U 2021 85

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 85

1. Kammer Vorsitz Audétat RichterInnen Racioppi und von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 18. Januar 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - I. Sachverhalt: 1. Am 30. August 2021 schrieb die B._____ (öffentlich-rechtliche Anstalt) die Beschaffung eines "Ersatz Einfülltrichter, Müllschacht und Müllschacht- klappe OL1" im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. In den Ausschrei- bungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt formuliert:

- Gesamtpreis 60%

- Technische Qualität des Angebots 30%

- Produkte- und Anlagereferenzen 10% 2. Innert Eingabefrist gingen zwei Angebote sowie eine Variante ein. Anläss- lich der Offertöffnung bot sich folgendes Bild:

- A._____ AG CHF 710'719.32

- C._____ AG (Variante) CHF 784'056.00

- C._____ AG (Grundangebot) CHF 837'906.00 3. Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten befand die B._____ die Offerte der A._____ AG für ungültig. Entsprechend schloss sie die Anbieterin mit Vergabeentscheid vom 27. Oktober 2021 vom Vergabe- verfahren aus und erteilte der C._____ AG den Zuschlag. Den Ausschluss begründete die B._____ damit, dass die Offerte der A._____ AG für die Kühlung des Müllschachtes über keinen geschlossenen Kreislauf verfüge und somit eine wesentliche Anforderung gemäss Ausschreibung nicht er- füllt sei. 4. Gegen die Vergabeverfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 6. November 2021 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden. Sie beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres Angebots. Die Beschwerde- führerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass der ge- schlossene Kühlkreislauf in den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig

- 3 - als MUSS-Kriterium beschrieben worden sei; das von ihr angebotene Kühl- system mit Kondensat sei einem geschlossenen Kühlungssystem ebenbür- tig. Ein geschlossenes Kühlsystem könne auch von ihr realisiert werden, allerdings zu einem höheren Preis, weshalb es wirtschaftlich weniger sinn- voll erscheine. 5. Die C._____ AG (Zuschlagsempfängerin) verzichtete mit Schreiben vom

12. November 2021 auf eine Teilnahme am Verfahren. 6. Gleichentags meldete die Beschwerdeführerin ein Geheimhaltungsinter- esse an ihren Unterlagen gegenüber der Zuschlagsempfängerin an. Auf- grund der Nichtteilnahme Letzterer am vorliegenden Verfahren legte der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 25. November 2021 den Umfang der Akteneinsicht so fest, dass die Anbieterinnen keine Einsicht in die Unterla- gen der anderen erhalten. 7. In ihrer Vernehmlassung vom 22. November 2021 beantragte die B._____ (Vergabebehörde) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge. Sie weist darauf hin, dass in den Ausschrei- bungsunterlagen mehrmals und ausdrücklich beschrieben worden sei, dass ein geschlossenes Kühlkreislaufsystem angeboten werden müsse. Dennoch habe die Beschwerdeführerin ein offenes System angeboten. Dieses erfülle die Anforderungen der Ausschreibung offensichtlich nicht. Es wäre der Beschwerdeführerin freigestanden, zusätzlich zu einem Grundan- gebot als Varianten Vorschläge für andere Lösungen einzureichen; eine solche Unternehmervariante bedinge aber ein gültiges Grundangebot, wel- ches hier nicht vorliege. 8. Am 30. November 2021 orientierte die Vergabebehörde (nachfolgend Be- schwerdegegnerin) das Gericht darüber, dass sie gleichentags den Werk- vertrag mit der Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) abgeschlossen habe.

- 4 - Darüber informierte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin umge- hend, verlängerte die Frist für die Replik vom 3. Dezember auf den 10. De- zember 2021 und forderte die Beschwerdeführerin auf, ihre Rechtsbegeh- ren an die neue Situation anzupassen bzw. zu ergänzen, sofern sie an der Beschwerde überhaupt noch festhalten wolle. 9. Dieses Schreiben kreuzte sich mit der Replik vom 1. Dezember 2021, in welcher die Beschwerdeführerin ihre Argumentation vertiefte. Nachdem in- nert erstreckter Frist keine angepasste Replik einging, gab der Instruktions- richter der Vergabebehörde Gelegenheit zur Duplik. 10. In ihrer Duplik vom 23. Dezember 2021 hielt die Beschwerdegegnerin un- verändert an ihren Rechtsbegehren und ihrer Argumentation fest. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 27. Oktober 2021, worin die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebene Be- schaffung betreffend "Ersatz Einfülltrichter, Müllschacht und Müllschacht- klappe OL1" an die Beigeladene erteilte und zugleich das preisgünstigere Angebot der Beschwerdeführerin über CHF 710'719.32 infolge Nichteinhal- tung der Ausschreibungsunterlagen vom Vergabeverfahren ausschloss. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 6. November 2021 Beschwerde beim Verwal- tungsgericht erhob und sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres Angebots beantragte. Es ist somit die Rechtmäs- sigkeit des Zuschlagsentscheids und dabei insbesondere der verfügte Aus- schluss der preisgünstiger offerierenden Beschwerdeführerin vom Wettbe- werb zu klären und zu entscheiden.

- 5 - 1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be- schaffungsrecht. Konkret kommen demnach die Normen des GATT/WTO- Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissi- onsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehö- riger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren, Sach- verhalt, Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge- frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts- schrift vom 6. November 2021 gegen den Vergabeentscheid vom 27. Ok- tober 2021 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die Be- schwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden. 1.4. Nach Art. 15 Abs.1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs- gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag sowie den Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids geht. 1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch die strittige Verfügung berührt und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legi- timation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zu- trifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu be- urteilen. Im konkreten Fall ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerde-

- 6 - führerin als preiswerteste Anbieterin zu bejahen; verlangt sie doch sinn- gemäss die Auftragsvergabe an sich zum offerierten Preis und hätte sie daher den Zuschlag erhalten, wenn der verfügte Ausschluss vom Vergabe- verfahren nicht rechtens gewesen ist. 1.6. Aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde von der Beschwerdeführe- rin nicht beantragt und vom Instruktionsrichter folglich auch nicht erteilt. Aufgrund dieser Situation durfte die Beschwerdegegnerin zulässigerweise während des Schriftenwechsels den Werkvertrag mit der Zuschlagsemp- fängerin (prozessual hier Beigeladene) abschliessen. Bei einem zulässigen Vertragsabschluss während des Beschwerdeverfahrens kann das Verwal- tungsgericht die Zuschlagsverfügung nicht mehr aufheben. Gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht lediglich noch feststellen, ob die angefochtene Zuschlagsverfügung rechtens war oder rechtswidrig erfolgt ist. Bei Vorliegen einer Rechtswidrigkeit beschränkt sich die allfällige Haf- tung der Beschwerdegegnerin auf Aufwendungen, welche dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren entstanden sind (Art. 30 Abs. 2 SubG). Entsprechend sind die Rechtsbegehren nach- folgend auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses vom Verfahren zu reduzieren. Ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Beschwerde bleibt daher (trotz Werkvertrags) natürlich weiterhin bestehen. 2.1. In materieller Hinsicht sieht Art. 21 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten soll. Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, techni- scher Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kunden- dienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschrei- bungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge bekannt (Abs. 3). Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann aus-

- 7 - geschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, dass unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 21 17 vom 28. Juni 2021, U 21 23 vom

4. Juni 2021, U 21 40 vom 28. Juni 2021, U 21 53 vom 26. Oktober 2021). 2.2. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Argumentation auf die Ausschrei- bungsunterlagen, welche auf Seite 22 Absatz "C1.1. Einleitung/Ziele" be- schreiben, dass mit einem geschlossenen Kühlkreislauf die Korrosionsge- fahr im Innern des Müllschachts ausgeschlossen werde. Aus Sicht der Be- schwerdeführerin sei dieser Beschrieb nicht eindeutig als MUSS-Kriterium erkennbar gewesen, weshalb gestützt darauf auch kein Ausschluss hätte vorgenommen werden dürfen. Vielmehr bewirke die in ihrer Offerte be- schriebene Kühlungslösung mit Kondensat unter Einsatz der "A._____ SMART AQUA BOX" eine ebenso lange Lebensdauer des Mullschachts; zudem sei dieses System preislich günstiger. Weder in den technischen MUSS-Kriterien noch im technischen Konzept sei erwähnt worden, dass ein geschlossenes System gefordert sei. Schliesslich sei die Offerte der Beschwerdeführerin im Offertöffnungsprotokoll als Grundangebot aufge- führt worden. 2.3. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass im Offertöffnungsproto- koll keine inhaltliche Prüfung vorgenommen werde. Nur weil das Angebot der Beschwerdeführerin, welches nicht näher als 'Grundangebot' oder 'Un- ternehmervariante' betitelt war, von der Beschwerdegegnerin im Protokoll als Grundangebot aufgeführt worden sei, bedeute dies nicht, dass es auch ein Grundangebot war. Auch der Einwand der Beschwerdeführerin, ein ge- schlossenes Kühlsystem sei in den technischen Kriterien und dem techni- schen Konzept nicht explizit aufgeführt gewesen, nütze der Beschwerde- führerin nichts. Die erwähnten Kriterien und Konzepte bauten nämlich auf die Umschreibung und den Umfang des Beschaffungsgegenstands auf, wo ausdrücklich festgehalten sei, dass das heutige, offene Kühlsystem des

- 8 - Müllschachts durch ein geschlossenes Kühlkreislaufsystem zu ersetzen sei. Ein solches musste demnach angeboten werden, Alternativen dazu al- lenfalls in Kombination mit einem gültigen Grundangebot als Unternehmer- variante. 2.4. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts ist die Argumentation der Beschwerdegegnerin korrekt: Schon in der Publikation der Ausschreibung für den Ersatz der Beschickung der Ofenlinie 1 steht unter Ziff. 2.6. u.a. "… Das jetzige, offene Kühlsystem des Müllschachts ist durch ein geschlosse- nes Kühlkreislaufsystem zu ersetzen …" (vgl. Akten/Beilage der Beschwer- degegnerin [BG-act.] 1). Diese konkrete Vorgabe wird zudem in den Aus- schreibungsunterlagen an mehreren Stellen ausdrücklich wiederholt (siehe BG-act. 2 [S. 4, 22 und 29]). Wenn die Beschwerdeführerin auf die Techni- schen Kriterien und Konzepte verweist, wo die Spezifikation des Kühlsys- tems nicht mehr ausdrücklich aufgeführt ist, hilft ihr dies nicht weiter, weil an den oben angegebenen Stellen der Beschaffungsgegenstand absch- liessend als geschlossenes Kühlkreislaufsystem definiert wird. Hätte die Beschwerdeführerin diese Ausschreibung als zu eng empfunden, hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen. Alternativ hätte sie neben einem ausschreibungskonformen Grundangebot eine Unternehmervariante mit einem anderen Kühlsystem anbieten müssen. Wenn die Beschwerdegeg- nerin die Offerte der Beschwerdeführerin anlässlich der Offertöffnung in der Rubrik 'Grundangebot' eingetragen hat, kann daraus nicht abgeleitet wer- den, dass es sich tatsächlich um eine solche handelt; wie die Beschwerde- gegnerin richtig ausführt, erfolgt bei der Offertöffnung keine inhaltliche Kon- trolle, also keine technische und rechnerische Überprüfung der Angebote. Die Beschwerdegegnerin hat somit das Angebot der Beschwerdeführerin, welches ein offenes Kühlkreislaufsystem zum Gegenstand hat, zurecht aus dem weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Demzufolge ist die ein- gereichte Beschwerde – da inhaltlich unbegründet – abzuweisen.

- 9 - 3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsge- bühr wäre aufgrund der auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Interes- sen praxisgemäss im Bereich von CHF 4'000.-- bis CHF. 5'000.-- anzusie- deln (vgl. U 21 17 E.3.2., U 21 23 E.3.2., U 21 53 E.5.2.); unter Berücksich- tigung des eingeschränkten Prozessthemas und des damit einhergehen- den geringen Aufwands für das Gericht rechtfertigt sich eine Reduktion die- ses Betrags auf CHF 2'000.-- (U 21 40 E.3.1. [Streitwert CHF 132'250.--]). 3.2. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie ledig- lich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.

- 10 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 257.-- zusammen CHF 2'257.-- gehen zulasten der A._____ AG. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]