ZB 2004 52

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 04 52 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Vital und Riesen-Bienz Aktuar ad hoc Elvedi —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des A., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Bruno Maranta, c/o Degiacomi Riedi Schreiber Schmid, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 24. August 2004, mitgeteilt am 24. November 2004, in Sachen Bank B., Klägerin und Beschwerdegegnerin, gegen Beklagter und Beschwerdeführer, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. Am 22. Mai 2002 stellte A. bei der Bank B. einen Antrag auf Ausstel- lung einer Maestro-Karte (nachfolgend EC-Karte) für das auf seinen Namen lau- tende Privatkonto Nr. XXX.. In der Folge wurde A. die beantragte Karte zugestellt. Bereits im Oktober 2003 schickte die Bank B. A. eine Nachfolgekarte zu. Am 17. Dezember 2003 liess A. das vorerwähnte Konto saldieren. Mit der Nachfolgekarte wurde am 12. Januar 2004, um 9.08 Uhr, am Bankautomaten „Kornquader“ der Graubündner Kantonalbank ein Bargeldbezug in der Höhe von CHF 1000.- getätigt. Vor diesem Hintergrund verlangt die Bank B. von A. nunmehr die Bezahlung von CHF 1075.- zuzüglich 5% Zins seit dem 13. Januar 2004. B. Die Klage wurde am 01. März 2004 beim Kreisamt Chur zur Vermitt- lung angemeldet. Die Parteien konnten sich an der Sühneverhandlung vom 31. März 2004 nicht einigen. Am 02. April 2004 wurde der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: 1. Der Beklagte sei zur Zahlung von CHF 1075.00 nebst Zins zu 5% seit dem 13. Januar 2004 zu verpflichten. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be- klagten. C. Die Prozesseingabe vom 26. April 2004 wurde mit Übergabe an die Post am 27. April 2004 mit unverändertem Rechtsbegehren frist- und formgerecht beim Bezirksgericht Plessur prosequiert. Dazu nahm der Beklagte am 15. Juni 2004 Stellung. Er machte geltend, er habe am 17. Dezember 2003 sämtliche Geschäfts- beziehungen mit der Bank B. aufgelöst. Eine Folgekarte sei ihm nie zugestellt wor- den bzw. habe er nie erhalten. Im Übrigen verpflichte sich die Bank gemäss Art. 9 der Bedingungen für die Benutzung von EC-Karten bei Kündigung der Geschäfts- beziehungen zur sofortigen Sperrung sämtlicher Karten. Dies habe sie jedoch pflichtwidrig unterlassen. Eine solche Sperrung habe zudem kostenlos zu erfolgen, weshalb die geforderten CHF 75.- für die nachträgliche Sperrung ebenfalls unbe- gründet seien. Die Klage sei daher abzuweisen. Ein zweiter Rechtsschriftenwechsel fand nicht statt. D. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur vom 24. August 2004 hielt die Klägerin an dem in der Prozesseingabe gestellten Rechtsbegehren fest. Sie führte im Wesentlichen aus, es könne aufgrund der Sach- lage ausgeschlossen werden, dass jemand anderer als der Beklagte den in Frage stehenden Bezug von CHF 1000.- mit der neu ausgegebenen EC-Karte getätigt habe, könne doch mit der fraglichen Karte nur unter Verwendung eines PIN-Codes, der nur dem Karteninhaber bekannt sei, Geld bezogen werden. Sollte das Gericht

3 wider Erwarten davon ausgehen, dass nicht der Beklagte den in Frage stehenden Bezug getätigt habe, so ändere dies nichts am Ergebnis des Verfahrens. Wenn nämlich eine Drittperson die Folgekarte an sich genommen hätte, wäre diese ohne den PIN-Code nutzlos gewesen. Ein Bezug durch einen Dritten wäre somit nur mög- lich gewesen, sofern der Beklagte diesem seinen PIN-Code mitgeteilt oder diesen unsorgfältig aufbewahrt hätte. In beiden Fällen hätte er die Bedingungen für die Be- nutzung der EC-Karte verletzt, weshalb er für den dadurch entstandenen Schaden hafte. Dagegen wendete der Beklagte ein, er habe die in Frage stehende Folge- karte nie erhalten. Bei dieser Sachlage sei es offensichtlich ausgeschlossen, dass er am 12. Januar 2004 mit dieser EC-Karte CHF 1000.- bezogen habe. Sei dem Kläger die Folgekarte nicht zugestellt worden, könne die Klägerin auch aus der Tat- sache, dass er seiner Lebensgefährtin, C., den PIN-Code für die EC-Karte mitgeteilt habe, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn auch diese könne, ohne im Besitze der fraglichen EC-Karte gewesen zu sein, den interessierenden Barbezug nicht getätigt haben. Vielmehr wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, im Zuge der von dem Beklagten veranlassten und am 17. Dezember 2003 vorgenommenen Konto- saldierung sämtliche nicht eingezogenen EC-Karten zu sperren. Habe die Klägerin es versäumt, die Karte zu sperren, und sei sie dadurch geschädigt worden, habe dies der Beklagte nicht zu vertreten. Die Klage sei daher abzuweisen. Auf entsprechende Nachfrage erklärte die Klägerin im Rahmen der formlosen Parteibefragung, es sei auf ein offensichtliches Versehen der Klägerin zurückzu- führen, dass die EC-Karte des Beklagten bereits zwei Jahre vor ihrer Verfallzeit er- setzt worden sei. Dies sei jedoch für den vorliegenden Fall nicht entscheidend. Dem Kartenprotokoll der Firma Telekom lasse sich unzweifelhaft entnehmen, dass dem Kläger die EC-Karte zugestellt worden sei. Da diese jedoch usanzgemäss nicht per eingeschriebenen Brief versandt worden sei, könne die Klägerin zwar nicht deren Entgegennahme durch den Beklagten beweisen. Dies sei jedoch nicht erforderlich, trage doch der Beklagte gemäss den Bedingungen für die Benutzung der EC-Karte das Risiko einer allfälligen Fehlzustellung. Zu Recht weise der Beklagte demge- genüber darauf hin, dass die zugestellte und der Bank nicht zurückgegebene Fol- gekarte an sich im Rahmen der Kontosaldierung hätte gesperrt werden sollen. Dass dies nicht erfolgt sei, sei auf einen Systemmangel zurückzuführen. Da die alte und neu ausgegebene EC-Karte dieselben Referenznummern trügen, werde im Daten- verarbeitungssystem mit der Löschung der alten, zurückgegebenen EC-Karte

4 gleichzeitig auch die Folgekarte gelöscht. Die Klägerin habe dieses Problem erkannt und sei bestrebt, dieses zu beseitigen. E. Mit Urteil vom 24. August 2004, mitgeteilt am 24. November 2004 er- kannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur: „1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1075.- nebst Zins zu 5% seit dem 13. Januar 2004 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.- sowie die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur in Höhe von CHF 2641.85 (Gerichts- gebühren CHF 2500.-, Schreibgebühren CHF 96.-, Barauslagen CHF 45.85) gehen zu Lasten von A.. Die Gerichtskosten sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichts Plessur zu überwei- sen. Eine ausseramtliche Parteientschädigung wird nicht zugespro- chen. 3. Mitteilung an…“ F. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte am 15. Dezember 2004 Be- schwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Auf die Begründung der Beschwerde, auf die Beschwerdeantwort sowie auf weitere Ausführungen der Parteien in den übrigen Rechtsschriften und an der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen nicht berufungsfähige Urteile kann wegen Gesetzesverletzung beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde geführt werden (Art. 232 ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft dabei im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Geset- zesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitsache wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung der Beweisvorschriften zustande gekommen, oder sie erwiesen sich als willkürlich. Auf offensichtliche Versehen beruhende Feststellungen sind von Amtes wegen zu korrigieren (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Willkürlich ist eine Beweiswürdigung dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wertung von Beweisen vorliegt, die sich

5 mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt. Der Kantonsgerichtsausschuss kann folglich nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüfen (vgl. PKG 1981 Nr. 18). 2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet in erster Linie die Frage, ob die Beschwerdegegnerin einen vertraglichen Anspruch gegenüber dem Beschwerdeführer auf Bezahlung von CHF 1075.- zuzüglich Zins seit dem 13. Ja- nuar 2004 besitzt. Es ist erstellt und von den Parteien unbestritten, dass die Be- schwerdegegnerin bis zum 17. Dezember 2003 für den Beschwerdeführer unter an- derem ein Privatkonto führte. Rechtsgrundlage des schriftlichen als auch des elek- tronischen Kontoverkehrs bildet der sogenannte Girovertrag. Zur Frage der Rechts- natur des Girovertrags sei auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver- wiesen, wonach das Bundesgericht und die herrschende Lehre diesen Vertrag an- gesichts des im Vordergrund stehenden Elements der Geschäftsbesorgung als ein- fachen Auftrag qualifizieren. Am 22. Mai 2002 stellte der Beschwerdeführer sodann einen Antrag auf Ausstellung einer EC-Karte für das vorerwähnte Privatkonto. Mit einer EC-Karte können unter anderem an den Geldautomaten des Bancomatsys- tems Bargeldbezüge getätigt werden. Die Bank verpflichtet sich dabei, den Kunden durch PIN-Code zu identifizieren und ihn nach positiver Kontrolle zu den vereinbar- ten Dienstleistungen, Transaktionen und Bankgeschäften zuzulassen sowie die dazu nötigen technischen Einrichtungen zur Verfügung zu stellen und zu unterhal- ten. Der Kunde seinerseits hat die Legitimationsprüfung nach der von ihm geforder- ten Sorgfalt und unter Beachtung der code-spezifischen Geheimhaltungsvorschrif- ten vorzunehmen (Markus Steinmann, Kundenidentifikation durch Code und ihre rechtliche Bedeutung im Bankwesen, 1994, S. 57, S. 75). Bei einer derartigen Code- Vereinbarung handelt es sich nicht um einen selbständigen Vertrag, sondern ledig- lich um eine vertragliche Regelung der Kundenidentifikation für spezielle Dienstleis- tungen. Die elektronische Legitimationsprüfung hängt untrennbar mit dem beste- henden Bankvertrag zusammen, denn ohne Kontoverbindung besteht auch keine Notwendigkeit der Legitimationsprüfung durch PIN (Steinmann, a. a. O., S. 57). Auf das Vertragsverhältnis zwischen A. und der Bank B. sind demnach die Bestimmun- gen über den einfachen Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR anzuwenden. Vorbehalten bleiben die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdegegnerin bzw. die Bedingungen für die Benutzung der EC-Karte, welche der Beschwerdeführer mit dem Abschluss des Kontovertrages bzw. dem Antrag auf Ausstellung einer EC- Karte akzeptierte.

6 3. Der einfache Auftrag ist in den Art. 394-406 OR geregelt. Art. 402 OR regelt die Verpflichtungen des Auftraggebers. So hat der Auftraggeber dem Beauf- tragten die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwen- dungen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien. Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, so- weit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden ent- standen ist. Als Auslage gilt der Geldaufwand, welcher der Beauftragte zum Zwecke der Auftragsausführung auf sich nimmt oder welcher sich als notwendige Folge der Geschäftsführung ergibt. Als Verwendung gilt der Verbrauch von Sachen, der kei- nen Geldaufwand darstellt. Während Auslagen oder Verwendungen mit Willen des Beauftragten erfolgen, tritt der Schaden gegen oder ohne den Willen des Betroffe- nen ein. Bei den Ersatzansprüchen aus Art. 402 OR handelt es sich um vertragliche Ansprüche des Beauftragten. Sie setzen den Bestand eines gültigen Auftragsver- hältnisses voraus. Verlangt der Beauftragte Auslagen- oder Verwendungs- bzw. Schadenersatz aus Art. 402 OR, muss er deshalb beweisen, dass zwischen ihm und dem Auftraggeber ein gültiger Vertag besteht oder zustande gekommen ist. Die streitige Barauszahlung erfolgte am 12. Januar 2004 und somit erst nach Auflösung des Vertragsverhältnisses. Durch die Kündigung vom 17. Dezember 2003 wandelte sich das bisherige Vertragsverhältnis in ein vertragliches Abwicklungs- und Liquida- tionsverhältnis um (BGE 126 III 119 E. 3c). Dadurch endeten die Hauptleistungs- pflichten der Parteien. Im Rahmen des Girovertrages verliert der Kunde dement- sprechend das Recht von der Bank die Abwicklung des Zahlungsverkehrs zu ver- langen. Andere Rechte bzw. Pflichten (z.B. Abwicklungspflichten, vertragliche Re- stanzpflichten und nachvertragliche Pflichten) können die Auflösung überdauern und bilden alsdann Inhalt eines zwar aufgelösten, aber noch nicht erloschenen Ver- tragsabwicklungsverhältnisses. So hat der Kunde der Bank einen allfälligen Nega- tivsaldo auszugleichen. Im umgekehrten Fall ist die Bank verpflichtet, dem Kunden den Überschuss auszuzahlen. Ferner ist der Kunde verpflichtet, die ihm für den elektronischen Bargeldverkehr überlassene Kontokarte zurückzuerstatten (vgl. Ziff. I. 10 der Bedingungen für die Benützung der ec-Karte). Wie die Vorinstanz zutref- fend ausführte, liegt die mit Hilfe der EC-Karte unter Verwendung des PIN-Codes erteilte Weisung an die Bank und die auf dieser Grundlage veranlasste Barauszah- lung ausserhalb des sich auf die Liquidation des Girovertrages begrenzenden Ver- tragszwecks. Auf der Grundlage des Abwicklungs- und Liquidationsverhältnisses kann die Bank die CHF 1000.-daher nicht in Rechnung stellen. 4. Zu prüfen ist, ob durch den Barbezug vom 12. Januar 2004 ein neues Auftragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin

7 entstanden ist. Zum Abschluss des Auftragsvertrages ist die übereinstimmende ge- genseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Da der Auftragsvertrag von Gesetzes wegen grundsätzlich an keine bestimmte Form gebunden ist, können die entsprechenden Erklärungen der Parteien auch durch konkludentes Verhalten er- folgen (Walter Fellmann in: Berner Kommentar, Band VI, 1992, S. 232). Wann ein Vertrag aufgrund konkludenter Willenserklärungen zustande kommt, lässt sich nicht generell sagen. Entscheidend wird jeweils sein, ob der Tätigwerdende unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte. Nach dem Ver- trauensprinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 126 III 380; 128 III 422; 129 III 122). Der Bargeldbezug vom 12. Januar 2004 erfolgte durch Einsetzen der EC-Karte unter Eingabe des PIN-Codes. Fraglich ist, inwieweit die Code-Ein- gabe ein konkludentes rechtsgeschäftliches Handeln zu verkörpern vermag. Es wäre denkbar, dass der Kunde und die Bank im Rahmen des elektronischen Ban- kenverkehrs vereinbaren, dass bestimmte Codes im Geschäftsverkehr und im Da- tenaustausch zwischen dem Kunden und der Bank zur Begründung oder Vornahme rechtsgeschäftlichen Handelns verwendet werden. Diese Vermutung muss mit Blick auf die Bedingungen für die Benützung der EC-Karte jedoch verneint werden, da der PIN-Code als reines Zulassungsmittel zu den Bankdienstleistungen definiert wird und keine vertraglichen Absprachen vorliegen, wonach ihm die Bedeutung ei- ner Willenskundgabe in Bezug auf ein oder mehrere Rechtsgeschäfte zukommt; auch eine entsprechende Branchen-usanz fehlt. Hinzu kommt, dass eine rechtsge- schäftliche Willenserklärung auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist, wogegen weder die PIN noch deren Eingabe ei- nen derartigen „Inhalt“ aufweisen, sondern vielmehr von einer gleich bleibenden und beliebig wiederholbaren Aufforderung zur Identifikation gesprochen werden muss (Markus Steinmann, a.a.O, S. 113 f.). Durch einzelne Weisungen an die Bank, wie dies zum Beispiel bei einem Bargeldbezug am Bankautomaten der Fall ist, werden die im Rahmen des Girovertrages angelegten Pflichten der Bank lediglich konkreti- siert, sie sind aber nicht als eigene Aufträge zu qualifizieren. Durch den Bargeldbe- zug vom 12. Januar 2004 ist somit kein neues Auftragsverhältnis entstanden. Auf- grund dieser Ausführungen ist festzuhalten, dass die streitige Barauszahlung weder in Erfüllung des gekündigten Auftragsverhältnisses noch in Erfüllung eines neuen Auftrages erfolgte. Somit kann auch kein Ersatz aus Art. 402 OR geltend gemacht werden. Andere vertragliche Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Es ist des- halb zu untersuchen, ob A. aufgrund einer ausservertraglichen Haftungsnorm be- langt werden kann.

8 5. Als allgemeine Norm, die den Grundsatz der Verschuldenshaftung statuiert, findet Art. 41 OR auf alle Sachverhalte Anwendung, soweit die Verschul- denshaftung nicht im konkreten Fall durch eine speziellere Norm verdrängt wird. Nach Art. 41 Abs. 1 OR wird zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern widerrecht- lich Schaden zufügt, sei es mit Absicht oder aus Fahrlässigkeit. Eine Haftung nach Art. 41 OR setzt einen Schaden, einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und dem haftpflichtbegründenden Verhalten, die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung und ein Verschulden des Haftpflichtigen voraus. Der Scha- den ist eine Vermögensverminderung und stellt die Differenz dar zwischen dem Ver- mögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses. Vorliegend wurde durch den Ba- rbezug vom 12. Januar 2004 das Vermögen der Bank um CHF 1000.- vermindert, womit ein Schaden in diesem Umfang gegeben ist. Die Verwendung der EC-Karte unter Eingabe des richtigen PIN-Codes war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein geeignetes Verhalten, den entstan- denen Schaden herbeizuführen. Widerrechtlich ist eine Schadenszufügung nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre dann, wenn sie ge- gen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst. Ein solcher Verstoss kann darin liegen, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird oder der Schädiger eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutz- norm bewirkt. Die Bank wurde durch den Barbezug vom 12. Januar 2004 in ihrem Eigentum geschädigt, womit ein absolutes Rechtsgut verletzt worden ist. Letzte Vor- aussetzung für eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR ist das Verschulden des Haft- pflichtigen. In objektiver Hinsicht ist ein Verschulden zunächst gegeben, wenn je- mand mit Vorsatz handelt. Vorsätzlich handelt, wer einen schädigenden Eingriff her- beiführen will oder diesen zumindest in Kauf nimmt. Durch das Einsetzen der EC- Karte unter Eingabe des richtigen PIN-Codes wollte der Beschwerdeführer bzw. eine von ihm legitimierte Person (vgl. nachstehende Ziffer 6) die Barauszahlung her- beiführen und handelte somit vorsätzlich. Sind die Voraussetzungen einer Verschul- denshaftung nach Art. 41 OR erfüllt, so hat die geschädigte Person – unter den konkretisierenden Bedingungen gemäss Art. 42 ff. OR – Anspruch auf Schadener- satz. 6. A. rügt in seiner Beschwerdeschrift, er habe die Nachfolgekarte nie erhalten und habe deshalb auch nicht den umstrittenen Bargeldbezug tätigen kön- nen. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.

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a) Beim traditionellen schriftlichen Zahlungsverkehr verfügt die Bank als Be- weismittel für die richtige Erfüllung ihrer Vertragspflichten über die Weisung des Kunden in Form eines Schriftstückes, das die Unterschrift des Kontoinhabers trägt. Durch die Untersuchung der Unterschrift auf ihre Echtheit kann eine Fälschung der fraglichen Anweisung ausgeschlossen werden. Technische Identifikationsmittel, wie sie beim elektronischen Zahlungsverkehr eingesetzt werden, sind dagegen von der Persönlichkeit getrennt und daher veräusserlich und verlierbar. Es kann daher der Bank nicht zugemutet werden, den direkten Beweis zu führen, dass der Kartenin- haber den Bargeldbezug getätigt hat. An die Stelle des unmittelbaren Nachweises der Zurechenbarkeit der Überweisung tritt deshalb der mittelbare Nachweis des ord- nungsgemässen Funktionierens des Systems. Dieser betrifft zwei Teilaspekte: Ei- nerseits den Zusammenhang zwischen der Transaktionsaufzeichnung im System und der Verwendung von Karte und Code am Terminal und andererseits den Aus- schluss der Ermittlung des Codes durch einen Dritten. Von Seiten des Systems ist dementsprechend wiederum der mittelbare Nachweis zu erbringen, dass die Trans- aktionsaufzeichnung im System mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf die Verwendung von Karte und Code zurückzuführen ist und dass die Wahr- scheinlichkeit der Ermittlung des Codes durch Aussenstehende vernachlässigbar klein ist. Die Bank hat folglich durch interne Kontrolle und EDV-Abfragen, den Be- stand und allenfalls den Inhalt der Kundenweisung zu eruieren und im Weiteren nachzuweisen, dass die Weisung unter Verwendung der Legitimationsmerkmale ei- nes Kunden erfolgte. Gelingt dieser Beweis, hat sie in rechtlicher und organisatori- scher Hinsicht alles getan, um zu belegen, dass die Verfügung aus der Sphäre des Kunden stammt. In diesem Fall obliegt es dem Kunden nachzuweisen, dass nicht er, sondern eine andere Person die Legitimationszeichen verwendet und eine Wei- sung erteilt hat und dass er im besonderen seine Legitimationsmittel weitergegeben hat oder damit unsorgfältig umgegangen ist (Steinmann, a.a.O., S. 224 ff.; von der Crone, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung (EFTOS), Zürich 1988, S. 126; Kleiner in: Automation und Mikrofilm im Bankge- schäft aus der Sicht des Juristen, SJZ (69) 1973, S. 146 ff.).

b) Aufgrund des Produktionsjournals der Telekurs Service AG steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass dem Beklagten am 22. Oktober 2003 eine sich auf das Privatkonto Nr. XXX. beziehende EC-Folgekarte mit Verfalldatum im Dezember 2006 zugestellt wurde. Dabei wurde der PIN-Code der alten EC-Karte automatisch auf die Folgekarte übertragen. Ferner ist erstellt, dass der Beklagte der Klägerin im Vorfeld der Kontosaldierung lediglich die alte EC-Karte, nicht aber deren Folgekarte zurückgegeben hat. Es ist sodann erwiesen, dass am 12. Januar 2004, um 9.08

10 Uhr, mit dieser auf den Namen des Beschwerdeführers lautenden Folgekarte ein Barbezug in Höhe von CHF 1000.- getätigt wurde. Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes Funktionieren des Bankautomaten finden sich keine. Unter diesen Umständen sind zwei mögliche Abläufe denkbar: Entweder hat der Beschwerdeführer selbst die Transaktion ausgelöst oder aber er hat einem Dritten den Zugang zu den Legitima- tionsmitteln verschafft, indem er den PIN-Code jemandem mitgeteilt oder aber die- sen unsorgfältig aufbewahrt hat. Hat der Beschwerdeführer die Transaktion selber ausgelöst, haftet er – wie es bereits festgehalten wurde – nach Art. 41 Abs. 1 OR. Liegt ein Drittbezug vor, so hat der Beschwerdeführer gegen I Ziffer 6 der Bedin- gungen für die Benutzung der EC-Karte verstossen, wonach er sich verpflichtete, den Code geheim zu halten, keinesfalls an andere Personen weiterzugeben, insbe- sondere Dritten weder auszuhändigen noch sonst wie zugänglich zu machen. Diese Sorgfaltspflichtverletzung gereicht ihm auch im Rahmen der Haftung gemäss Art. 41 ff. OR zum Verschulden. Durch die auf diese Weise ermöglichte missbräuchliche Verwendung der EC-Karte in der Funktion als Bargeldbezugskarte erlitt die Be- schwerdegegnerin einen Vermögensschaden von CHF 1000.-. Ausserdem ist die Bekanntgabe bzw. die unsorgfältige Aufbewahrung des Codes nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen, so dass dessen Eintritt dadurch als begünstigt erscheint. Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer nicht exkulpieren, hat er doch weder behauptet, geschweige denn bewiesen, dass er den fraglichen Scha- den nicht in Missachtung der in dieser Situation gebotenen Sorgfalt und damit schuldhaft herbeigeführt hat. Er haftet daher der Beschwerdegegnerin für den ent- standenen Schaden aus Art. 41 ff. OR, wobei im Ergebnis somit offen gelassen werden kann, ob Ambühl selbst oder eine Drittperson den Barbezug getätigt hat. 7. Die Bemessung des Schadenersatzes bestimmt sich nach Art. 42 ff. OR. Der Richter muss die Grösse des geschuldeten Ersatzes nach den Umständen der Art. 43 f. OR bestimmen. Er hat dabei insbesondere ein allfälliges Mitverschul- den des Geschädigten zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 OR). Diese Bestimmun- gen kämen im Übrigen auch bei Annahme einer vertraglichen Pflichtverletzung durch den Beschwerdeführer zur Anwendung (vgl. Art. 99 Abs. 3 OR), so dass letzt- lich nicht entscheidend ist, ob von einer vertraglichen oder einer ausservertraglichen Haftung ausgegangen wird. Gemäss III Ziff. 9 Abs. 2 der Bedingungen für die Benüt- zung der EC-Karte sperrt die Bank die EC-Karte, wenn der Kontoinhaber oder Be- vollmächtigte es ausdrücklich verlangt, den Verlust der EC-Karte und / oder des EC- Codes meldet sowie bei Kündigung. Die Bank hat die Nachfolgekarte auch nach Auflösung des Kontos durch A. nicht gesperrt. Da eine Sperrung den Bargeldbezug

11 vom 12. Januar 2004 zweifellos hätte verhindern können, ist zu prüfen, ob die Bank am eingetretenen Schaden mitschuldig ist. Die Beschwerdegegnerin sowie die Vor- instanz halten in diesem Zusammenhang fest, die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet, sondern lediglich berechtigt, die EC-Karte in den genannten Fällen zu sperren. Ihr Untätigbleiben könne ihr aus diesem Grund nicht als Mitverschulden angelastet werden. Dieser Einwand ist nicht schlüssig. Der Umstand nämlich, dass die Bank wohl berechtigt ist, Massnahmen zur Schadensvermeidung zu treffen, dazu aber nicht unbedingt verpflichtet ist, führt nicht zwingend dazu, dass der Scha- denersatzanspruch gemäss Art. 44 Abs. 1 OR nicht herabzusetzen ist. Wer nämlich die Möglichkeit hat, einen Schaden zu verhindern oder zu mindern, ist grundsätzlich verpflichtet, die zumutbaren Vorkehrungen zu treffen. Dies hat die Bank B. nicht getan. Sie räumt ein, aufgrund eines Systemfehlers sei von ihr unerkannt geblieben, dass die Nachfolgekarte nicht zurückerstattet worden sei, so dass eine Kartensper- rung unterblieben sei. Daraus kann geschlossen werden, dass selbst die Bank da- von ausgegangen ist, dass die Karte gesperrt worden wäre, wenn die Nichtrückgabe der Nachfolgekarte entdeckt worden wäre. Diesen Systemfehler hat die Bank aber alleine zu vertreten und sie kann sich nicht völlig haftungsbefreiend darauf berufen, dass sie zur Kartensperrung vertraglich gar nicht verpflichtet gewesen sei. Dieser Umstand hat wohl auf die grundsätzliche Haftung A.s aus Art. 41 OR keinen Ein- fluss, er führt aber dazu, dass der Schadenersatzanspruch der Bank gemäss Art. 44 Abs. 1 OR zu mindern ist. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet unter Berück- sichtigung der genannten Umstände eine Herabsetzung von fünfzig Prozent als an- gemessen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 8. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO können die Verfahrenskosten verhältnis- mässig verteilt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat. Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens erscheint es angemessen, die Kosten der Verfah- ren vor dem Vermittleramt Chur, vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur und vor dem Kantonsgerichtsausschuss den Parteien je zur Hälfte zu überbinden. Die aus- sergerichtlichen Kosten für die Verfahren vor beiden Instanzen werden wettgeschla- gen.

12 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflich- tet, der Klägerin CHF 537.50 nebst Zins von 5% seit dem 13. Januar 2004 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.- und jene des Bezirksge- richtspräsidiums Plessur von CHF 2641.85 gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1500.- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. 4. Die aussergerichtlichen Kosten für die Verfahren vor beiden Instanzen wer- den wettgeschlagen. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: