ZB 2005 4

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 08. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 05 4 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer und Giger Aktuarin ad hoc Marugg —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Bruno Ma- ranta, c/o Degiacomi Riedi Schreiber Schmid, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 27. Dezember 2004, mitgeteilt am 30. Dezember 2004, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerde- führers, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben:

2 A. X. ist wohnhaft in C. und mit A. verheiratet. Die Eheleute leben gemäss eigenen übereinstimmenden Angaben seit Juni 2003 getrennt. Mit Datum vom 01. Oktober 2004 reichte X., vertreten durch lic. iur. Bruno Maranta, beim Kreispräsi- dium C. ein Vermittlungsbegehren betreffend Scheidungsklage ein. Darin ersuchte X. das Kreispräsidium C. um Ansetzung und Durchführung einer Sühneverhand- lung, bat jedoch damit noch zuzuwarten, da die Parteien Gespräche im Hinblick auf eine Konvention führen würden. B. Am 21. Oktober 2004 reichte X., wiederum vertreten durch lic. iur. Bruno Maranta, mittels vorgedruckten Formulars beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Scheidungsverfahren ein. C. Mit Schreiben vom 11. November 2004 verzichtete die Stadt C., in der Stellung des voraussichtlich kostenpflichtigen Gemeinwesens, auf eine Stellung- nahme. D. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004, mitgeteilt am 30. Dezember 2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie folgt: „1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsvertretung durch Herrn lic. iur. Bruno Maranta, c/o Dr. Chr. Schreiber, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur., im Verfahren betreffend Eheschei- dung gegen A., C., wird abgewiesen. 2. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 200.00 gehen zulasten des Ge- suchstellers und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilungen).“ Zur Begründung führte der Bezirksgerichtspräsident an, ein Ehegatte könne gemäss Art. 114 ZGB die Scheidung nur verlangen, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage oder bei Wechsel der Scheidung auf Klage mindes- tens zwei Jahre getrennt gelebt hätten. Vor Ablauf dieser zweijährigen Frist käme nur eine Scheidung gemäss Art. 115 ZGB aus Unzumutbarkeitsgründen in Betracht. Solche Unzumutbarkeitsgründe seien denn aber vom Ehemann nicht geltend ge- macht worden. Auf Grund der Tatsache, dass die Ehefrau ihren Scheidungswillen bis anhin immer noch nicht bekundet habe, und somit eine Scheidung auf gemein- sames Begehren ausser Betracht falle, und der Tatsache, dass die Eheleute gemäss eigenen übereinstimmenden Angaben erst 1,5 Jahre getrennt leben wür- den, sei das eingereichte Scheidungsverfahren als aussichtslos zu qualifizieren. So-

3 mit würde eine der zwei kumulativ geforderten materiellrechtlichen Voraussetzun- gen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege fehlen, was die Abweisung des Gesuchs zur Folge habe. Aber selbst wenn der Ehemann Unzumutbarkeits- gründe für die Scheidung geltend machen könnte, könnte das Gesuch mangels Er- füllung der anderen materiellrechtlichen Voraussetzung - Bedürftigkeit - nicht gut- geheissen werden. Anlässlich der Parteienbesprechung habe zwar X. geltend ge- macht, sein Vermögen sei in die von ihm gegründete Gesellschaft überführt worden. Er habe dies aber zu belegen unterlassen. Somit sei nach wie vor von den Einkom- mens- und Vermögensverhältnissen gemäss Steuererklärung 2003 auszugehen, die es rechtfertigen würde, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch man- gels Bedürftigkeit abzuweisen. E. Gegen die Verfügung vom 27. Dezember 2003 erhob X., vertreten durch lic. iur. Bruno Maranta, Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. 2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege für das rechtshängige Scheidungsverfahren zu bewilligen. 3. Dem Beschwerdeführer sei ein Rechtsvertreter in der Person des Unter- zeichnenden zu bestellen. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlichen Kosten- und Entschädi- gungsfolge.“ Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Scheidungsver- fahren sei nicht aussichtslos. Der Beschwerdeführer lebe seit Juni 2003, mithin seit über 1,5 Jahren, von seiner Ehefrau getrennt. Um einen absoluten Scheidungsan- spruch zu begründen sei zwar gemäss Art. 114 ZGB eine Trennungszeit von 2 Jah- ren vor Rechtshängigkeit der Klage erforderlich. Indes könne nicht zum Vornherein von Aussichtslosigkeit der Klage bzw. des Verfahrens gesprochen werden, wenn die 2-Jahresfrist nicht eingehalten würde. Die Scheidungsklage würde nämlich nicht abgewiesen werden, wenn die beklagte Partei der Scheidung zustimmen oder ih- rerseits widerklageweise die Scheidung verlangen würde. Auf Grund der Tatsache, dass die Ehefrau des X. einer Scheidung nicht mehr abgeneigt sei, sofern eine ak- zeptable Konvention ausgearbeitet würde, bestehe durchaus die Chance, die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen, sodass die Prozessführung nicht aussichtslos sei. Überdies führt der Beschwerdeführer an, die Vorinstanz habe die Feststellung betreffend Vermögen des Beschwerdeführers unter Verlet- zung von Verfahrens- und Beweisvorschriften vorgenommen. Neu verhalte es sich derart, dass das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Vor-

4 instanz mittels vorgedruckten Formulars einzureichen sei. Deshalb seien anlässlich des erstinstanzlichen Verfahrens keine Behauptungen mehr aufzustellen. Vielmehr seien lediglich Unterlagen einzureichen und die Vorinstanz habe auf Grund der im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege herrschenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die erforderlichen Beweise ein- zuholen. Zwar werde dieser Grundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien gemildert. Wisse die Partei aber nicht, in welchen Punkten noch weitere Beweise einzureichen seien, so dürfte es dem betreffenden Gerichtspräsidium keine Mühe bereiten, die Partei aufzufordern, darüber Urkunden ins Recht zu legen. Anstatt den Gesuchssteller aufzufordern, den Umstand der Überführung seines Vermögens in die von ihm neu gegründete Firma zu belegen, habe die Vorinstanz diese Transak- tion einfach ausser Betracht gelassen und sei so bei der Prüfung der Bedürftigkeit von einer Ausgangslage, die die Vermögenslage des Gesuchsstellers falsch wie- dergeben würde, ausgegangen. F. Mit Schreiben vom 01. Februar 2005 verzichtete das Bezirksgerichts- präsidium Plessur auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie in der angefochte- nen Verfügung, wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege (nachfolgend URP genannt) und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes können mit zi- vilrechtlicher Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 232 Ziff. 8 ZPO angefochten werden (Art. 47a ZPO). Die Beschwerde ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheides und der dem Beschwerdeführer schon er- statteten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzu- reichen (Art. 233 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzu- geben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen be- antragt werden (Art. 233 Abs. 2 ZPO). Mit der angefochtenen Verfügung des Be- zirksgerichtspräsidiums Plessur vom 27. Dezember 2004 wurde der Antrag des Ge- suchsstellers auf Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege abgelehnt. Das An-

5 fechtungsobjekt ist damit gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft im Rahmen der Beschwerdean- träge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, die für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkür- lich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Willkürlich ist eine Beweiswürdigung nur dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wertung der Beweise vorliegt, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt (vgl. PKG 1981 Nr. 18). Dabei liegt Willkür nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzu- ziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhaltbar sein, mit der tatsächlichen Situation in Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Ge- rechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 125 II 10 mit Hinweisen). Folglich kann nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden. Beweisregeln sind gesetzliche Normen oder Grundsätze der Gerichtspraxis, die ent- weder bestimmte Beweismittel generell ausschliessen oder die Beweiskraft eines Beweismittels genau umschreiben (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Auflage, Bern 1999, N 71/72 S. 270). 3. Gemäss Art. 42 ZPO werden für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in materieller Hinsicht einerseits die Bedürftigkeit der grundsätzlich zur Stellung eines Gesuchs um URP berechtigten Partei und andererseits die offen- sichtlich fehlende Mutwilligkeit und Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ver- langt. Ob diese beiden kumulativ zu erfüllenden materiellrechtlichen Voraussetzun- gen gegeben sind, prüft der Richter summarisch auf Grund der Aktenlage zum Zeit- punkt der Gesuchsstellung. Bedürftig ist ein Gesuchssteller, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel an- greift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf (BGE 120 Ia 179 f.). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Ge- winnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aus- sichtslos zu gelten, wenn sich die Gewinnaussichten und die Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob

6 eine solvente Partei bei vernünftiger Überlegung auch als Selbstzahler den Prozess führen, oder vielmehr davon Abstand nehmen würde. Eine Partei soll einen Pro- zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein des- halb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Subjektive Überlegungen des Ge- suchstellers sind in diesem Zusammenhang irrelevant. Die „mutwillige“ Prozess- führung kann in dem Sinne als qualifizierte Form der „aussichtslosen“ Prozess- führung bezeichnet werden, als dass sich der mutwillige Kläger der Aussichtslosig- keit seines Unterfangens bewusst ist (vgl. Brunner, in: ZGRG 04/03, S. 159 f., Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter be- sonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden). 4. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, entgegen der Fest- stellung der Vorinstanz sei das Scheidungsverfahren nicht aussichtslos. Der Be- schwerdeführer lebe seit Juni 2003, mithin seit über 1,5 Jahren, von seiner Ehefrau getrennt, was denn diese auch bestätigt habe. Gemäss Art. 114 ZGB sei zwar eine Trennungszeit von 2 Jahren vor Rechtshängigkeit der Klage für die Begründung eines absoluten Scheidungsanspruchs erforderlich. Indes könne nicht zum Vorn- herein von Aussichtslosigkeit der Klage bzw. des Verfahrens gesprochen werden, wenn die 2-Jahresfrist nicht eingehalten würde. Die Scheidungsklage würde näm- lich nicht abgewiesen werden, wenn die beklagte Partei der Scheidung zustimmen oder ihrerseits widerklageweise die Scheidung verlangen würde. Auf Grund der Tat- sache, dass die Ehefrau des X. einer Scheidung nicht mehr abgeneigt sei, sofern eine akzeptable Konvention ausgearbeitet würde, bestehe durchaus die Chance, die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen. Wie noch zu zeigen sein wird, kann den Ausführungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen nicht beige- pflichtet werden. Unter den gegebenen Umständen, dass bis zum für die Beurtei- lung des Gesuchs massgebenden Zeitpunkt - Einreichung des Gesuchs - die Ehe- frau keinen Scheidungswillen geäussert hat, und dass vom Beschwerdeführer keine Unzumutbarkeitsgründe dargelegt wurden, ist nur eine Scheidung auf Klage eines Ehegatten nach Getrenntleben gemäss Art. 114 ZGB in Betracht zu ziehen. Um aber einen Scheidungsanspruch gemäss Art. 114 ZGB zu begründen, müssen die Eheleute während 2 Jahren ununterbrochenen voneinander getrennt gelebt haben. Vorliegend ist aber unbestritten, dass die Eheleute erst seit 1,5 Jahre getrennt von- einander leben. Auf Grund dessen könnte der zuständige Richter eine Scheidungs- klage nicht gutheissen. Die Gewinnaussichten sind demnach derart gering, dass das Prozessbegehren als aussichtslos zu qualifizieren ist.

7 An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, die Scheidungsklage würde nicht abgewiesen werden, wenn die beklagte Partei, die Ehefrau des X., der Scheidung zustimmen würde oder ihrerseits wider- klageweise die Scheidung verlangen würde. Es trifft zwar zu, dass in diesen Fällen die Scheidungsklage nicht abgewiesen würde. Hingegen übersieht der Beschwer- deführer den Umstand, dass gemäss Art. 116 ZGB bei Zustimmung zur Scheidung oder bei Erhebung der Widerklage des anderen Ehegatten die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) sinngemäss anwendbar wären. Somit würde sich auch die sachliche Zuständigkeit ändern. Beim Vorliegen eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens würde das Obligatorium der Vermittlung durch den Kreispräsidenten wegfallen (Art. 5 Abs. 1 EG z ZGB), so dass das ge- meinsame Scheidungsbegehren direkt beim Bezirksgerichtspräsidenten einzurei- chen wäre. Demzufolge würde das Verfahren vor dem Kreispräsidenten obsolet werden und dieser müsste die Angelegenheit dem Bezirksgerichtspräsidenten über- weisen. Festzuhalten ist mithin, dass der Kläger unter den vorliegenden Umständen auf jeden Fall sein Begehren bei einer falschen Instanz eingereicht hat. Lehnt die Ehefrau die Scheidung ab, so kann sie wegen der nicht erfüllten gesetzlichen Tren- nungszeit nicht ausgesprochen werden; willigt sie nachträglich in die Scheidung ein oder erhebt sie Widerklage, so entfällt die Zuständigkeit des Kreispräsidenten als Vermittler. Unter den gegebenen Umständen ist die zur Vermittlung angemeldete Klage somit aussichtslos. Steht nun fest, dass die eine der zwei kumulativ zu erfüllenden materiellrecht- lichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht gegeben ist - fehlende Aussichtslosigkeit der Prozessführung -, kann von einer Prü- fung der Bedürftigkeit als andere materiellrechtliche Voraussetzung abgesehen werden. 5. Im Übrigen ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass entgegen der Auf- fassung des Beschwerdeführers die Feststellungen der Vorinstanz über die tatsäch- lichen Verhältnisse betreffend Vermögenslage des Beschwerdeführers nicht unter Verletzung von Verfahrens- und Beweisregeln zustande gekommen sind. Der Be- schwerdeführer macht geltend, dass es sich neuerdings derart verhalte, dass das Gesuch um URP der Vorinstanz mittels vorgedruckten Formulars einzureichen sei. Demnach seien keine Behauptungen mehr aufzustellen. Vielmehr seien lediglich Unterlagen einzureichen. Zweifle die Vorinstanz am Vorliegen der materiellrechtli- chen Voraussetzungen für die Bewilligung der URP, so habe diese im Rahmen der in diesem Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt selbst fest

8 zu stellen. Dem ist nicht beizupflichten. Gemäss Art. 43 Abs. 2 ZPO hat zwar der Richter die Tatsachen im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären. Die Untersuchungsmaxime gilt indessen nur be- schränkt. Eine erste Einschränkung besteht darin, dass gemäss Art. 43 Abs. 1 ZPO das Gesuch um URP zu begründen ist und ihm die erforderlichen Unterlagen bei- zulegen sind. Auf Grund des zwingenden Charakters des Art. 43 ZPO gilt dies selbst dann, wenn das Gesuch mittels vorgedruckten Formulars eingereicht werden kann, das keinen speziellen Platz für die Begründung des Gesuchs vorsieht. Dies recht- fertigt sich umso mehr, als keine Formularbenützungspflicht für die Einreichung des Gesuchs um URP besteht. Den Gesuchsteller trifft folglich eine primäre Behaup- tungs- und Beweislast. Angesichts dieser Bestimmung muss von einer Partei, die Armenrecht beantragt, verlangt werden, dass diese die ihr leicht zugänglichen be- ziehungsweise die sich bereits in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen ohne weite- res, das heisst ohne hierzu besonders aufgefordert worden zu sein, einreicht. Folg- lich hat der Gesuchsteller eine erhebliche Mitwirkungspflicht, was denn auch der Beschwerdeführer selbst einräumt. Er hat eine klare und umfassende Darstellung seiner finanziellen Situation abzugeben (BGE 120 Ia 181 f.), und es sind daran umso höhere Anforderungen zu stellen, je komplexer diese Verhältnisse sind. Erteilt der Gesuchsteller diese Auskünfte nicht, so kann jedoch die unentgeltliche Rechts- pflege ohne Verletzung der Verfassung (Art. 29 Abs. 3 BV) verweigert werden (vgl. PKG 2001 Nr.9; Brunner, a. a. O., S. 159; BGE 120 Ia 179 f.). Die Vorinstanz ging somit bei der Prüfung der Bedürftigkeit des Gesuchsstellers zu Recht von dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemäss Steuererklärung 2003 aus. 6. Ist festgestellt, dass die Voraussetzungen der URP fehlen, wird das Gesuch um Ernennung eines Rechtsvertreters eo ipso hinfällig. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Da Entscheide betreffend unentgeltlicher Rechtspflege nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, ist eine Wiedereinreichung eines Gesuchs um URP jederzeit, etwa bei Erfüllung der geforderten 2-jährigen Trennungszeit, mög- lich. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfaherns zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 122 ZPO).

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: