ZB 2007 7

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. März 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 07 7 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Caviezel Aktuar ad hoc Bänziger —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der A., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 27. Dezember 2006, mit- geteilt am 28. Dezember 2006, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdefüh- rerin, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben:

2 A. Mit Gesuch vom 12. Oktober 2006, eingegangen am 13. Oktober 2006, liess A. beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur folgende Rechtsbegehren stellen: „1. Der Gesuchstellerin sei für das Verfahren betr. Eheschutz die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren. 2. Der Unterzeichnete sei als Rechtsvertreter der Gesuchstellerin zu be- zeichnen.“ Zur Begründung ihres Gesuchs brachte die Gesuchstellerin vor, dass aus dem Eheschutzgesuch ersichtlich sei, dass sie nicht erwerbstätig sei. Ihr Ehemann habe sie aus der Wohnung ausgeschlossen und sie stehe ohne Obdach und finan- zielle Mittel da. Somit sei sie nicht in der Lage, für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen. B. Das Bezirksgericht Plessur bot der Stadt D. mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 Gelegenheit, zum Gesuch von A. betreffend unentgeltlicher Rechts- pflege bis zum 30. Oktober 2006 Stellung zu nehmen. Die Sozialen Dienste der Stadt D. verzichteten in der Folge mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 auf eine Stellungnahme. C. Das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wies das Gesuch um unentgelt- liche Rechtspflege mit Verfügung vom 27. Dezember 2006, mitgeteilt am 28. De- zember 2006, ab und erkannte wie folgt: „1. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten von CHF 100.00 zulasten der Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ Das Bezirksgerichtspräsidium begründete seinen Entscheid damit, dass die Gesuchstellerin ihre Einkommens- und Vermögenssituation nicht oder nicht vollständig dargelegt habe. Sie sei in der Kosmetikbranche tätig, nachdem sie er- folgreich eine Fachschule in E. abgeschlossen habe. Dabei sei davon auszugehen, dass sie genügend Einkommen erziele, um ihren geringen Grundbedarf zu decken. Durch ihre weiteren Tätigkeiten, die sie nicht bestritten habe, sei sie in der Lage, für die Gerichts- und Anwaltskosten selber aufzukommen.

3 D. Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur reichte A. mit Schreiben vom 23. Januar 2007, eingegangen am 24. Januar 2007, Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden z.H. des Kantonsge- richtsausschusses ein. Die Beschwerdeführerin stellt folgende Rechtsbegehren: „1. Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 27.12.2006 sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei für das Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unter- zeichneten als Rechtsvertreter zu gewähren. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ertei- len. 3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsver- treter zu gewähren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge plus 7,6 % Mehrwertsteuer.“ Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid unrechtmässig auf Unterlagen abgestützt habe, welche vom Ehemann verspätet eingereicht worden seien. Die eingereichten Unterlagen betref- fend ihre Tätigkeit als Tänzerin in einschlägigen Lokalen datierten aus der Zeit vor der Eheschliessung und hätten mit der gegenwärtigen Erwerbssituation der Be- schwerdeführerin nichts zu tun. Sie habe des weiteren nie als Escort-Frau gearbei- tet und das diesbezügliche Inserat im Internet habe sie nur deshalb aufschalten lassen, um ihren Mann zu Unterhaltszahlungen zu bewegen, die er in der Folge auch geleistet habe. Selbst wenn sie solche Escort-Aufträge ausgeführt hätte, sei damit noch nicht erwiesen, dass sie damit ein regelmässiges Einkommen erzielt habe, zumal solche Inserate zuhauf im Internet erschienen. Durch die bei der Vor- instanz eingelegten Unterlagen der Firma M. habe die Beschwerdeführerin aufge- zeigt, dass sie durch ihre Tätigkeit bei der besagten Firma nicht in der Lage sei, ihren Lebensunterhalt zu decken. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Vorinstanz nach Stellung eines von ihr gestellten Fristerstreckungsgesuches zur Einreichung weiterer Unterlagen, mit welchen sie ihre finanziellen Verhältnisse ge- nauer hätte aufzeigen können, keinen formellen Entscheid gefällt und vor Ablauf dieser Frist entschieden habe, weshalb es willkürlich sei und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, wenn der Bezirksgerichtspräsident ausführe, dass die Beschwerdeführerin ihre Vermögens- und Einkommensverhältnisse nicht genügend dargelegt habe. Aus den nun vorliegenden Unterlagen zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen sei ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzukommen. Da die Be-

4 schwerdeführerin ausserhalb des Kantons wohne, komme der Kanton Graubünden als Kostenträger in Frage. E. Mit Schreiben vom 24. Januar 2007 bot das Kantonsgerichtspräsidium sowohl dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie auch den Sozialen Diensten der Stadt D. die Möglichkeit, bis zum 14. Februar 2007 eine Vernehmlassung einzurei- chen. Das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie auch die Sozialen Dienste der Stadt D. verzichteten mit Schreiben vom 12. Februar 2007 bzw. 29. Januar 2007 auf eine Vernehmlassung. F. Die Beschwerdeführerin liess mit Schreiben vom 5. Februar 2007, ein- gegangen am 6. Februar 2007, für das Verfahren ZB 07 7 sowie PZ 07 24 ihren Arbeitsvertrag sowie die Anmeldebestätigung des Sozialamtes und des RAV beim Kantonsgerichtspräsidium einreichen. Mit Schreiben vom 10. April 2007, eingegan- gen am 12. April 2007, gingen für das Verfahren ZB 07 29 (gemeint war wohl das Verfahren ZB 07 7) weitere Unterlagen beim Kantonsgerichtspräsidium ein. Es han- delt sich hierbei um zwei Gehaltsabrechnungen, ein SKOS-Budget, zwei Auszah- lungsquittungen betreffend Sozialhilfe sowie ein Darlehensvertrag. All die nachge- reichten Unterlagen sollten die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin für die ent- sprechenden Verfahren untermauern. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide betreffend unentgeltlicher Rechtspflege steht den Betroffenen der Beschwerdeweg an den Kantonsgerichtsausschuss offen (Art. 47a, Art. 232 Ziff. 8 ZPO). Das Rechtsmittel ist innert zwanzig Tagen seit Zugang des anzufechtenden Erkenntnisses beim Kantonsgerichtspräsidium einzureichen, wo- bei in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte beanstandet und welche Änderungen verlangt werden (Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Mit der Eingabe vom 23. Januar 2007 ist die 20-tägige Beschwerdefrist (Art. 233 Abs. 1 ZPO) gegen den ablehnenden Entscheid vom 27. Dezember 2006 eingehal- ten. Auf die im Übrigen formgerecht eingelegte Beschwerde ist folglich einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft nur im Rahmen der Beschwerde- anträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Ge- setzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO). Im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren ist die Kognition des Kantonsgerichtsausschusses auf

5 Rechtsverletzungen und willkürliche Tatsachenfeststellungen beschränkt (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO). Gleiches gilt grundsätzlich auch dort, wo dem Richter ein Er- messensspielraum eingeräumt wird; eine Rechtsverletzung liegt in solchen Fällen nur dann vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als rechtsmissbräuchlich erweist oder wenn es überschritten wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensent- scheid auf keine sachlich vertretbaren Gründe abstützen lässt oder er dem Gerech- tigkeitsempfinden in stossender Weise zuwiderläuft (PKG 1987 Nr. 17 E. 1). Die Beschwerde ist somit unter dieser beschränkten Kognitionsbefugnis zu überprüfen. 3. Die mit Schreiben vom 5. Februar 2007 bzw. vom 10. April 2007 neu eingereichten Beweismittel sind für das Beschwerdeverfahren ZB 07 7 unbeacht- lich, da sich der Beschwerdeentscheid auf diejenigen Beweismittel abzustützen hat, wie sie auch im Verfahren vor der Vorinstanz vorgelegen haben (vgl. Art. 233 Abs. 2 ZPO). 4. Beim Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege trifft der zuständige Richter gemäss Art. 43 Abs. 2 ZPO die für die Beurteilung erforderlichen Abklärun- gen. Dem Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend gilt im Verfahren be- treffend URP somit grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Der Richter hat dem- nach im Rahmen seiner Prüfungspflicht selber die rechterheblichen Tatsachen fest- zustellen. Allerdings wird dieser Grundsatz stark gemildert, indem dem Gesuchstel- ler eine erhebliche Mitwirkungspflicht zukommt. Er hat dem Gesuch die erforderli- chen Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse ohne besondere Aufforderung beizulegen (Art. 43 Abs. 1 ZPO). Wird die Mitwirkungspflicht verletzt, kann die Be- dürftigkeit ohne Verletzung der Verfassung verneint werden. Die Beweislast für das Vorhandensein der formellen und materiellen Voraussetzungen trägt somit der Ge- suchsteller. Hingegen ist die Beweisstrenge im summarischen Verfahren be- schränkt. Grundsätzlich genügt im summarischen Verfahren die Glaubhaftma- chung. Da die finanziellen Verhältnisse aber in aller Regel durch Urkunden nachzu- weisen sind, spielt dies in diesem Zusammenhang nur eine untergeordnete Rolle. Die geringere Beweisstrenge kann aber etwa von Bedeutung sein, wenn es darum geht, bei der Berechnung des Existenzminimums höhere Wohnungskosten, Ausga- ben für ein Fahrzeug etc. zu begründen. Entscheidend bleiben aber die Umstände des Einzelfalles (vgl. dazu ZGRG 4/03, S. 159 f.). 5. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zur ehelichen Beistands- pflicht gemäss Art. 163 ZGB. Nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ist bei jedem Ehegatten eine separate Berechnung des Notbedarfs vorzunehmen, um des-

6 sen Leistungsfähigkeit zu bestimmen. Gemäss in der Eheschutzverfügung vom 10. Januar 2007 angestellten Bedarfsberechnung verbleibt dem Ehemann der Be- schwerdeführerin kein Überschuss um seiner Ehefrau Unterhaltszahlungen zu ent- richten, weshalb er auch nicht in der Lage ist, die der Ehefrau anfallenden Prozess- kosten zu tragen. Dies umso mehr als vom Kantonsgerichtsausschuss praxis- gemäss bei der Bestimmung der Prozessarmut ein 20-prozentiger Zuschlag auf den betreibungsrechtlichen Grundbetrag zugestanden wird. Somit ist im vorliegenden Fall aufgrund der fehlenden Leistungsfähigkeit des Ehemannes bei der Frage be- treffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege allein auf die finanziellen Ver- hältnisse der Beschwerdeführerin abzustellen. 6. Die Beschwerdeführerin rügt, der Bezirksgerichtspräsident habe bei seinem Entscheid auf vom Ehemann verspätet eingereichte Unterlagen abgestellt. Ob diese Akten im Eheschutzverfahren rechtzeitig eingereicht wurden, braucht hier nicht entschieden zu werden. Wie unter Ziff. 4 ausgeführt, herrscht im Verfahren bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, die jedoch aufgrund der wesentlichen Mitwirkungspflicht der Gesuchstellerin relati- viert wird. Da der Bezirksgerichtspräsident somit die tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären hatte, durfte er ohne weiteres auf diese angeblich zu spät eingereichten Beweismittel abstellen. 7. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz auf ihr Gesuch betreffend Fristerstreckung zur Einreichung weiterer Unterlagen nicht eingegangen sei und vor Ablauf dieser anbegehrten Frist entschieden habe. Hierzu ist festzuhal- ten, dass sich dieses Ersuchen der Beschwerdeführerin auf das Eheschutzverfah- ren selbst bezogen hat und nicht auf das Verfahren bezüglich unentgeltliche Rechts- pflege (vgl. Eingabe vom 30. November 2006 S. 2, act. 7). Im Übrigen betreffen die nachgereichten Akten Ausgaben, welche die Beschwerdeführerin mit dem Erlös aus dem Wohnungsverkauf tätigte. Diese Ausgaben sind jedoch für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz, begründet doch die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin mit dem von ihr erzielten Einkommen und nicht mit ihrem Vermögen. 8. In ihrem Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen vom 12. Ok- tober 2006 beziffert die Beschwerdeführerin ihren Notbedarf mit CHF 2'579.00 pro Monat, welchen die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung wegen geringerer Mietkosten auf CHF 1'929.00 minderte. Diese Reduktion des Notbedarfs wird in der Beschwerdeschrift nicht beanstandet. Hinsichtlich der Berechnung des Notbedarfs

7 in der Eingabe vom 30. November 2006 gilt es zu erwähnen, dass die vorgebrach- ten CHF 100.00 für Telecom und Versicherungen bereits im Grundbetrag enthalten sind. Des Weiteren ist für den angegebenen Betrag von CHF 100.00 für Steuern von der Beschwerdeführerin kein Nachweis erbracht worden, dass diese jemals be- zahlt wurden. Bei den geltend gemachten Krankenversicherungsprämien in Höhe von CHF 279.00 ist anzunehmen, dass darin auch die überobligatorischen Leistun- gen einbezogen wurden. Insgesamt beträgt der effektiv notwendige Grundbedarf der Beschwerdeführerin somit also rund CHF 250.00 weniger als die Vorinstanz errechnet hat, was einem Grundbedarf von rund CHF 1'680.00 entspricht. Wenn nun auf den betreibungsrechtlichen Grundbetrag der für die Prozessarmut massge- bende praxisgemässe Zuschlag von 20 % geschlagen wird, kann somit auch für das vorliegende Verfahren von einem massgebenden Notbedarf von CHF 1'929.00 aus- gegangen werden. 9. Aufgrund der vom Ehemann im Eheschutzverfahren eingereichten Ak- ten (KB 25) steht fest, dass die Beschwerdeführerin bei einer Artistenagentur als Striptease-Tänzerin unter Vertrag stand und dabei in den Jahren 2001 bis 2004 gegen CHF 4'000.00 und mehr verdiente. Noch im Jahre 2006 (KB 15) liess die Beschwerdeführerin im Internet Werbung für sich als Escortgirl publizieren mit den Spezialitäten: „Küssen, französische Erotik, erotische Massagen, Striptease, Erotik an aussergewöhnlichen Orten“. Dass bei diesen Tätigkeiten noch einiges mehr zu verdienen ist als als Striptease-Tänzerin, liegt auf der Hand. Unglaubwürdig ist der Einwand, dieses Inserat sei nur erschienen, um Unterhaltsbeiträge des Ehemannes zu erwirken. Dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Andererseits ist die Nähe zur „Striptease-Tänzerin Integral“ (siehe Verträge mit den einschlägigen Lokalen, KB 25) offensichtlich und der Schluss, dass sie gemäss ihrer Anpreisung auch derartige Tätigkeiten ausübt, ist unter den gegebenen Umständen keineswegs unstatthaft. Angaben über ihre diesbezüglichen Einkünfte bestehen keine. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass sie zusammen mit ihrer Kosmetik-Tätigkeit auf ein ähnliches Einkommen kommt wie in den Jahren 2001-2004, so dass sie ohne weiteres in der Lage ist, nebst ihrem Unterhalt auch die Gerichts- und Anwalts- kosten selbst zu bezahlen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, wobei in solchen Fällen ein sogenannter Sozialtarif zur Anwendung kommt.

8 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 300.00 gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebe- nen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: