ZB 2002 39

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 7. April 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 02 39 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Riesen-Bienz und Tomaschett-Murer, Ak- tuarin Mosca. —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der C. G., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Landquart vom 18. Oktober 2002, mitgeteilt am 20. November 2002, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerde- führerin gegen den K a n t o n G r a u b ü n d e n, 7000 Chur, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubün- den, Hofgraben 5, 7001 Chur, betreffend unentgeltliche Rechtspflege, hat sich ergeben:

2 A. Mit Prozesseingabe vom 14. November 2001 an das Bezirksgericht Lan- dquart erhob C. G. Klage gegen N. auf Bezahlung von Fr. 149'433.-- beziehungs- weise auf Bezahlung eines Betrages nach richterlichem Ermessen zuzüglich Zins von 5 % ab 16. Juli 2001. Die Klage stützt sich auf den zwischen den Parteien ab- geschlossenen Kaufvertrag vom 13. Dezember 1999 über die Liegenschaft „Y.“ in S. (Parzelle Nr. B., Plan 11, Grundbuch der Gemeinde S.). Der Kaufpreis betrug Fr. 450'000.--. Der Besitzesantritt wurde gemäss Kaufvertrag auf den 1. Januar 2000 vereinbart, wobei C. G. das erworbene Einfamilienhaus bereits kurz vor Weihnach- ten 1999 bezog. Im Laufe der Zeit traten nach Angaben der Käuferin gravierende Mängel und Schäden auf. Es handelte sich dabei vor allem um Feuchtigkeitser- scheinungen und Folgeschäden. Im Frühjahr 2001 liess C. G. durch den Architekten H. ein Privatgutachten ausarbeiten, zwecks Feststellung der vorhandenen Mängel und Schäden sowie zur Grobschätzung der Instandstellung. In seinem Bericht vom

26. April 2001 ermittelte H. einen Aufwand von Fr. 148'400.-- zur Mängelbeseiti- gung. Am 22. September 2001 erstellte er einen Nachtrag, in welchem er sich unter anderem mit der Frage des Pilzbefalls auseinandersetzte und die Sanierungskosten auf weitere Fr. 37'000.-- bezifferte. In Ziffer 8 des besagten Kaufvertrages wurde die Gewährleistung für körperliche und rechtliche Mängel des Kaufgrundstücks seitens der Verkäuferin „im gesetzlich zulässigen Rahmen“ ausgeschlossen. C. G. vertritt die Ansicht, dass dieser Ausschluss der Gewährleistung ungültig ist. B. Am 18. Februar 2002 liess C. G. beim Bezirksgerichtspräsidenten Land- quart das Gesuch stellen, es sei ihr im Hauptverfahren rückwirkend auf den 16. Juli 2001 (Datum der Anhängigmachung der Klage vor dem Vermittler des Kreises Fünf Dörfer) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Chur, als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen. Das zur Vernehm- lassung aufgeforderte Amt für Zivilrecht des Kantons Graubünden erhob mit Schrei- ben vom 4. März 2002 keine Einwände gegen die Erteilung der Bewilligung. C. Am 13. Mai 2002 fand vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Landquart eine Einigungsverhandlung in der Hauptsache im Sinne von Art. 91 ZPO statt. Mit Schrei- ben vom 24. Juli 2002 an den Bezirksgerichtspräsidenten Landquart liess C. G. mit- teilen, dass sie sich entschieden habe, das Haus zu sanieren und die entsprechen- den Kosten gerichtlich geltend zu machen. Dementsprechend werde die Leistungs- klage nicht zurückgezogen. D. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2002, mitgeteilt am 20. November 2002, wies der Bezirksgerichtspräsident Landquart das Gesuch um Erteilung der unent-

3 geltlichen Prozessführung ab und überband C. G. die Kosten im Umfang von Fr. 1‘200.--. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, das Ehepaar G. ver- füge über ein durchschnittliches monatliches Einkommen von Fr. 6'280.--. Demge- genüber betrage der Grundbedarf Fr. 3‘622.50 pro Monat, weshalb die Gesuchstel- lerin mit ihrem Ehemann in der Lage sei, die nötigen Rückstellungen für den Pro- zess zu tätigen. Darüber hinaus seien auch die Gewinnaussichten von C. G. im konkreten Falle bedeutend geringer als die Gefahr, den Prozess zu verlieren, wes- halb das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege auch aus diesem Grund abzuweisen sei. E. Gegen diese Verfügung liess C. G. am 11. Dezember 2002 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erklären. Sie beantragt: „1. Der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Landquart vom 18. Oktober 2002, mitgeteilt am 20. November 2002, sei aufzuheben. 2. C. G. sei die Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung rückwirkend auf den

16. Juli 2001 für das Verfahren der Gesuchstellerin gegen N. be- treffend Gewährleistungsansprüchen aus Kaufvertrag zu erteilen. 3. Als anwaltlicher Beistand sei Dr. iur. Gieri Caviezel, Vazerolgasse 2, 7000 Chur, zu bestellen. 4. Gesetzliche Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Während das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubünden mit Schreiben vom

19. Dezember 2002 auf eine Stellungnahme verzichtete, beantragte der Vorderrich- ter mit Vernehmlassung vom 20. Januar 2003 die kostenfällige Abweisung der Be- schwerde. Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. a) Gegen Entscheidungen über die unentgeltliche Rechtspflege, die Be- stellung eines Rechtsvertreters und die Festlegung seiner Entschädigung steht den Betroffenen gestützt auf Art. 47a ZPO in Verbindung mit Art. 232 Ziff. 8 ZPO der Beschwerdeweg an den Kantonsgerichtsausschuss offen. Das Rechtsmittel ist in- nert zwanzig Tagen seit Zugang des anzufechtenden Erkenntnisses beim Kantons- gerichtspräsidium einzureichen, wobei in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begrün-

4 dung anzugeben ist, welche Punkte beanstandet und welche Änderungen verlangt werden (Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist im vorliegenden Fall einzutreten.

b) Im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren ist die Kognition des Kantonsge- richtsausschusses auf Rechtsverletzungen und willkürliche Tatsachenfeststellun- gen beschränkt (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO). Gleiches gilt grundsätzlich auch dort, wo dem Richter ein Ermessensspielraum eingeräumt wird; eine Rechtsverletzung liegt in solchen Fällen nur dann vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als rechtsmissbräuchlich erweist oder wenn es überschritten wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensentscheid auf keine sachlich vertretbaren Gründe abstützen lässt oder er dem Gerechtigkeitsempfinden in stossender Weise zuwiderläuft (PKG 1987 Nr. 17 E. 1). Die Beschwerde ist somit unter dieser beschränkten Kognitionsbefug- nis zu überprüfen.

2. a) Unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen kann nach Art. 42 Abs. 1 ZPO, wer öffentliche Sozialhilfe bezieht oder sonst nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und seine Angehörigen für die erforderlichen Prozesskosten aufzukommen. Einer Partei, die in diesem Sinne als bedürftig ange- sehen werden muss, ist ausserdem bei Bedarf ein Rechtsvertreter oder eine Rechtsvertreterin zu bestellen (Art. 46 ZPO). Ob im konkreten Fall eine sogenannte Prozessarmut gegeben ist – zu den Mitwirkungspflichten der betreffenden Partei an der Ermittlung der grundsätzlich von Amtes wegen abzuklärenden massgeblichen Tatsachen vgl. PKG 2001 9 68 –, beurteilt sich aufgrund der aktuellen Finanzlage der Gesuchstellerin, wobei nicht nur die Höhe ihrer Einkünfte, sondern auch die Grösse eines allfälligen Vermögens von Belang ist.

b) Der notwendige Lebensunterhalt im Sinne von Art. 42 Abs. 1 ZPO setzt sich nach neuer Praxis des Kantonsgerichtsausschusses wie folgt zusammen (pro- zessualer Notbedarf; vgl. Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 10. Februar 2003 i.S. B., ZB 02 14, E. 3-5, S. 5-16): - dem betreibungsrechtlichen Notbedarf gemäss dem aktuellen Kreisschrei- ben des Kantonsgerichtsausschusses als Aufsichtsbehörde über Schuld- betreibung und Konkurs betreffend die Änderung der Richtlinien für die Be- rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG,

5 - erweitert um die laufenden Steuern, unter der Voraussetzung, dass diese bislang effektiv bezahlt wurden und inskünftig bezahlt werden, sowie - einem Zuschlag von 20 % auf dem/den betreibungsrechtlichen Grundbe- trag/Grundbeträgen gemäss Ziff. I des Kreisschreibens zum betreibungs- rechtlichen Notbedarf.

c) Reichen die Mittel des Ansprechers nicht oder gerade mal aus, um den notwendigen Lebensunterhalt zu decken, ist die prozessuale Bedürftigkeit ohne weiteres zu bejahen. Wird hingegen mehr als nur ein vernachlässigbarer Über- schuss erzielt, ist zu prüfen, ob er ausreichend ist, das heisst, ob dem Ansprecher möglich und zumutbar ist, daraus seinen Prozess zu finanzieren. Massgebend für diesen Vergleich sind die voraussichtlich notwendigen Kosten des konkret ange- strebten Verfahrens. Die Bedürftigkeit ist in der Regel zu verneinen, wenn ein Über- schuss resultiert und der Ansprecher daraus diese Prozesskosten innert Monaten (BGE 118 Ia 370, VPB 64 (2000) Nr. 28, E. 2.b/3), beziehungsweise die Prozess- kosten für ein relativ einfaches Verfahren innert 1 Jahr und jene für ein aufwändige- res Verfahren innert 2 Jahren bestreiten kann (ZBJV 2000 S. 592 lit. E/601 lit. E; Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 25. Februar 2003 i.S. F., ZB 02 23).

3. a) Diese Grundsätze sind nun auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Der Ehemann der Beschwerdeführerin, D. G., arbeitet als Storenmonteur bei der T. AG in R. und erzielt gemäss Lohnausweis 2001 ein jährliches Nettoeinkommen von Fr. 51'924.-- (Nettolohn II). Die ebenfalls gemäss Lohnausweis zu entnehmenden Spe- senvergütungen von gesamthaft rund 12'000.-- (Autospesen und andere Spesen) werden nicht zum Einkommen addiert, zumal diese Spesen ausgewiesen sind. Als Storenmonteur ist der Ehemann der Beschwerdeführerin auf ein Auto und auswär- tige Verpflegung angewiesen. C. G. erzielte im Jahre 2001 (vgl. Lohnausweise 2001; Beilage 9) ein Nettoeinkommen von Fr. 11'280.--. Bis zur Geburt des Sohnes am 10. Oktober 2000 arbeitete sie bei den I. in E.. Nach der Frühgeburt musste sie mehrere Monate liegen. Die im Lohnausweis 2001 aufgeführten Zahlungen von Fr. 9'142.-- stellen gemäss Angaben der Beschwerdeführerin Lohnfortzahlungen dar. Ab 1. Oktober 2001 arbeitete C. G. für zwei Abende in der Woche als Serviceange- stellte im Restaurant X. in A.. Im gegenwärtigen Zeitpunkt geht die Beschwerdefüh- rerin keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Entgegen der Ansicht des Vorderrichters ist es nun nicht zumutbar, dass die Beschwerdeführerin als Mutter eines lediglich 2 ½ -jährigen Sohnes, welcher rund um die Uhr Betreuung benötigt, einer Erwerbs- tätigkeit nachgeht. Aus diesem Grund kann ihr kein Einkommen angerechnet wer-

6 den. Das monatliche Nettoeinkommen der Familie G. beträgt nach dem Gesagten somit Fr. 4'327.-- (Fr. 51'924.-- :12).

b) Der betreibungsrechtliche Notbedarf der Familie G. ist in Beachtung des Kreisschreibens des Kantonsgerichtsausschusses als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 17. Januar 2001 betreffend die Änderung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Not- bedarf) nach Art. 93 SchKG wie folgt festzusetzen: Grundbedarf Grundbetrag Ehepaar G. Fr. 1'550.00 Grundbetrag L. G. Fr. 250.00 Hypothekarzinsen Fr. 1'317.70 Mietzins Fr. 900.00 Krankenkassenprämien Fr. 250.35 Steuern Fr. 300.00 Total

Fr. 4'568.05 Die Familie G. zog auf Anraten des Hausarztes im Februar 2002 aus der Lie- genschaft „Y.“ aus. Dem bei den Akten liegenden Schreiben von Dr. med. W. vom

30. April 2002 an den Vorderrichter (vgl. Beilage 19) kann entnommen werden, dass beim Sohn L. G. im Februar 2002 der dringende Verdacht einer Schimmelpilz- und Hausstaubmilbenallergie bestanden habe, weshalb er der Familie G. geraten habe, ein neues Wohndomizil zu suchen. Bereits eine erste Kontrolle Ende Februar hätte ergeben, dass sich der Allgemeinzustand des Knaben signifikant verbessert hätte. Es habe sich dabei einerseits um die Tubenbelüftungsstörung gehandelt, die weit- gehend verschwunden sei, als auch um die asthmoide Askultationssymtomatik. Nach Ansicht des Arztes ist ein direkter Zusammenhang zwischen dem ehemaligen Wohnmilieu und dem Krankheitszustandes des Kindes zu bejahen. Der Bezirksge- richtspräsident Landquart kam in seiner Verfügung vom 5. März 2002 betreffend Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag (Sicherstellung eines gefährdeten Be- weises; Beilage 17) ebenfalls zum Schluss, dass C. G. mit Hilfe der eingereichten Schadensberichte vom 26. April 2001 beziehungsweise vom 22. September 2001 (Nachtrag) glaubhaft dargelegt habe, dass die fragliche Liegenschaft diverse Schä- den aufweise, so insbesondere ein Befall von Schimmelpilzen. Unter diesen Um- ständen sei das Bewohnen des Gebäudes nicht nur unzumutbar, sondern unter Berücksichtigung des Arztzeugnisses vom 19. Februar 2002 sogar mit hoher Wahr- scheinlichkeit massiv gesundheitsschädigend. Der wohl mit Rücksicht auf die Ge- sundheit des Sohnes L. G. erfolgte Auszug der Familie G. aus der Liegenschaft „Y.“

7 wird bei der vorliegenden Grundbedarfsrechnung in dem Sinne berücksichtigt, als kumulativ zu den anfallenden Hypothekarzinsen auch der Mietzins einbezogen wird, den die Familie G. für ihre derzeitige Bleibe in O. zu begleichen hat. Die Hypotheka- rzinsen belaufen sich gemäss der den Steuerunterlagen beigefügten Rechnungen (vgl. Beilage 9) der Raiffeisenbank auf Fr. 1'317.70 pro Monat (1. Hypothek, 4.2500 % auf Fr. 300'000.-- (30.06.2001 bis 31.12.2001) = Fr. 6'375.--; 1. Hypothek, 4.5000 % auf Fr. 300’000.-- (31.12.2000 bis 30.06.2001 = Fr. 6'750.--; 2. Hypothek, 5.5000 % auf Fr. 50‘000.-- (31.12.2000 bis 30.06.2001) = Fr. 1‘375.--; 2. Hypothek, 5.2500 % auf Fr. 50’000.-- (30.06.2001 bis 31.12.2001) = Fr. 1'312.50; Gesamthaft Fr. 15'812.50 : 12 = 1'317.70 pro Monat). Der Mietzins für das Haus Z. in O. beträgt gemäss Mietvertrag vom März 2002 Fr. 650.-- exklusiv Nebenkosten (vgl. KB 2 im Hauptprozess). Werden die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ne- benkosten von Fr. 250.-- addiert, beträgt der Mietzins Fr. 900.-- pro Monat. Gemäss Formular 6 der Steuererklärung 2001 belaufen sich die jährlichen pri- vaten Krankenkassenprämien auf Fr. 4'868.40. Die der Familie G. vom Kanton ge- währten Prämienverbilligungen von Fr. 1'863.-- sind davon in Abzug zu bringen, weshalb noch Fr. 250.45 pro Monat (Fr. 3'005.40 :12) in die Berechnung einbezogen werden. Nicht zu berücksichtigen sind Prämien für private Lebens- und Rentenver- sicherungen. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, der Bezirksgerichtspräsident Landquart habe nicht beachtet, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin gemäss Ziffer 12.2 der Steuererklärung einen jährlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'120.-- an ein minderjähriges Kind zu bezahlen habe. Nun gilt es in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, Belege einzurei- chen, welche die Zahlungspflicht an sich und die Höhe der Unterhaltszahlungen beweisen würden. Nicht aktenkundig ist auch das Alter von P., weshalb nicht aus- zuschliessen ist, dass sie in der Zwischenzeit volljährig geworden ist. Selbst wenn man die geltend gemachten Unterhaltszahlungen von monatlich Fr. 593.-- berück- sichtigt, reichen die finanziellen Mittel der Familie G. - wie noch zu zeigen sein wird

- nicht aus, um die mutmasslichen Prozesskosten zu begleichen. Im prozessualen Grundbedarf zu berücksichtigen sind dagegen die laufenden Steuern, sofern sie in der Vergangenheit regelmässig bezahlt wurden und auch in- skünftig damit gerechnet werden kann. Der Vorderrichter hat in seiner Berechnung Fr. 300.-- pro Monat berücksichtigt, was von der Beschwerdeführerin nicht bean- standet wurde. Dieser Betrag scheint realistisch, wenn man ausser Acht lässt, dass das Ehepaar G. im Jahre 2001 ausnahmsweise ausserordentlich grosse Abzüge

8 aufgrund von Renovationsarbeiten tätigen konnte. Für das Steuerjahr 2002 liegen noch keine Zahlen vor, weshalb es sich rechtfertigt, durchschnittliche Steuern in der Höhe von Fr. 300.-- pro Monat anzurechnen.

c) Wie bereits ausgeführt, ist für die Frage, ob Prozessarmut vorliegt, neben der Einkommenssituation auch die Vermögenslage zu berücksichtigen. So ist es gemäss PKG 2001 Nr. 9 einem Grundstückseigentümer grundsätzlich zumutbar, auf sein Grundstück einen Kredit aufzunehmen, soweit dieses noch belastbar ist. Im vorliegenden Fall weist die fragliche Liegenschaft einen Steuerwert von Fr. 304'000.-- auf und ist mit Grundpfandschulden von Fr. 350'000.-- belastet. Eine Auf- stockung des Hypothekarkredites ist somit nicht mehr möglich, was auch die Raiff- eisenbank mit Schreiben vom 25. November 2002 bestätigt (vgl. Beilage 10).

d) Gewährt man gemäss neuer Praxis des Kantonsgerichtsausschusses zum betreibungsrechtlichen Grundbetrag von Ehepaar und Sohn von zusammen Fr. 1'800.-- einen Zuschlag von 20% (Fr. 360.--), so beläuft sich der gesamte betrei- bungsrechtliche Notbedarf auf Fr. 4'928.-- (Fr. 4'568.-- + Fr. 360.--).

e) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass einem monatlichen Ein- kommen von Fr. 4'327.-- ein Grundbedarf von Fr. 4'928.-- gegenübersteht. Somit erhellt, dass die zur Verfügungen stehenden finanziellen Mittel der Familie G. nicht ausreichen, um die voraussichtlichen Prozesskosten zu decken.

4. a) Die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege kann nun aber nicht nur wegen fehlender Mittellosigkeit scheitern, sondern sie ist unbesehen einer allfälligen Bedürftigkeit auch bei geradezu mutwilliger oder offensichtlich aussichtsloser Pro- zessführung zu verweigern (Art. 42 Abs. 2 ZPO), dann also, wenn es um Begehren geht, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die damit ver- bundenen Verlustgefahren. Aus der Sicht des Klägerin bedeutet dies, dass sie von der Einleitung oder Fortsetzung rechtlicher Schritte Abstand nehmen sollte; während sich die Beklagte sagen müsste, es mache keinen Sinn, sich weiter gegen den geltend gemachten Anspruch zur Wehr setzen zu wollen. Dagegen hat ein Be- gehren nicht schon dann als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig gerin- ger sind als diese. Massgebend ist vielmehr, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung auf eine prozessuale Auseinandersetzung einlassen würde oder eben nicht; wer einen Prozess auf ei- gene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, soll ihn nicht allein deshalb anstren- gen oder aufrechterhalten können, weil er ihn nichts kostet (vgl. BGE 125 II 275,

9 124 I 306; PKG 2001 10 74). Nicht jede während des Verfahrens veränderte Vor- aussetzung darf zu einer Überprüfung des Entscheids über die Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege führen. So dürfen die Erfolgsaussichten einer Klage nur am Anfang des Verfahrens beurteilt werden, weil sie sich häufig nach Abschluss des Beweisverfahrens klären (vgl. BGE 122 I 5 ff.).

b) Der Bezirksgerichtspräsident Landquart begründete seinen ablehnenden Ent- scheid sowohl mit der ausreichenden finanziellen Lage der Beschwerdeführerin als auch mit der Aussichtslosigkeit des fraglichen Prozesses. Letzteres tat er mittels einer detaillierten Beweiswürdigung und einer umfangreichen rechtlichen Würdi- gung. Wie gerade ausgeführt, dürfen aber die Erfolgsaussichten einer Klage nur am Anfang des Verfahrens beurteilt werden, also vor Durchführung des Beweisverfah- rens. Die rechtliche Prüfung des Falles soll ja nicht vorweggenommen werden, son- dern lediglich eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten am Anfang des Ver- fahrens durchgeführt werden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das besagte Verfahren erweise sich we- der als offensichtlich aussichtslos noch als mutwillig. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der in Ziffer 8 des Kaufvertrages vom 13. Dezember 1999 ent- haltene Ausschluss der Gewährleistung für körperliche und rechtliche Mängel sei ungültig. Zum einen seien die mittels zweier Gutachten festgestellten gravierenden Mängel entgegen der Ansicht des Bezirksgerichtspräsidenten Landquart auch bei einem älteren Haus ausserhalb dessen, womit man rechnen müsse, weshalb sich die Freizeichnung gemäss Praxis des Bundesgerichtes (BGE 126 III 59 ff.) als un- gültig erweise. Zum anderen habe die Verkäuferin die Mängel arglistig verschwie- gen, weshalb die Beschränkung der Gewährleistungspflicht auch in Anwendung von Art. 199 OR ungültig sei. Wie der ergänzende Schadensbericht vom 22. September 2001 zeige, habe die Feuchtigkeitsproblematik bereits zur Zeit der Eigentümer- schaft der Verkäuferin N. bestanden. Letztere habe die Aussenwände des Hauses mittels einer Doppellattenkonstruktion verkleiden lassen, allerdings nicht fach- gemäss, so dass der Schimmelpilzbefall nicht habe gestoppt werden können. Im Jahre 1999 habe die Verkäuferin zusätzliche Renovationsarbeiten ausführen las- sen. Diverse Feuchtigkeitserscheinungen wie Wasserlaufspuren oder Schimmel- pilzbildungen seien dabei überstrichen und somit verdeckt worden. Auch die Vor- mieterin des Hauses, F., habe sich bei der Eigentümerin mehrmals über die Mängel beschwert. Während den Vertragsverhandlungen sei jedoch die Feuchtigkeitspro- blematik nie zur Sprache gebracht worden, was Treu und Glauben widersprechen würde. Diese Argumentation erscheint nun dem Kantonsgerichtsausschuss nicht völlig unhaltbar, so dass das fragliche Verfahren nicht als offensichtlich aussichtslos

10 angesehen werden darf. Es gilt jedoch zu betonen, dass damit die vom Bezirksge- richt Landquart zu beurteilende Frage, ob der Tatbestand der absichtlichen Täu- schung tatsächlich erfüllt ist oder nicht, in keiner Weise präjudiziert wird.

5. Neben der Gerichtskostenbefreiung hat die Unbemittelte Anspruch aus Be- stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn dies für ihre sachgerechte Interessenwahrung notwendig ist. Dass C. G. für die tatsächlichen und rechtlichen Fragen, welche sich im Hauptverfahren stellen werden, eines juristischen Beistand bedarf, steht ausser Zweifel. Antragsgemäss ist der Beschwerdeführerin daher Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

6. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall - entgegen der Ansicht des Vorderrichters - die Voraussetzungen für die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind, zumal die Beschwerdeführe- rin als prozessarm angesehen werden muss und die Prozessführung nicht als aus- sichtslos qualifiziert werden darf. Kostenträger ist der Kanton Graubünden, da das gerichtliche Verfahren im Kanton Graubünden durchgeführt wird und die Beschwer- deführerin keinen Wohnsitz im Kanton Graubünden hat (vgl. Art. 47 Abs. 1 ZPO). Allerdings ist C. G. darauf hinzuweisen, dass ein Rückforderungsanspruch des Kan- tons Graubünden besteht, falls sie in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt (vgl. Art. 45 Abs. 2 ZPO).

7. C. G. liess ihr Gesuch am 18. Februar 2002 stellen und beantragte, es sei ihr im Hauptverfahren rückwirkend auf den 16. Juli 2001 (Datum der Anhängigmachung der Klage vor dem Vermittler des Kreises Fünf Dörfer) die unentgeltliche Rechts- pflege zu bewilligen und Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen. Die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ihre Wirkungen entfalten soll, ist in der bündnerischen Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich geregelt. In Übereinstimmung mit der über- wiegenden Meinung in Lehre und Rechtsprechung zu den kantonalen Regelungen ist davon auszugehen, dass die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich mit der Gesuchseinreichung eintreten (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 90/91; Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozess- ordnung vom 18. Dezember 1984, Diss., Aarau 1990, S. 154 ff.). Eine Partei, welche erst im Verlaufe des Hauptverfahrens das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, hat weder Anspruch auf rückwirkende Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, noch auf Rückerstattung eines vor Einreichung des Gesuchs ge- leisteten Gerichtskostenvorschusses, zumal die Leistung offensichtlich erbracht

11 werden konnte. Das Versäumte kann nicht auf diesem Wege nachgeholt werden. Es ist die Pflicht des Rechtsanwaltes, seinen Klienten gegebenenfalls auf die Mög- lichkeit der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters aufmerksam zu ma- chen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.). Einzig die Aufwendungen des Rechtsvertre- ters, welche im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege getätigt wurden, wie eine erste Instruktion, Abklärungen zu den Erfolgsaussichten eines allfälligen Prozesses sowie der Aufwand für die Einreichung des Gesuchs um unentgeltlichen Rechtspflege, sind von den Wirkungen der unentgeltlichen Rechts- pflege noch erfasst (vgl. Ries, a.a.O., S. 156). In diesem beschränktem Umfang wirkt die Bewilligung über die Gesuchseinreichung zurück.

8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die an- gefochtene Verfügung ist aufzuheben. C. G. ist für das Klageverfahren gegen N. ab Datum der Gesuchseinreichung (18. Februar 2002), die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 45 Abs. 1/Art. 46 ZPO zu erteilen.

9. Die Beschwerdeführerin war gezwungen, ein Rechtsmittel anzurufen, wobei sie dafür mit guten Gründen einen Anwalt beigezogen hat. Es ist ihr deshalb für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege in Form der Gerichtskosten- befreiung und der Bestellung von Dr. iur. Gieri Caviezel als unentgeltlicher Rechts- vertreter aus den nämlichen Gründen wie für das Hauptverfahren zu bewilligen.

10. Der Kanton Graubünden, welcher den Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege zu keiner Zeit in Abrede gestellt hat, hat es nicht zu verantworten, dass die Beschwerdeführerin zur Durchsetzung ihres Anspruches ein Rechtsmittel ergreifen musste. Bei dieser Konstellation sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Kasse des Kantonsgerichtes zu nehmen, wobei in solchen Fällen zur Vermeidung unnötigen Verwaltungsaufwandes in aller Regel davon abgesehen wird, im Urteil einen konkreten Betrag auszuweisen. Darüber hinaus ist der unentgeltliche Rechts- beistand für seinen Aufwand im Beschwerdeverfahren aus der Kasse des Kantons- gerichtes zu entschädigen. Ein beziffertes Begehren auf Entschädigung wurde nicht gestellt, so dass die Beschwerdeinstanz den für eine sachgerechte Interessenwah- rung notwendigen Aufwand schätzungsweise festlegt.

12 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Ent- scheid wird aufgehoben. 2. C. G. wird für das Klageverfahren vor Bezirksgericht Landquart gegen N. ab Datum der Gesuchseinreichung (18. Februar 2002) die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 45 Abs. 1/Art. 46 ZPO erteilt. 3. Die Gerichtskosten und die Kosten der Rechtsvertretung gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. Zum Rechtsvertreter wird Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Vazerolgasse 2, 7002 Chur bestellt. 5. Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel hat nach Abschluss des Hauptverfah- rens eine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. Dabei dür- fen 75% des empfohlenen Normalansatzes gemäss geltender Honorarord- nung des Bündnerischen Anwaltsverbandes nicht überschritten werden. Streitwertzuschläge fallen ausser Betracht. 6. Wird der Gesuchstellerin im Hauptverfahren eine ausseramtliche Entschädi- gung zugesprochen, so hat das kostenbelastete Gemeinwesen die Kosten der Rechtsvertretung nur insoweit zu tragen, als diese durch die zugespro- chene Entschädigung nicht gedeckt werden oder die zugesprochene Ent- schädigung uneinbringlich ist. Die Uneinbringlichkeit ist in der Regel durch Verlustschein nachzuweisen. 7. Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch das kostenbelastete Gemeinwesen im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. 8. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Landquart gehen zu Lasten der Kasse des Bezirksgerichtes Landquart. 9. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten der Kasse des Kan- tonsgerichtes. Die Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'500.-- aus der Kasse des Kantonsgerichts entschädigt. 10. Mitteilung an:

13 __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: