ZB 2008 30

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. Dezember 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 08 30 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli und Tomaschett-Murer Aktuar Engler —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der Z., Gesuchsgegnerin (Beklagte) und Beschwerdeführerin, sowie des Y., Gesuchsgegner (Beklagter) und Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Bühlmann, Mätzler & Partner, Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans, gegen die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten W . vom 23. September 2008, mitgeteilt am 25. September 2008, in Sachen des X., Gesuchsteller (Kläger) und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, Schul- strasse 1, Postfach 115, 7302 Landquart, gegen die Gesuchsgegnerin (Beklagte) und Beschwerdeführerin sowie den Gesuchsgegner (Beklagten) und Beschwer- deführer, betreffend Amtsbefehls-/Vermittlungsverfahren (Einräumung eines Notweges), hat sich ergeben:

2 A. X. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1475 des Grundbuches der Stadt W.. Auf ihr befindet sich ein Landwirtschaftsbetrieb mit Ökonomiegebäude und Wohnhaus. Um auch mit grösseren Fahrzeugen zu seinem Betrieb zu gelangen, beanspruchte X. offenbar seit einiger Zeit ein kleines, dreieckähnliches Bo- denstück in der Nordwestecke der Parzelle Nr. 2346. Deren Eigentümer, Z. und Y., suchten dies im Juni 2008 zu verhindern, indem sie im Abbiegebereich einen Eisenpfosten einschlugen. In der Folge wandte sich der damals noch durch V. vertretene X. mit Ein- gabe vom 30. Juni 2008 an den Kreispräsidenten W. und ersuchte ihn gestützt auf Art. 694 ZGB um Einräumung eines Notwegs zu landwirtschaftlichen Zwecken. Ausserdem stellte er sinngemäss den Antrag, es seien geeignete vorsorgliche Massnahmen vorerst ohne Anhörung der Gegenpartei zu erlassen. B. Mit superprovisorischer Verfügung vom 04. Juli 2008, schriftlich mit- geteilt am gleichen Tag, wies der Kreispräsident W. Y. an, den Eisenpfosten (of- fenkundig jenen in der Nordwestecke der Parzelle Nr. 2346) bis spätestens 07. Juli 2008, 17.00 Uhr, zu entfernen und die Zufahrt vorläufig zu dulden. In seiner Vernehmlassung hierzu vom 15. Juli 2008 liess Y. beantragen, es sei die superprovisorische Verfügung ersatzlos zu streichen; sollte er weiterhin hinzunehmen haben, dass sein Grundstück als Zufahrt zur Parzelle des X. benützt werde, wäre hierfür eine angemessene Vergütung festzulegen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei. Mit Verfügung vom 17. Juli 2008 lud der Kreispräsident W. X. und Y. auf den 18. August 2008 zu einer „Hauptverhandlung“ vor, zu welcher auch Z. er- schien. C. Anlässlich dieser Verhandlung unterzeichneten die Parteien zusam- men mit dem Kreispräsidenten W. einen Vergleich, der die folgenden Regelungen enthält: „1. Dem Gesuchsteller wird die Durchfahrt (Überfahrt) über das Grunds- tück Parzelle Nr. 2346 für schwere Fahrzeuge gegen eine Entschädi- gung gestattet. Durchfahrten von Personen- und Lieferwagen ist ver- boten.

3 2. Die Überfahrt betrifft die obere linke Ecke der Parzelle 2346 zur Par- zelle 1470 gemäss beiliegendem Planausschnitt. Dieser Planaus- schnitt ist Teil dieses Vergleiches. 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet die entsprechenden Signalisatio- nen anzubringen und seine Besucher auf das Fahrverbot hinzuweisen. Der Gesuchsgegner klärt den Ort der Signalisationstafel ab und teilt dies dem Gesuchsteller mit. 4. Dieses provisorische Notwegrecht ist gültig bis das eingeleitete Quar- tierplanverfahren der Stadt W. mit dem integrierten Strassenrichtplan in Kraft tritt und die Strasse erstellt ist. 5. Die Überfahrten werden vom Gesuchsteller den Gesuchsgegner ent- schädigt. Die Höhe der Entschädigung wird durch die Landwirtschaft- liche Schule, Plantahof, in Landquart festgelegt. Beide Parteien er- klären sich mit diesem Entscheid einverstanden. 6. Diese Entschädigung ist rückwirkend fällig ab dem 09.07.2006. 7. Der Termin der Signalisation und die Festlegung der Entschädigung wird auf Ende September 2008 festgelegt. 8. Die Verfahrenskosten werden geteilt. 9. Das Kreisamt W. wird ersucht, das Verfahren unter Aufnahme des Ver- gleichs in den Abschreibungsbeschluss abzuschreiben.“ D. Im Anschluss daran kam es zwischen den Parteien und dem Kreis- amt W. zu einem Briefwechsel zur Frage, wie die Gegenstand des Vergleichs bil- dende Verkehrsführung kenntlich zu machen sei. Ausserdem holte der Kreispräsident W. beim landwirtschaftlichen Bildungs- und Beratungszentrum Plantahof in Landquart einen Vorschlag darüber ein, mit welchem Betrag das vorerst bloss obligatorisch eingeräumte Durchfahrtsrecht ab- zugelten sei. In seinem Bericht vom 04. September 2008 nannte der Berater U. einen Betrag von Fr. 8.00 pro Jahr und Quadratmeter beanspruchte Bodenfläche. Bei geschätzten 20 m2 ergebe dies eine jährliche Entschädigung von Fr. 160.00. E. Am 23. September 2008 erliess der Kreispräsident W. eine als Ab- schreibungsbeschluss bezeichnete Verfügung, welche am 25. September 2008 mitgeteilt wurde. Sie lautet: „1. Das Verfahren wird infolge amtlichen Vergleichs abgeschrieben. 2. Die jährliche Entschädigung für das Notwegrecht wird im Sinne des Experten mit Fr. 160.00 festgelegt, rückwirkend ab dem 09.07.2006. Die daraus resultierenden Kosten vom 01.07.2006 bis 31.12.2008 in der Höhe von Fr. 400.00 sind innert 30 Tagen vom Gesuchsteller dem

4 Gesuchsgegner zu überweisen. Die restlichen Jahre sind im Voraus jeweils Ende Januar zahlbar. 3. Sollte es zu einer Dienstbarkeit kommen, muss der geleistete Entschä- digungsbetrag für die befristete Dauer des Notwegrechtes an die Kos- ten der definitiven Dienstbarkeit zu Lasten der berechtigten Partei an- gerechnet werden. Und sollte die Stadt W. das Land für die Erstellung einer Zufahrt erwerben soll die gleiche Regelung angewendet werden. 4. Die Verfahrenskosten des Kreisamtes W. von Fr. 500.00 sind von bei- den Parteien je zur Hälfte zu übernehmen und innert 30 Tagen dem Kreisamt W. zu überweisen. 5. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen beim Einzelrichter des Kantonsgerichts Beschwerde im Sinne von Art. 152 ZPO geführt wer- den.“ F. Mit Eingabe vom 06. Oktober 2008, welche vom Kantonsgerichts- ausschuss als Beschwerde im Sinne von Art. 232 ff. ZPO entgegengenommen wurde, fochten Z. und Y. das kreisamtliche Erkenntnis entsprechend den Vorga- ben in der Rechtsmittelbelehrung an. Sie stellten dabei die folgenden Anträge: „1. Ziff. I./2. des Abschreibungsbeschlusses vom 23. September 2008 des Kreisamtes W. sei aufzuheben und es sei die jährliche Entschädi- gung für das Notwegrecht rückwirkend ab dem 9. Juli 2006 auf CHF 400.00 festzulegen. 2. Eventualiter sei Ziff. I./2. des Abschreibungsbeschlusses vom 23. Sep- tember 2008 des Kreisamtes W. aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung der jährlichen Entschädigung für das Notwegrecht an das Kreisamt W. zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ G. In seiner Vernehmlassung hierzu vom 12. November 2008 liess X. demgegenüber beantragen, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer. Sinngemäss hatte der Kreispräsident W. mit Eingabe vom 15. Oktober 2008 ebenfalls das Begehren gestellt, dass die Beschwerde abgewiesen werden müsse.

5 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Angefochten ist im vorliegenden Fall bei richtiger Betrachtungsweise eine im ordentlichen Verfahren ergangene prozessbeendende Verfügung eines Kreispräsidenten. Hiergegen ist die Beschwerde gemäss Art. 232 ff. ZPO an den Kantonsgerichtsausschuss gegeben (vgl. PKG 2007-5-26). In diesem Sinne ist auf das frist- und formgerecht erhobene Rechtsmittel einzutreten. 2. Es gibt Anhaltspunkte, dass der Kreispräsident W. der Meinung war, er habe die Eingabe des X. vom 30. Juni 2008 als Gesuch um Erlass eines Amts- befehls im Sinne der Art. 145 ff. ZPO an die Hand zu nehmen. So bezog er sich in der durch ihn am 04. Juli 2008 ergangenen superprovisorischen Verfügung auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, in welcher er Y. verpflichtete, die Durchfahrt über die Parzelle Nr. 2346 vorläufig zu dulden und ein Hindernis, das dem entge- genstehe, zu beseitigen, ausdrücklich auf Art. 147 ZPO, und für den Fall der Wi- derhandlung gegen diese Anordnungen wurden dem Gesuchsgegner die Nach- teile gemäss Art. 153 ZPO angedroht. In der Folge wurden X. und Y. zu einer Verhandlung vor dem Kreispräsidium aufgeboten, womit möglicherweise ein Vor- tritt im Sinne von Art. 151 Ziff. 2 ZPO gemeint war. Als dann ein Vergleich zustande kam und die Sache als erledigt abgeschrieben wurde, versah der Kreispräsident W. seine Verfügung vom 23. September 2008 mit der auf Art. 152 Abs. 1 ZPO abgestützten Rechtsmittelbelehrung, welche den Weiterzug von Entscheiden re- gelt, die im Amtsbefehlsverfahren ergangen sind. Nach Art. 146 ZPO ist das Befehlsverfahren zulässig zum Schutz eines be- drohten Besitzstandes (Ziff. 1), zur Wiedererlangung eines durch verbotene Ei- genmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, besonders in den Fällen von Art. 716 und 927 ZGB (Ziff. 2), für die Ausweisung bei Miete und Pacht (Ziff. 3), bei Baueinsprachen, wenn die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmun- gen oder privater Ansprüche geltend gemacht wird (Ziff. 4) sowie zur Vollstreckung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheide (Ziff. 5). X. bezweckt nun aber offenkundig nicht die Durchsetzung solcher An- sprüche. Obwohl seine Eingabe vom 30. Juni 2008 von einem Laien stammt, geht aus ihr mit hinlänglicher Klarheit hervor, dass er zulasten der im Eigentum von Y. und Z. stehenden Parzelle Nr. 2346 einen Notweg zu landwirtschaftlichen Zwe- cken eingeräumt erhalten will. Sowohl in der einleitenden Überschrift wie im ei-

6 gentlichen Gesuchstext ist unmissverständlich hiervon die Rede, und darüber hin- aus wird auch noch ausdrücklich die massgebliche materiellrechtliche Gesetzes- bestimmung angeführt (Art. 694 ZGB). Handelt es sich aber um eine notwegrechtliche Streitigkeit, liegt kein An- wendungsfall von Art. 146 ZPO vor, und es konnte sich ihr also der Kreispräsident W. als Befehlsrichter gültig gar nicht annehmen. Die Angelegenheit ist vielmehr vor dem im ordentlichen Verfahren zuständigen Sachrichter auszutragen, je nach dem Streitwert also vor dem Kreispräsidenten als Einzelrichter (Art. 16 ZPO), dem Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter (Art. 17 ZPO), dem Bezirksgerichts- ausschuss (Art. 18 ZPO) oder dem Bezirksgericht (Art. 19 ZPO), bei den letzteren Drei nach Durchführung eines Sühneverfahrens vor dem Kreispräsidenten als Vermittler (Art. 63 ZPO). 3. Die durch ihn erlassene Abschreibungsverfügung vom 23. Septem- ber 2008 und die ihr vorangegangenen Anordnungen dürfen dem Kreispräsiden- ten W. nun aber nicht einfach in seiner Eigenschaft als Einzelrichter zugeordnet werden, übersteigt doch der Streitwert im vorliegenden Fall die in Art. 16 ZPO festgelegte Obergrenze von Fr. 1000.00. Verlangt wird zwar nicht die Einräumung eines dinglichen, sondern bloss eines obligatorischen Durchfahrtsrechtes, das zeitlich erst noch beschränkt sein soll, bis zum Zeitpunkt, ab welchem eine bes- sere, auf dem öffentlichrechtlichen Weg geschaffene Zufahrt zur Liegenschaft des Gesuchstellers zur Verfügung stehen würde. Wann dies sein wird, ist freilich noch völlig ungewiss. Die Gutheissung des von X. geltend gemachten Anspruchs würde bedeuten, dass man mit einem Milchtankwagen oder anderen Grossfahrzeugen bis auf die Parzelle Nr. 1475 gelangen könnte. Dies aber wäre mit betrieblichen Erleichterungen verbunden, welche über mehrere Jahre gesehen mit einem über Fr. 1000.00 liegenden Betrag zu veranschlagen sind. Zum gleichen Ergebnis käme man, wenn die jährliche Entschädigung, die für das Durchfahrtsrecht zu ent- richten ist, als massgeblicher Anknüpfungspunkt angesehen würde. Auch sie übersteigt innert weniger Jahre den genannten Grenzwert. 4. Bei dieser Ausgangslage muss die Eingabe des X. vom 30. Juni 2008 dahin verstanden werden, dass in einer Streitsache betreffend Einräumung eines Notweges die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens verlangt werde. Der Vortritt der Parteien vom 18. August 2008 auf dem Kreisamt W. erfüllte dabei an sich die Anforderungen an eine Sühneverhandlung, ging es doch darum, die

7 Meinungsverschiedenheiten nach Möglichkeit gütlich beizulegen. Entsprechend gingen beide Parteien denn auch in der einleitenden Formulierung ihrer Vereinba- rung vom 18. August 2008 ausdrücklich von einem Vermittlungsverfahren aus. Ausser Frage steht schliesslich, dass der Kreispräsident als Vermittler nach dem Zustandekommen eines Vergleichs zum Erlass einer Abschreibungsverfügung berechtigt ist. Der Kreispräsident W. liess es nun aber in seiner Verfügung vom

23. September 2008 nicht damit bewenden (Ziff. 1), sondern er traf darüber hinaus wie ein Sachrichter materiellrechtliche Regelungen, indem er die Höhe der zur Abgeltung des provisorischen Durchfahrtsrechts geschuldeten Betrags festlegte (Ziff. 2) und für den Fall einer definitiven Lösung die bis dann bezahlten Entschä- digungen als anrechenbar bezeichnete (Ziff. 3). Hierzu war er indessen nicht be- fugt (vgl. PKG 2007-5-25 E. 2 S. 27; PKG 1999-14-50 E. 3 S. 51). Insoweit er dadurch also seine Kompetenzen als Vermittler überschritt, ist die Abschreibungs- verfügung aufzuheben (vgl. PKG 2007-5-25 E. 3 S. 27). Zusätzlich gilt es zu beachten, dass gestützt auf einen von den Parteien abgeschlossenen Vergleich ein Verfahren nur dann abgeschrieben werden darf, wenn diese Vereinbarung über das beiderseitige Nachgeben vollständig und klar ist. Nötigenfalls sind die Parteien zur Verbesserung und Ergänzung anzuhalten (vgl. PKG 1988-21-83 E. 2 S. 84; LEUCH / MARBACH / KELLERHALS / STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, Art. 207 N. 2.c.; FRANK / STRÄULI / MESSMER, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 188 N. 18). – Nach den Ausführungen des Kreisprä- sidenten W. gegenüber dem Kantonsgerichtsausschuss, die mit dem Text des Vergleichs vom 18. August 2008 übereinstimmen, verhandelten und einigten sich die Parteien einzig über die Durchfahrt im Bereich der Nordwestecke der Parzelle Nr. 2346. Um dorthin zu gelangen, muss dieses Grundstück indessen laut dem bei den Akten liegenden Situationsplan offenbar bereits vorher (bei der Anfahrt entlang der Westgrenze) in Anspruch genommen werden, wenn auch nur in ge- ringem Umfang. Die Eigentümer (Z. und Y.) scheinen dies zwar dulden zu wollen, möglicherweise aber nur auf Zusehen hin und nur gegen entsprechende Entschä- digung. Um eine brauchbare Grundlage für eine Streitbeilegung zu erhalten, hätte deshalb Gegenstand des Vergleichs die Gesamtbelastung der Parzelle Nr. 2346 sein müssen. – Die Parteien sahen offenkundig davon ab, das genaue Mass der betroffenen Bodenfläche durch einen Geometer feststellen zu lassen, sondern sie begnügten sich mit einer blossen Schätzung. Um spätere Auseinandersetzungen zu vermeiden, wie sie nunmehr entstanden sind, wäre es deshalb angezeigt ge-

8 wesen, das Ergebnis dieser Schätzung in den Vergleich aufzunehmen. – Nach dem Willen der Parteien soll die Zufahrt über die Nordwestecke der Parzelle Nr. 2346 nur schweren Fahrzeugen (Lastwagen etwa) erlaubt sein, nicht aber Perso- nen- und Lieferwagen. Weiter besteht Einigkeit darüber, dass diese Regelung vor Ort kenntlich zu machen ist. In der Vereinbarung vom 18. August 2008 finden sich nun aber, was zusätzlichen Konfliktstoff bietet, keine hinreichend klaren Aus- führungen darüber, wie die Signalisation auszusehen hat, und vor allem, an wel- cher Stelle sie angebracht werden soll. Die Verfügung vom 23. September 2008 muss somit auch insoweit aufge- hoben werden, als darin die Streitsache gestützt auf einen ungenügenden Ver- gleich als erledigt abgeschrieben wurde. Die Angelegenheit ist zur Durchführung bzw. Fortsetzung eines ordnungsgemässen Vermittlungsverfahrens an den Kreispräsidenten W. zurückzuweisen. Er wird die Parteien zu einer (neuen) Süh- neverhandlung vorzuladen und an ihr ausgehend von der Vereinbarung vom 18. August 2008 eine umfassende Regelung der strittigen Punkte anzustreben haben. Gelingt dies, kann das Verfahren erneut abgeschrieben werden. Andernfalls sind die Rechtsbegehren aufzunehmen und es ist in der Folge der Leitschein auszu- stellen. Anzumerken bleibt schliesslich noch, dass der Kreispräsident W. seine Auf- gaben als Vermittler auch insoweit verletzte, als er in seiner superprovisorischen Verfügung vom 04. Juli 2008 vorsorgliche Massnahmen traf und dadurch in den Zuständigkeitsbereich des Bezirksgerichtspräsidenten eingriff (vgl. Art. 52 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 ZPO). Ob die dortigen Anordnungen damit von Anfang an unbeachtlich waren, kann offen bleiben. Spätestens mit der Ge- genstand der Abschreibungsverfügung vom 23. September 2009 bildenden Re- gelung sind sie jedenfalls dahingefallen, und sie leben auch nicht etwa dadurch wieder auf, dass die Abschreibungsverfügung nunmehr aufgehoben wird. 5. Nach der Rückweisung der Angelegenheit zur Weiterbehandlung wird der Kreispräsident W. die bei ihm aufgelaufenen amtlichen Kosten neu zu verlegen haben, je nach dem Verfahrensausgang vorläufig (bei Ausstellung des Leitscheins) oder aber definitiv (bei Abschreibung der Sache wegen Rückzugs, Anerkennung, Vergleichs oder Auslaufenlassens des Leitscheins). Allenfalls wird zusätzlich über die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen zu befinden sein.

9 Z. und Y. verfolgten mit ihrem Weiterzug an den Kantonsgerichtsausschuss das Ziel, eine höhere Quadratmeterentschädigung zu erhalten, als sie der Kreispräsident W. in seiner Abschreibungsverfügung festgelegt hatte, während X. laut seiner Vernehmlassung die dortige Regelung bestätigt wissen wollte. Beide Parteien drangen damit nicht durch, so dass es sich rechtfertigt, ihnen die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgerichtsausschuss je zur Hälfte zu überbinden. Die aussergerichtlichen Kosten sind bei dieser Sachlage wettzuschlagen.

10 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass die angefochtene Abschrei- bungsverfügung aufgehoben und die Sache zur Weiterbehandlung im Sinne der Erwägungen an den Kreispräsidenten W. zurückgewiesen wird. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1660.00 (Gerichtsgebühr Fr. 1500.00, Schreibgebühr Fr. 160.00) gehen zu einem Zweitel unter soli- darischer Haftung zulasten von Z. und Y. sowie zu einem Zweitel zulasten von X.. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Umtriebsentschädigungen zu- gesprochen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schwei- zerische Bundesgericht geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbe- schwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident Der Aktuar