ZB 2004 53

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 04 53 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Vital und Riesen-Bienz Aktuar ad hoc Elvedi —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des A. X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, der B. X., Gesuchstellerin und Be- schwerdeführerin, der C. X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, der D. X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Postfach 421, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 24. November 2004, mitgeteilt am 25. November 2004, in Sachen Gesuchsteller und Beschwerdeführer, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben: A. Mit Schreiben vom 06. Mai 2004 ersuchten die Beschwerdeführer das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege zulasten der Gemeinde E. im Prozess gegen die Gemeinde E.. Sie führten im Wesentlichen aus, dass sie beim Verein „F.“ angestellt gewesen seien. Dieser Verein sei gemäss Vergleich und Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts Hin-

2 terrhein zu verschiedenen Lohnzahlungen verpflichtet worden. Der Verein sei bisher seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen, weshalb gestützt auf Art. 333 Abs. 3 OR die Betriebsnachfolgerin des Vereins, die Gemeinde E., belangt werde. B. Am 1. Juni 2004 nahm die Gemeinde dazu Stellung. Sie teilte mit, dass sie seit 1996 zwar Eigentümerin des Hotels G. sei, dieses aber zu keinem Zeitpunkt selber geführt habe. Von 1998 bis 2001 sei der Betrieb von der Familie X. und vom Juli 2001 bis 31. Januar 2003 vom Verein „F.“ geführt worden. Nun sei auf Initiative des Gemeindevorstandes eine selbständige, im Handelsregister eingetragene Be- triebsgenossenschaft (als Nachfolgerin der „F.“) gegründet worden. Diese Genos- senschaft habe ab 01. Februar 2003 den Betrieb gepachtet und führe ihn auch heute noch. Die Gemeinde habe den Betrieb nie selber geführt und könne deshalb für Arbeitsverträge, die von F. abgeschlossen worden seien, nicht zur Rechenschaft gezogen werden. Aus diesem Grund beantragte sie die Ablehnung der Gesuche. C. Die Beschwerdeführerschaft wurde alsdann vom Vorrichter aufgefor- dert, sich zur Frage der Passivlegitimation der Gemeinde E. vernehmen zu lassen. Die Vernehmlassung erfolgte am 30. Juni 2004. Die Beschwerdeführer brachten vor, die Kündigung des Pachtverhältnisses mit F. sei per 30. November 2002 erfolgt. Aus dem Mietvertrag, den die Gemeinde mit der Betriebsgenossenschaft Hotel Re- staurant G. am 22. Februar 2003 abgeschlossen habe, gehe hervor, dass die Be- triebsgenossenschaft per 01. Februar 2003 die Betriebslokalitäten gemietet habe. Wer zwischen dem 01. Dezember 2002 und der Gründung der Genossenschaft den Betrieb als Nachfolger von F. führte, gehe aus dem Mietvertrag nicht hervor. In die- sem Zusammenhang sei näher abzuklären, wie die Betriebsgenossenschaft am 22. Februar 2003 einen Mietvertrag unterzeichnen konnte, nachdem diese gemäss Handelsregisterauszug erst am 16. April 2003 gegründet worden sei. Aus dem Ge- samtzusammenhang müsse entnommen werden, dass die Gemeinde den Betrieb seit 01. Dezember 2002 geführt habe (vermutlich bis zur Gründung der Betriebsge- nossenschaft). Selbst wenn dies nicht zutreffen sollte, sei die Gemeinde als Mitbe- gründerin der Betriebsgenossenschaft gestützt auf Art. 838 Abs. 2 OR dennoch haftbar. D. Am 12. Oktober 2004 nahm die Gemeinde zu dieser Vernehmlassung Stellung. Am 28. Oktober 2002 sei die Kündigung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses ordnungsgemäss auf den 30. November 2002 erfolgt. Bezüglich des rückständigen Miet- bzw. Pachtzinses seien Verhandlungen geführt worden. Bei ordnungsgemäs-

3 ser Zahlung wäre die Gemeinde bereit gewesen, das Pachtverhältnis weiterzu- führen. Da die vom Verein gemachten Zusicherungen nicht eingehalten worden seien, habe der Verein schliesslich per 01. Februar 2003 die Betriebsführung auf- gegeben. Das Vertragsverhältnis sei somit per 31. Januar 2003 definitiv aufgelöst worden. Dieses Datum sei im Übrigen zwischen Gemeinde und Verein nicht strittig. Eine Betriebsübergabe von Seiten des Vereins auf die Gemeinde E. habe nie statt- gefunden. Die Betriebsgenossenschaft sei schliesslich am 12. Februar 2003 ge- gründet worden. Mit den erforderlichen Angestellten habe die Genossenschaft neue Arbeitsverträge abgeschlossen. Ferner ergebe sich aus keinerlei Akten, dass die Gemeinde im Rahmen der noch zu gründenden Genossenschaft mit dem Verein Rechtshandlungen tätigte und damit im Sinne von Art. 838 Abs. 2 OR für Verbind- lichkeiten haften würde. Die unentgeltliche Rechtspflege könne somit wegen offen- sichtlicher Aussichtslosigkeit des Prozesses den Gesuchstellern nicht bewilligt wer- den. E. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 teilten die Beschwerdeführer mit, die Gemeinde sei in der vorliegenden Angelegenheit befangen, da sich die Klage gegen sie richte. Die Passivlegitimation, welche die Gemeinde für den Prozess be- streite, könne nur im ordentlichen Verfahren bestimmt werden. Mit den eingereich- ten Unterlagen (insbesondere das Schreiben der Gemeinde Wergenstein vom 04. Februar 2003) werde zumindest glaubhaft gemacht, dass die Gemeinde E. den Be- trieb übernommen habe. Zudem könne nachgewiesen werden, dass die Gemeinde Verpflichtungen eingegangen sei, welche alsdann von der viel später gegründeten Genossenschaft übernommen worden seien. F. Mit Entscheid vom 24. November 2004, mitgeteilt am 25. November 2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein: „1. Die Gesuche von A. X., C. X., B. X. und D. X. vom 6.5. / 10.5.2004 um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. Die ausser- gerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. Rechtsmittelbelehrung 4. Mitteilung an…“

4 G. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer am 16. De- zember 2004 Beschwerde beim Kantonsgerichtsauschuss mit dem Rechtsbegeh- ren: „1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Den Beschwerdeführerinnnen und dem Beschwerdeführer sei für das von ihnen beim Kreispräsidenten Schams anhängig gemachte Verfahren betreffend Forderung aus Arbeitsrecht die Befugnis zur unentgeltlichen Prozessführung zu erteilen. 3. Der unterzeichnete Rechtsanwalt sei zum Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin- nen und des Beschwerdeführers zu ernennen. 4. Den Beschwerdeführerinnen und dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Verfahren ebenfalls die Befugnis zur unentgeltlichen Prozessführung zu erteilen un- ter Rechtsverbeiständung durch den unterzeichneten Rechtsanwalt. 5. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ H. Die Gemeinde E. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 19. Januar 2005 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz ver- zichtete auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf ihren Entscheid vom

24. November 2004. Auf die Begründung der Beschwerde sowie die Stel- lungnahme der Gemeinde wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Ausführungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 47a ZPO in Verbindung mit Art. 232 Ziff. 8 ZPO, können Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege mit zivilrechtlicher Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochte- nen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen, wobei in der Be- schwerde mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 233 ZPO). Mit dem Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 24. November 2004, wel- cher den Beschwerdeführern die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses verweigert, liegt ein gültiges Anfechtungsobjekt vor. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

5 2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft nur im Rahmen der Beschwerde- anträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfah- ren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage we- sentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Bei Ermessensentscheiden gelten dabei nur Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung als Rechtsverletzungen. Da- neben umfasst die Kognition des Kantonsgerichtsausschusses – wie bei allen zivil- rechtlichen Beschwerden gemäss Art. 232 ZPO – einzig willkürliche Tatsachenfest- stellungen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist unter dieser beschränkten Kognition zu überprüfen. 3. Unentgeltliche Rechtspflege können Rechtssuchende unter den ku- mulativen Voraussetzungen beanspruchen, dass Prozessarmut vorliegt und sich das angestrebte Verfahren nicht als offensichtlich mutwillig oder aussichtslos er- weist (Art. 42 ZPO). Die finanziellen Voraussetzungen für die Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege sind vorliegend gegeben. In Frage steht einzig die offen- sichtliche Aussichtslosigkeit des Verfahrens. Als aussichtslos gelten Prozessbegeh- ren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge- fahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und die Ver- lustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung auch als Selbstzahler zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Subjektive Überlegungen des Gesuchstellers sind in die- sem Zusammenhang irrelevant. Die Prozessaussichten sind zum Zeitpunkt der Ge- suchstellung zu prüfen. In aller Regel klären sich diese im Verlaufe des Prozesses immer weiter auf. Deshalb kann eine allfällige Bewilligung jederzeit widerrufen wer- den, wenn die Voraussetzungen im Laufe des Verfahrens weggefallen sind (Art. 43 Abs. 5 ZPO). Da Entscheide betreffend unentgeltlicher Rechtspflege nicht in mate- rielle Rechtskraft erwachsen, ist ein Widerruf ebenso wie eine Wiedereinreichung eines Gesuchs jederzeit möglich. 4. Streitig und zu prüfen ist, ob der Gemeinde E. im Hauptverfahren die Passivlegitimation zukommt. Die Beschwerdeführer leiten die Passivlegitimation der Gemeinde aus Art. 333 Abs. 3 OR ab, wonach die Gemeinde als Erwerberin des Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers hafte, die vor dem Übergang fällig geworden sind. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechts-

6 pflege gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Der Richter hat demnach im Rahmen seiner Prüfungspflicht selber die rechtserheblichen Tatsachen festzustel- len. Allerdings wird dieser Grundsatz stark gemildert, indem dem Gesuchsteller eine erhebliche Mitwirkungspflicht zukommt. Die Beweislast für das Vorhandensein der formellen und materiellen Voraussetzungen trägt der Gesuchsteller. Hingegen ist die Beweisstrenge im summarischen Verfahren grundsätzlich auf die Glaubhaftma- chung beschränkt (Norbert Brunner, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündne- rischer Zivilprozessordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Pra- xis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, ZGRG 04/03, S. 159f.). Aufgrund des Gesagten ist die Passivlegitimation der Gemeinde aus Art. 333 Abs. 3 OR dann gegeben, wenn es aufgrund der aktuellen Aktenlage bei summari- scher Prüfung glaubhaft erscheint, dass diese zwischenzeitlich das Hotel G. geführt hat. Aus den Akten geht hervor, dass am 28. Oktober 2002 der Miet- bzw. Pacht- vertrag mit dem Verein „F.“ auf den 30. November 2002 gekündigt wurde. Die Ge- meinde war mit der Weiterführung indessen noch einverstanden unter der Voraus- setzung, dass die Mieterin ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllt. Dies wurde in den Protokollen der Vorstandssitzung vom 12. November 2002 und der Gemeinde- versammlung vom 09. Dezember 2002 festgehalten. Da die finanziellen Vereinba- rungen aber nicht eingehalten wurden, löste die Gemeinde gemäss dem Schreiben vom 13. Januar 2003 das Pachtverhältnis mit dem Verein endgültig auf den 31. Januar 2003 auf. Hinweise darauf, dass die Aufgabe des Betriebs durch die Natur- freunde erst am 31. Januar 2003 erfolgte, liefern auch das Schreiben des Vereins „F.“ vom 31. Januar 2003 und das Schreiben der Gemeinde E. vom 04. Februar

2003. Fraglich ist also nur noch, wer den Betrieb ab dem 01. Februar 2003 geleitet hat. Ab dem 01. Februar 2003 wurden die Betriebslokalitäten von der Betriebsge- nossenschaft Hotel Restaurant G. gemietet. Dies geht aus dem Mietvertrag vom 22. Februar 2003 hervor. Hinweise dafür, dass die Betriebsgenossenschaft den Betrieb ab 01. Februar 2003 nicht nur gemietet, sondern auch geführt hat, sind in den Ar- beitszeugnissen von H. und I. vom August und September 2003 zu finden. Danach haben die besagten Personen seit dem 01. Februar 2003 für die neu gegründete Betriebsgenossenschaft Hotel Restaurant G. gearbeitet. Von einer zwischenzeitli- chen Betriebsführung durch die Gemeinde ist nicht die Rede. Die Betriebsgenos- senschaft Hotel Restaurant G. führt den Betrieb auch heute noch. Aufgrund der ak- tuellen Aktenlage erscheint eine temporäre Betriebsübernahme durch die Ge- meinde E. nicht glaubhaft. Damit kann die Passivlegitimation der Gemeinde nicht aus Art. 333 Abs. 3 OR abgeleitet werden.

7 5. Die Beschwerdeführerschaft wirft die Frage auf, wie die Betriebsge- nossenschaft per 01. Februar 2003 eine Lokalität mieten könne, wenn sie erst am

16. April 2003 durch den Eintrag ins Handelsregister gegründet worden sei. Richtig ist, dass die Genossenschaft ihre Rechtspersönlichkeit erst mit dem Handelsregis- tereintrag vom 16. April 2003 erlangte (Art. 838 Abs. 1 OR). Gegründet wurde sie aber am 12. Februar 2003 durch die Gründungsversammlung. Der Mietvertrag wurde am 22. Februar 2003 unterschrieben. Es stellt sich nun die Frage, ob im Na- men der Genossenschaft schon vor dessen Eintragung ins Handelsregister gehan- delt werden konnte. Diesbezüglich ist auf Art. 838 Abs. 2 OR zu verweisen, wonach für Handlungen vor der Eintragung im Namen der Genossenschaft die Handelnden persönlich und solidarisch haften. Diese explizite Haftungsregelung lässt keinen an- deren Schluss zu, als dass im Namen der Genossenschaft schon vor dem Handels- registereintrag Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden können. Der Mietvertrag vom 22. Februar 2003 ist somit rechtsgültig zustande gekommen. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang dann auch gel- tend, die Passivlegitimation der Gemeinde könne auch aus Art. 838 Abs. 2 OR ab- geleitet werden. Dieser rechtliche Standpunkt sei vom Vorrichter mit keinem Wort in Erwägung gezogen worden, weshalb der Entscheid bereits zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben werden müsse. Entgegen den Ausführungen der Bescherdeführerschaft ist Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 838 Abs. 2 OR, dass die Gemeinde im Namen der Genossenschaft Handlungen getätigt hat (Peter Forstmoser, Das Obligationenrecht, Band VII, 1972; Franz Schenker, in: Bas- ler Kommentar, Obligationenrecht II, 2002). Aus den Akten geht jedoch nirgends hervor, dass die Gemeinde rechtsgeschäftlich für die Genossenschaft gehandelt hätte. Selbst wenn das der Fall gewesen wäre, würde die Gemeinde nur für die vorgenommenen Handlungen und nicht für frühere Lohnforderungen haften, und das auch nur soweit sie innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Genossenschaft nicht übernommen worden wären (vgl. Art. 838 Abs. 3 OR). Folglich kann auch aus Art. 838 OR keine Passivlegitima- tion der Gemeinde abgeleitet werden. Eine eventuelle Verletzung des rechtlichen Gehörs ist mit dieser Beurteilung behoben. Ob überhaupt eine Verletzung des recht- lichen Gehörs vorliegt, kann indessen offen gelassen werden, zumal der Richter nur auf wesentliche Einwände einzugehen hat und er seine Begründungspflicht nicht verletzt, wenn er keine Stellung zu Vorbringen nimmt, die in den Akten keine Stütze finden.

8 6. Die Beschwerdeführer rügen, das Vorverfahren mangle auch daran, dass die Gemeinde E. als Gegenpartei des Hauptverfahrens überhaupt zur Stel- lungnahme zugelassen worden sei. Die Gegenseite sei in vorliegendem Verfahren grundsätzlich nicht anzuhören. Die Unabhängigkeit sei in keiner Art und Weise mehr gewährleistet, wenn die Kostenstelle zugleich auch Gegenpartei im Hauptverfahren sei. Im Rahmen der Gerichtsreform 2000 (in Kraft seit 01. Januar 2001) wechselte die Zuständigkeit zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege von den Ge- meinden beziehungsweise vom Kanton auf die Gerichtsinstanzen. Träger der dafür anfallenden Kosten blieben aber die Gemeinwesen. Sie wollten deshalb zumindest ein Anhörungsrecht vor dem Entscheid im Gesetz verankert wissen (Art. 43 Abs. 3 ZPO). Die Stellungnahmen der Gemeinden sollen dem Richter als Entscheidhilfe dienen, da insbesondere den Gemeinden vielfach gewisse Umstände – namentlich finanzieller Natur – über die Gesuchsteller bekannt sind, die im Gesuch nicht zum Ausdruck kommen. Als Kostenträgerin hat die Gemeinde E. also ein gesetzliches Recht auf Anhörung. Dabei kann sie sich auch zu den Prozessaussichten äussern. Dieses Anhörungsrecht soll es der Gemeinde ja gerade ermöglichen, sich nicht zu- letzt auch mit Blick auf ihre eigene Kasse gegen ungerechtfertigte Gesuche zur Wehr zu setzen. Das Gemeinwesen wird im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege somit lediglich als möglicher Kostenträger angehört und nicht als Par- tei. Dass das Gemeinwesen in diesem Zusammenhang eigene finanzielle Interes- sen vertritt, liegt in der Natur der Sache und sein Mitspracherecht kann ihm nicht mit dem Einwand der Befangenheit verwehrt werden. 7. Fehlt es vorliegend somit offensichtlich an der Passivlegitimation der Beklagten, so scheitert die Klage bereits daran. Unter diesen Umständen müssen die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege wegen offensichtlicher Aussichtslosig- keit des Verfahrens abgewiesen bzw. das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Hin- terrhein bestätigt werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfah- renskosten zu Lasten der Beschwerdeführer. Es werden keine aussergerichtlichen Entschädigungen zugesprochen, da die Gemeinde nur als eventuelle Kostenträge- rin und nicht als Partei zur Stellungnahme eingeladen wurde.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 300.- gehen zu Lasten der Beschwerdeführer. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: