Parteikosten sind auf- zuheben. Ergänzend sei bemerkt, dass den Gerichten zur Vermeidung derartiger Fälle für wichtige Zustellungen die postalische Zustellung mittels Gerichtsurkunde (Empfangsschein wird durch Empfängerin unterzeichnet und von der Post an den Absender retourniert) empfohlen wird. 3. Die Beschwerdeführerinnen machen sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sie vor Ausfällung der Busse und Kostenauflage durch die Vorinstanz nicht angehört worden seien. Wie es sich dabei verhält, kann offen bleiben, da die Beschwerde bereits aus anderem Grunde gutzuheissen ist. Unter diesen Umständen erübrigt sich auch die von den Beschwerdeführe- rinnen beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichts- und einer Schreibgebühr, zulasten des unterliegen- den Beschwerdegegners (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Dieser ist zudem verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen für deren Umtriebe im Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine angemessene aussergerichtliche Entschädi- gung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

6 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 2, 3 und 4 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. Januar 2008 werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- (inkl. Schreibge- bühren) gehen zu Lasten von W., der zudem Y. und Z. aussergerichtlich mit Fr. 500.-- inkl. MwSt. zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung, der ein Streitwert von weniger als 30'000 Franken zugrunde liegt, kann gemäss Art. 72 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, wenn sich ein Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. sowie 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: