Submission | Submissionen
Sachverhalt
1. Am 27. November 2020 schrieb die Gemeinde B._____ die Baumeisterar- beiten betreffend die Erweiterung der Schulhausanlage D._____ öffentlich aus. Innert Frist gingen fünf Offerten ein. Bei der Offeröffnung bot sich fol- gendes Bild:
1. A._____ AG CHF 1'535'766.50
2. C._____ AG CHF 1'589'632.40
3. E._____ AG CHF 1'707'703.55
4. F._____ & Cie. CHF 1'733'837.55
5. G._____ AG CHF 1'737'990.15 2. Anlässlich der Auswertung der Offerten stellte die Gemeinde B._____ fest, dass die A._____ AG in einem Begleitschreiben bzw. in einem Zusatzblatt unter dem Titel 'Bemerkungen/Präzisierungen' Änderungen an den Bedin- gungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen hatte. Mit Beschluss vom 9. Februar 2021 (mitgeteilt am 12. Februar 2021) erteilt die Gemeinde B._____ den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten an die C._____ AG zum Preis von CHF 1'589'632.40; gleichzeitig schloss sie die Offerte der A._____ AG vom weiteren Vergabeverfahren aus. 3. Gegen diesen Beschluss erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die Aufhebung des Ausschlus- ses gegen sie und des Zuschlags an die C._____ AG sowie die Erteilung des Zuschlags an sich selber, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde B._____. Weiter beantragte die Beschwerdefüh- rerin von der Gemeinde B._____ die vollständige Edition der Submissions- akten sowie eine genügende Begründung für den verfügten Ausschluss; weiter sei ihr eine angemessene Fristansetzung für die Ergänzung der Be- schwerde zu gewähren. Der Beschwerde sei zudem die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihre Beschwerde begründet sie im Wesentlichen da-
- 3 - mit, dass sie zulässigerweise mit der Offerteingabe Bemerkungen und Prä- zisierungen angebracht habe, seien die Anbieter gemäss Ausschreibung dazu geradezu angehalten worden 'Vorbehalte … bei der Offertstellung schriftlich mit der Offerteingabe anzubringen'. Die Gemeinde B._____ habe ihre Begründungspflicht verletzt und rechtswidrig die Ausschreibungskon- formität der strittigen Offerte verneint. 4. Mit Vernehmlassung vom 23. März 2021 beantragte die Gemeinde B._____ (Vergabebehörde) die Abweisung der Beschwerde, unter gesetz- licher Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdeführerin ver- kenne, dass es bei den in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten zuläs- sigen Vorbehalten darum gehe, einen schweren Mangel in der Ausschrei- bung bzw. bei der Erfüllung der Werkleistung zu rügen. Solche Änderungs- vorschläge seien gemäss den 'Speziellen Bedingungen der Architekten' (unverbindliche) Vorschläge ausserhalb der Offerte, seien entsprechend zu Kennzeichnen und als separate Beilage einzureichen. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin unzulässigerweise einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis wesentlich verändert bzw. angepasst; eine solche ei- genmächtige Änderung des Angebotstextes durch die Anbieterin und die Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sei un- zulässig und habe den Ausschluss zur Folge. 5. Mit Schreiben vom 12. April 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um Zu- stellung der Beilagen 3, 11 und 13 der Vergabebehörde; diesem Wunsch kam das Gericht nach. 6. Am 20. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie wies darauf hin, dass die Ausschreibung der Vergabebehörde unvollständig und fehlerhaft gewesen sei. Deshalb sei sie gezwungen und berechtigt gewe- sen, in ihrer Offerte Annahmen zu treffen. Von einer 'eigenmächtigen Än- derung des Angebotstexts durch die Anbieterin' könne keine Rede sein.
- 4 - 7. In ihrer Duplik vom 17. Mai 2021 bestätigte die Vergabebehörde ihre bis- herige Argumentation. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren sei rechtmässig unter Einhaltung der Submissionsge- setzgebung erfolgt. 8. Am 21. Mai 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein sowie Bemerkungen zur Duplik. 9. Zu diesen Bemerkungen nahm wiederum die Vergabebehörde (nachfol- gend Beschwerdegegnerin) am 1. Juni 2021 Stellung. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss vom 9./12. Februar 2021, worin die Beschwerdegegnerin die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten betreffend Erweiterung Schulhausanlage D._____ zum Preis von CHF 1'589'632.40 an die zweitgünstigste Zuschlagsempfängerin erteilte. Damit konnte sich die preisgünstiger (CHF 1'535'766.50) offerierende Beschwer- deführerin, die vom Verfahren ausgeschlossen worden war, nicht einver- standen erklären, weshalb sie dagegen am 24. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und darin im Wesentlichen die Aufhebung ihres Ausschlusses vom Wettbewerb und des Zuschlags an die berücksich- tigte Anbieterin sowie die Erteilung des Auftrags an sich selber zum offe- rierten Preis beantragte; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Es ist demnach über die Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses (Vergabeentscheids) zu befinden. 1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be- schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) so- wie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR
- 5 - 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach- verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge- frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts- schrift vom 24. Februar 2021 gegen den Beschluss vom 9., mitgeteilt am
12. Februar 2021 (Fristenlauf somit ab 13. Februar 2021), auch innert der 10-tägigen Anfechtungsfrist erfolgt ist. Da der 23. Februar 2021 ein Sonn- tag war, endete die Beschwerdefrist gemäss Art. 7 Abs. 2 VRG am nächst- folgenden Werktag, also am 24. Februar 2021. Die Beschwerde ist daher form- und fristgerecht eingereicht worden. 1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs- gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die neutrale Überprüfung des strittigen Beschlusses geht. 1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Vorlie- gend ist die Legitimation zur Beschwerdeerhebung der Beschwerdeführe-
- 6 - rin als preisgünstigste Anbieterin zu bejahen, verlangt sie doch die Auf- tragsvergabe an sich selber zum Preis von CHF 1'535'766.50 und hätte somit den Zuschlag erhalten, wenn ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren durch die Beschwerdegegnerin nicht rechtens gewesen sein sollte. 1.6. Zu den verfahrensrechtlichen Anträgen der Beschwerdeführerin in der Be- schwerde vom 24. Februar 2021 sei noch festgehalten, dass bis anhin im Verfahren keine Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung ergan- gen ist, da eine solche nicht superprovisorisch beantragt wurde. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird dieser Antrag der Beschwerdeführerin hinfällig. Zum Umfang der Akteneinsicht haben sich im Weiteren weder die Beschwerdegegnerin noch die Zuschlagsempfängerin vernehmen lassen. Weil die Beschwerdeführerin zur Vorbereitung ihrer Replik ausdrücklich nur Einsicht in die Beilagen 3, 11 und 13 der Beschwerdegegnerin verlangte, erschien es nicht mehr notwendig, über den Umfang der Akteneinsicht eine separate Verfügung zu erlassen. Diese Anträge haben sich deshalb erle- digt. 2.1. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (nachfolgend E.2.2.); weiter rügt sie die (angeb- lich) unvollständige und fehlerhafte Ausschreibung (E.2.3.) und schliesslich äussert sie sich zu den getätigten Vorbehalten und Anpassungen, die zum Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren führten (E.2.4.). 2.2. Der Zweck von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101 – Anspruch auf rechtliches Gehör) sowie Art. 22 Abs. 1 VRG (Begründungspflicht von Entscheiden) liegt darin, dass der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid allenfalls sachgerecht an- fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechts- mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kön- nen. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
- 7 - werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss sich dabei nicht mit jeder tat- beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (BGE 145 III 324 E.6.1, 142 II 49 E.9.2, 141 III 28 E.3.2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, § 14 N 1071, S. 239; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2013, N 1243, S. 607 und N 1250, S. 611). Nach Art. 23 Abs. 1 SubG ist der Zuschlagsentscheid nur kurz, also sum- marisch zu begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass die ausgeschlos- sene oder nicht berücksichtigte Anbieterin darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb ihr Angebot nicht zum Erfolg geführt hat. Vielmehr muss sie auch eine bloss summarische Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können. 2.2.1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Gehörsverletzung geltend. Sie begründet diese Rüge mit dem Umstand, dass der Ausschluss ihrer Offerte mit nur einem einzigen Satz begründet worden sei. Dabei seien die aus- schreibungswidrigen Leistungen gar nicht erst benannt worden. 2.2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass im Vergaberecht der Grundsatz gelte, wonach die Anforderungen an die Begründungsdichte tief angesetzt würden und Entscheide daher bloss kurz und damit summarisch zu begründen seien. Die Beschwerdeführerin habe sich von der Problem- stellung ein genügendes Bild machen können, um den Entscheid anzufech- ten, was allein schon der Umfang der Beschwerdeschrift von 17 Seiten be- lege.
- 8 - 2.2.3. Wie einleitend (E.2.2.) und damit wegleitend dargetan, ist das streitberu- fene Gericht auch im konkreten Fall der Ansicht, dass keine Gehörsverlet- zung seitens der Beschwerdegegnerin begangen wurde. Selbst wenn die Begründung für den Ausschluss der Beschwerdeführerin eher knapp aus- gefallen ist, lässt sich dennoch nicht sagen, die Beschwerdeführerin habe nicht gewusst oder wissen können, weshalb sie ausgeschlossen worden sei. Im angefochtenen Entscheid ist unter Ziff. 1 [Sachverhalt] lit. g) [Ungül- tige Offerten/Begründung] zur Beschwerdeführerin festgehalten: "Gemäss SubG Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 lit. c ist die Vergleichbarkeit des Angebots nicht gewährleistet und die Bedingungen wurden zudem abgeändert." Diese Begründung ist zumindest ausreichend, um mit Gegenargumenten dagegen vorzugehen. Dass dem hier auch so ist, belegt allein schon die Tatsache, dass die Beschwerdeschrift 17 Seiten umfasst und darin gegen den Ausschluss votiert wurde. Mit dem Einwand der Gehörsverletzung stösst die Beschwerdeführerin daher ins Leere. 2.3. Nach Art. 25 SubG kann gegen Verfügungen (Entscheide) des Auftragge- bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden (Abs. 1). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Entscheide) gel- ten u.a. namentlich die Ausschreibung des Auftrags (Abs. 2 lit. a) sowie der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Abs. 2 lit. c). Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Ta- gen seit Eröffnung der Verfügung (des Entscheids) einzureichen. 2.3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, dass eine Ausschreibung ein Leistungsver- zeichnis zu enthalten habe, welches klar und vollständig sein müsse. An- dernfalls werde die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigt. Nach herrschender Lehre und Praxis trage die Vergabebehörde die Konsequen- zen aus einem unvollständigen oder fehlerhaften Leistungsverzeichnis. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin gezwungen und berechtigt gewesen, Annahmen zu treffen.
- 9 - 2.3.2. Soweit diese Rüge die Ausschreibung als solche betrifft, hätte die Be- schwerdeführerin diese als eigenständiges Anfechtungsobjekt innert der gesetzlichen Frist (10 Tage) anfechten müssen. Weil die Ausschreibung am 27. November 2020 erfolgte, wäre die Beschwerde daher bis spätes- tens am 9. Dezember 2020 einzureichen gewesen, sie datiert jedoch vom
24. Februar 2021 und ist damit offensichtlich verspätet, weshalb auf die Rüge der unvollständigen und fehlerhaften Ausschreibung von vornherein mangels der erforderlichen Prozessvoraussetzungen nicht einzutreten ist. 2.4. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot ein- reicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich darge- botenen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22 SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich lan- gen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hin- zuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und recht- zeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März
- 10 - 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessens- spielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. Unklarheiten durch entsprechende Rück- fragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Recht- sprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsge- bots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Aus- schreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Ver- gabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung gebo- ten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines An- gebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl. VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1). 2.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, die Beschwerdegegnerin ver- halte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits die Anbieter auffordere, Vor- behalte und sogar Änderungsvorschläge bei der Offertstellung schriftlich anzubringen und sie andererseits die Beschwerdeführerin wegen den von ihr angebrachten 'Bemerkungen und Präzisierungen' ausschliesse. 2.4.2. Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, das Wesen der von ihr angerufenen Klausel in den 'Allgemeinen Bestimmungen' der Aus- schreibungsunterlagen zu verkennen. Bei den dort benannten, nicht zum
- 11 - Ausschluss führenden Vorbehalten gehe es im Wesentlichen darum, einen schweren Mangel in der Ausschreibung bzw. bei der Erfüllung (recte wohl: Erfüllbarkeit) der Werkleistung zu rügen. Dies wiederum setze voraus, dass der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen einer Mängelrüge entspreche. Die Änderungsvorschläge seien (unverbindliche) Vorschläge ausserhalb der Offerte und entsprechend gekennzeichnet als separate Bei- lage einzureichen. Dagegen habe die Beschwerdeführerin ihre 'Bemerkun- gen/Präzisierungen' als Bestandteil ihrer Offerte angebracht; zudem handle es sich dabei weder um einen (zulässigen) Vorbehalt noch um einen (zuläs- sigen) Änderungsvorschlag, sondern seien einzelne Positionen in der Leis- tungsbeschreibung wesentlich abgeändert bzw. angepasst worden. 2.4.3. Das Gericht hält zum Themenkreis der angebrachten 'Vorbehalte und An- passungen' in der Offerte der Beschwerdeführerin folgendes fest: Die Aus- schreibungsunterlagen sehen im Kapitel I 'Allgemeine Bedingungen' unter Ziff. 1 'Grundlagen' lit. c 'Vorbehalte' ausdrücklich vor: "Vorbehalte gegenü- ber einer vollständigen, ordnungsgemässen Erfüllung der Werkleistung und gegenüber dem Leistungsverzeichnis (Unklarheit des Textes, Wider- sprüche zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen bzw. zwischen den Plänen unter sich usw.) hat der Unternehmer bei der Offertstellung schrift- lich mit der Offerteeingabe anzubringen. Nach Einreichung der Offerte kön- nen Vorbehalte lediglich noch bezüglich solcher Umstände angebracht werden, welche zum Zeitpunkt der Offertstellung für den Unternehmer ob- jektiv nicht erkennbar waren". Wie die Beschwerdegegnerin richtig aus- führt, berechtigt diese Klausel die Anbieter keineswegs, die Leistungsum- schreibungen in einzelnen Positionen einseitig (wesentlich) abzuändern oder anzupassen. Mit ihrer Sichtweise zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie diese Klausel missverstanden hat bzw. sich nachträglich darauf zu berufen versucht, um den Ausschluss abzuwenden. Im Detail handelt es sich dabei um folgende Positionen im Leistungsverzeichnis (Devis):
- 12 - 2.4.3.1. NPK 113 Baustelleneinrichtung, Pos. 336.001: Hier merkte die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierun- gen' an, dass die Stromkosten zu Lasten der Bauherrschaft gingen. In ihrer Beschwerde argumentiert sie, dass die Anschluss- und Benützungsge- bühren monatlich der IBC gemäss den geltenden Tarifen zu bezahlen seien. Die Beschwerdegegnerin weist aber zurecht darauf hin, dass sie gemäss Art. 129 Abs. 1 der SIA 118 (2013) einzig dafür zu sorgen habe, dass der Unternehmerin bis zur Stromabnahmestelle die für die Ausführung der vertraglichen Arbeiten benötigte elektrische Energie zu den jeweils vom Stromlieferanten aufgeführten Tarifen geliefert werde. Ab der Abnahme- stelle ist – wie die Beschwerdegegnerin weiter ausführt – die Unternehme- rin zuständig, die elektrischen Installationen zu bauen und zu betreiben, was das Tragen der damit einhergehenden Stromkosten umfasst. Diese Kosten kann sie über die dafür vorgesehene Position im Leistungsverzeich- nis gemäss Tarif des Stromlieferanten offerieren, was auch in Art. 129 Abs. 2 SIA 118 vorgesehen ist. Indem die Beschwerdeführerin nun in ihrem An- gebot festhält, sie übernehme die Stromkosten nicht, so handelt es sich dabei nicht um einen Vorbehalt oder eine Präzisierung wie in den 'Allge- meinden Bestimmungen' der Ausschreibung aufgeführt, sondern um eine unzulässige Abänderung der ausgeschriebenen Leistungen. 2.4.3.2. Pos. 551.203 u. 204: Hierzu hat die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierungen' folgenden unvollständigen Satz eingefügt: "Sobald der Kranführer nicht mehr ohnehin auf der Baustelle ist, werden mindestens 4". In ihrer Be- schwerde ergänzt die Beschwerdeführerin, dass dieser unvollständige Satz so zu verstehen sei, dass bei Abwesenheit des Kranführers "mindestens vier Kranzüge zu vergüten" seien. Die Beschwerdegegnerin weist zurecht darauf hin, dass die Ergänzung des unvollständigen Satzes nicht zwingend so hätte verstanden werden müssen, wie die Beschwerdeführerin nun gel-
- 13 - tend mache. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei auch, dass vorlie- gend eine wie auch immer geartete Vervollständigung des Satzes nichts daran ändert, dass es sich um einen Vorbehalt und damit um eine Abän- derung des Leistungsverzeichnisses (Devis) handelt, was zum Ausschluss des Angebots führt. 2.4.3.3. NPK 241 Ortbetonbau – Schalungstypen: Der Vorbehalt der Beschwerdeführerin lautet wie folgt: "Betreffend Defini- tion der Schalungstypen gilt Anhang B der SIA-Norm 118/262, Ausgabe
2018. Schalungstypen. Typ 2 entspricht einer Stahlrahmenschalung (z.B. Peri). Typ 4-1-4: Die Schalhaut besteht aus vertikal angeordneten Schalta- feln (raumhoch) in Standardbreite von 0.50m. Einteilung von Tafeln und Bindestellen sind nicht vorgegeben und daher Sache des Unternehmers." 2.4.4. Die Beschwerdegegnerin verweist auf das Leistungsverzeichnis auf S. 109 f., wo die unterschiedlichen Schalungstypen definiert werden (vgl. dazu die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung S. 9). Für die Schalung der sichtbar bleibenden Oberflächen verlangt die Beschwer- degegnerin die Erfüllung folgender Anforderungen: Schalttafeln raumhoch, Tafelgrösse konstant, Tafelrichtung einheitlich und parallel zur grösseren Abmessung der Schalungsfläche, Fugen und Stösse abgedichtet sowie Strukturbild gemäss Detailplan der geschalten Fläche (Einteilung der Ta- feln und der Bindestellen). In den einzelnen Positionen wird mehrfach der Detailplan angesprochen (z.B. Strukturbild nach Detailplan der geschalten Fläche). 2.4.5. Das Gericht vermag sich der Ansicht der Beschwerdegegnerin (E.2.4.4.) anzuschliessen, wonach diese Formulierung so zu verstehen ist, dass der (bei der Ausschreibung noch nicht vorliegende) Detailplan im Ausführungs- projekt in gemeinsamer Absprache zwischen Bauherrschaft und der aus-
- 14 - führenden Unternehmung zu erstellen bzw. zu vereinbaren ist. Gerade die sichtbaren Oberflächen sind in gestalterischer Hinsicht für die Bauherr- schaft sehr wichtig, weshalb die konkrete Festlegung der Schalung zuläs- sigerweise in das Ausführungsprojekt mit dem Detailplan verlagert werden kann. Immerhin definieren die in der Ausschreibung vorgegebenen Eck- werte die Anforderungen und den Schwierigkeitsgrad auf jeden Fall in genügendem Masse, damit die Anbieterin ihre Preisbildung vornehmen kann. Wenn die Beschwerdeführerin nun aber als Vorbehalt die in der Aus- schreibung vorgesehene Detailplanung unterläuft, indem sie schreibt, dass bei den Schalungen Typ 4-1-4 die Einteilung und Bindestellen nicht vorge- geben und damit Sache des Unternehmers seien, verlässt sie die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses deutlich; ob man dieses Vorgehen als Unvoll- ständigkeit des Angebots oder als unzulässige Anpassung – die eine Ver- gleichbarkeit der Angebote verhindert – bezeichnet, spielt am Ende keine Rolle, weil mit beiden Sichtweisen ein Ausschluss des Angebots zu erfol- gen hat. 2.5.1. Im Weiteren sei zu NPK 314 – Mauerarbeiten ebenfalls noch vermerkt: Pos. 621.171: Hier bringt die Beschwerdeführerin folgenden Vorbehalt an: "Dicke der Dämmeplatte nicht definiert. Preis enthält eine Mineralwollplatte d=50mm." 2.5.2. Die Beschwerdegegnerin bringt richtigerweise vor, dass in dieser Position der Ausführungsort erwähnt ist, nämlich das 'Zweischalenmauerwerk Mit- tagstisch'. Mit einem Blick in den zugehörigen Plan hätte die Beschwerde- führerin erkennen können und ihr aufgezeigt, dass die zu offerierende Di- cke der Mineralwollplatte an dieser Stelle 200 mm hätte betragen müssen. 2.5.3. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beschwerdeführerin auch bei dieser Leistungsposition (NPK 314 – Mauerarbeiten) von den klaren Vorgaben der
- 15 - Beschwerdegegnerin abgewichen bzw. hat nicht das offeriert, was bestellt war. Auch diese Feststellung stellt für sich alleine gesehen schon einen Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. c SubG dar. 3.1. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Ausschluss der Beschwerdeführe- rin zu Recht erfolgte und der angefochtene Vergabeentscheid vom Gericht bestätigt wird, soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten wird. 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Als Staatsge- bühr erachtet das Gericht dabei einen Betrag von CHF 5'000.-- (zzgl. Kanz- leiauslagen) als angemessen und gerechtfertigt, weil die Streitsache nicht sehr komplex und die Anzahl der Rügen noch überschaubar waren, obwohl der Streitwert mit rund CHF 1.536 Mio. eine beachtliche Höhe erreicht hat (zum Vergleich: U 18 24 vom 12. September 2018: Meliorationsstrasse für rund CHF 1.25 Mio. [Staatsgebühr CHF 5'000.--]; U 16 107 vom 22. März 2017: Hilfsbrücke für rund CHF 1.75 Mio. [Staatsgebühr CHF 7'500.--]). 3.3. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie ledig- lich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.
- 16 - III. Demnach erkennt das Gericht:
Erwägungen (36 Absätze)
E. 1 A._____ AG CHF 1'535'766.50
E. 1.1 Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss vom 9./12. Februar 2021, worin die Beschwerdegegnerin die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten betreffend Erweiterung Schulhausanlage D._____ zum Preis von CHF 1'589'632.40 an die zweitgünstigste Zuschlagsempfängerin erteilte. Damit konnte sich die preisgünstiger (CHF 1'535'766.50) offerierende Beschwer- deführerin, die vom Verfahren ausgeschlossen worden war, nicht einver- standen erklären, weshalb sie dagegen am 24. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und darin im Wesentlichen die Aufhebung ihres Ausschlusses vom Wettbewerb und des Zuschlags an die berücksich- tigte Anbieterin sowie die Erteilung des Auftrags an sich selber zum offe- rierten Preis beantragte; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Es ist demnach über die Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses (Vergabeentscheids) zu befinden.
E. 1.2 Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be- schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) so- wie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR
- 5 - 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
E. 1.3 An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach- verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge- frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts- schrift vom 24. Februar 2021 gegen den Beschluss vom 9., mitgeteilt am
E. 1.4 Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs- gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die neutrale Überprüfung des strittigen Beschlusses geht.
E. 1.5 Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Vorlie- gend ist die Legitimation zur Beschwerdeerhebung der Beschwerdeführe-
- 6 - rin als preisgünstigste Anbieterin zu bejahen, verlangt sie doch die Auf- tragsvergabe an sich selber zum Preis von CHF 1'535'766.50 und hätte somit den Zuschlag erhalten, wenn ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren durch die Beschwerdegegnerin nicht rechtens gewesen sein sollte.
E. 1.6 Zu den verfahrensrechtlichen Anträgen der Beschwerdeführerin in der Be- schwerde vom 24. Februar 2021 sei noch festgehalten, dass bis anhin im Verfahren keine Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung ergan- gen ist, da eine solche nicht superprovisorisch beantragt wurde. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird dieser Antrag der Beschwerdeführerin hinfällig. Zum Umfang der Akteneinsicht haben sich im Weiteren weder die Beschwerdegegnerin noch die Zuschlagsempfängerin vernehmen lassen. Weil die Beschwerdeführerin zur Vorbereitung ihrer Replik ausdrücklich nur Einsicht in die Beilagen 3, 11 und 13 der Beschwerdegegnerin verlangte, erschien es nicht mehr notwendig, über den Umfang der Akteneinsicht eine separate Verfügung zu erlassen. Diese Anträge haben sich deshalb erle- digt.
E. 2 C._____ AG CHF 1'589'632.40
E. 2.1 In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (nachfolgend E.2.2.); weiter rügt sie die (angeb- lich) unvollständige und fehlerhafte Ausschreibung (E.2.3.) und schliesslich äussert sie sich zu den getätigten Vorbehalten und Anpassungen, die zum Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren führten (E.2.4.).
E. 2.2 Der Zweck von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101 – Anspruch auf rechtliches Gehör) sowie Art. 22 Abs. 1 VRG (Begründungspflicht von Entscheiden) liegt darin, dass der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid allenfalls sachgerecht an- fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechts- mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kön- nen. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
- 7 - werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss sich dabei nicht mit jeder tat- beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (BGE 145 III 324 E.6.1, 142 II 49 E.9.2, 141 III 28 E.3.2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, § 14 N 1071, S. 239; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2013, N 1243, S. 607 und N 1250, S. 611). Nach Art. 23 Abs. 1 SubG ist der Zuschlagsentscheid nur kurz, also sum- marisch zu begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass die ausgeschlos- sene oder nicht berücksichtigte Anbieterin darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb ihr Angebot nicht zum Erfolg geführt hat. Vielmehr muss sie auch eine bloss summarische Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können.
E. 2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Gehörsverletzung geltend. Sie begründet diese Rüge mit dem Umstand, dass der Ausschluss ihrer Offerte mit nur einem einzigen Satz begründet worden sei. Dabei seien die aus- schreibungswidrigen Leistungen gar nicht erst benannt worden.
E. 2.2.2 Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass im Vergaberecht der Grundsatz gelte, wonach die Anforderungen an die Begründungsdichte tief angesetzt würden und Entscheide daher bloss kurz und damit summarisch zu begründen seien. Die Beschwerdeführerin habe sich von der Problem- stellung ein genügendes Bild machen können, um den Entscheid anzufech- ten, was allein schon der Umfang der Beschwerdeschrift von 17 Seiten be- lege.
- 8 -
E. 2.2.3 Wie einleitend (E.2.2.) und damit wegleitend dargetan, ist das streitberu- fene Gericht auch im konkreten Fall der Ansicht, dass keine Gehörsverlet- zung seitens der Beschwerdegegnerin begangen wurde. Selbst wenn die Begründung für den Ausschluss der Beschwerdeführerin eher knapp aus- gefallen ist, lässt sich dennoch nicht sagen, die Beschwerdeführerin habe nicht gewusst oder wissen können, weshalb sie ausgeschlossen worden sei. Im angefochtenen Entscheid ist unter Ziff. 1 [Sachverhalt] lit. g) [Ungül- tige Offerten/Begründung] zur Beschwerdeführerin festgehalten: "Gemäss SubG Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 lit. c ist die Vergleichbarkeit des Angebots nicht gewährleistet und die Bedingungen wurden zudem abgeändert." Diese Begründung ist zumindest ausreichend, um mit Gegenargumenten dagegen vorzugehen. Dass dem hier auch so ist, belegt allein schon die Tatsache, dass die Beschwerdeschrift 17 Seiten umfasst und darin gegen den Ausschluss votiert wurde. Mit dem Einwand der Gehörsverletzung stösst die Beschwerdeführerin daher ins Leere.
E. 2.3 Nach Art. 25 SubG kann gegen Verfügungen (Entscheide) des Auftragge- bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden (Abs. 1). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Entscheide) gel- ten u.a. namentlich die Ausschreibung des Auftrags (Abs. 2 lit. a) sowie der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Abs. 2 lit. c). Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Ta- gen seit Eröffnung der Verfügung (des Entscheids) einzureichen.
E. 2.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass eine Ausschreibung ein Leistungsver- zeichnis zu enthalten habe, welches klar und vollständig sein müsse. An- dernfalls werde die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigt. Nach herrschender Lehre und Praxis trage die Vergabebehörde die Konsequen- zen aus einem unvollständigen oder fehlerhaften Leistungsverzeichnis. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin gezwungen und berechtigt gewesen, Annahmen zu treffen.
- 9 -
E. 2.3.2 Soweit diese Rüge die Ausschreibung als solche betrifft, hätte die Be- schwerdeführerin diese als eigenständiges Anfechtungsobjekt innert der gesetzlichen Frist (10 Tage) anfechten müssen. Weil die Ausschreibung am 27. November 2020 erfolgte, wäre die Beschwerde daher bis spätes- tens am 9. Dezember 2020 einzureichen gewesen, sie datiert jedoch vom
24. Februar 2021 und ist damit offensichtlich verspätet, weshalb auf die Rüge der unvollständigen und fehlerhaften Ausschreibung von vornherein mangels der erforderlichen Prozessvoraussetzungen nicht einzutreten ist.
E. 2.4 Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot ein- reicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich darge- botenen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22 SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich lan- gen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hin- zuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und recht- zeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März
- 10 - 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessens- spielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. Unklarheiten durch entsprechende Rück- fragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Recht- sprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsge- bots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Aus- schreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Ver- gabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung gebo- ten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines An- gebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl. VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1).
E. 2.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, die Beschwerdegegnerin ver- halte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits die Anbieter auffordere, Vor- behalte und sogar Änderungsvorschläge bei der Offertstellung schriftlich anzubringen und sie andererseits die Beschwerdeführerin wegen den von ihr angebrachten 'Bemerkungen und Präzisierungen' ausschliesse.
E. 2.4.2 Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, das Wesen der von ihr angerufenen Klausel in den 'Allgemeinen Bestimmungen' der Aus- schreibungsunterlagen zu verkennen. Bei den dort benannten, nicht zum
- 11 - Ausschluss führenden Vorbehalten gehe es im Wesentlichen darum, einen schweren Mangel in der Ausschreibung bzw. bei der Erfüllung (recte wohl: Erfüllbarkeit) der Werkleistung zu rügen. Dies wiederum setze voraus, dass der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen einer Mängelrüge entspreche. Die Änderungsvorschläge seien (unverbindliche) Vorschläge ausserhalb der Offerte und entsprechend gekennzeichnet als separate Bei- lage einzureichen. Dagegen habe die Beschwerdeführerin ihre 'Bemerkun- gen/Präzisierungen' als Bestandteil ihrer Offerte angebracht; zudem handle es sich dabei weder um einen (zulässigen) Vorbehalt noch um einen (zuläs- sigen) Änderungsvorschlag, sondern seien einzelne Positionen in der Leis- tungsbeschreibung wesentlich abgeändert bzw. angepasst worden.
E. 2.4.3 Das Gericht hält zum Themenkreis der angebrachten 'Vorbehalte und An- passungen' in der Offerte der Beschwerdeführerin folgendes fest: Die Aus- schreibungsunterlagen sehen im Kapitel I 'Allgemeine Bedingungen' unter Ziff. 1 'Grundlagen' lit. c 'Vorbehalte' ausdrücklich vor: "Vorbehalte gegenü- ber einer vollständigen, ordnungsgemässen Erfüllung der Werkleistung und gegenüber dem Leistungsverzeichnis (Unklarheit des Textes, Wider- sprüche zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen bzw. zwischen den Plänen unter sich usw.) hat der Unternehmer bei der Offertstellung schrift- lich mit der Offerteeingabe anzubringen. Nach Einreichung der Offerte kön- nen Vorbehalte lediglich noch bezüglich solcher Umstände angebracht werden, welche zum Zeitpunkt der Offertstellung für den Unternehmer ob- jektiv nicht erkennbar waren". Wie die Beschwerdegegnerin richtig aus- führt, berechtigt diese Klausel die Anbieter keineswegs, die Leistungsum- schreibungen in einzelnen Positionen einseitig (wesentlich) abzuändern oder anzupassen. Mit ihrer Sichtweise zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie diese Klausel missverstanden hat bzw. sich nachträglich darauf zu berufen versucht, um den Ausschluss abzuwenden. Im Detail handelt es sich dabei um folgende Positionen im Leistungsverzeichnis (Devis):
- 12 -
E. 2.4.3.1 NPK 113 Baustelleneinrichtung, Pos. 336.001: Hier merkte die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierun- gen' an, dass die Stromkosten zu Lasten der Bauherrschaft gingen. In ihrer Beschwerde argumentiert sie, dass die Anschluss- und Benützungsge- bühren monatlich der IBC gemäss den geltenden Tarifen zu bezahlen seien. Die Beschwerdegegnerin weist aber zurecht darauf hin, dass sie gemäss Art. 129 Abs. 1 der SIA 118 (2013) einzig dafür zu sorgen habe, dass der Unternehmerin bis zur Stromabnahmestelle die für die Ausführung der vertraglichen Arbeiten benötigte elektrische Energie zu den jeweils vom Stromlieferanten aufgeführten Tarifen geliefert werde. Ab der Abnahme- stelle ist – wie die Beschwerdegegnerin weiter ausführt – die Unternehme- rin zuständig, die elektrischen Installationen zu bauen und zu betreiben, was das Tragen der damit einhergehenden Stromkosten umfasst. Diese Kosten kann sie über die dafür vorgesehene Position im Leistungsverzeich- nis gemäss Tarif des Stromlieferanten offerieren, was auch in Art. 129 Abs. 2 SIA 118 vorgesehen ist. Indem die Beschwerdeführerin nun in ihrem An- gebot festhält, sie übernehme die Stromkosten nicht, so handelt es sich dabei nicht um einen Vorbehalt oder eine Präzisierung wie in den 'Allge- meinden Bestimmungen' der Ausschreibung aufgeführt, sondern um eine unzulässige Abänderung der ausgeschriebenen Leistungen.
E. 2.4.3.2 Pos. 551.203 u. 204: Hierzu hat die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierungen' folgenden unvollständigen Satz eingefügt: "Sobald der Kranführer nicht mehr ohnehin auf der Baustelle ist, werden mindestens 4". In ihrer Be- schwerde ergänzt die Beschwerdeführerin, dass dieser unvollständige Satz so zu verstehen sei, dass bei Abwesenheit des Kranführers "mindestens vier Kranzüge zu vergüten" seien. Die Beschwerdegegnerin weist zurecht darauf hin, dass die Ergänzung des unvollständigen Satzes nicht zwingend so hätte verstanden werden müssen, wie die Beschwerdeführerin nun gel-
- 13 - tend mache. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei auch, dass vorlie- gend eine wie auch immer geartete Vervollständigung des Satzes nichts daran ändert, dass es sich um einen Vorbehalt und damit um eine Abän- derung des Leistungsverzeichnisses (Devis) handelt, was zum Ausschluss des Angebots führt.
E. 2.4.3.3 NPK 241 Ortbetonbau – Schalungstypen: Der Vorbehalt der Beschwerdeführerin lautet wie folgt: "Betreffend Defini- tion der Schalungstypen gilt Anhang B der SIA-Norm 118/262, Ausgabe
2018. Schalungstypen. Typ 2 entspricht einer Stahlrahmenschalung (z.B. Peri). Typ 4-1-4: Die Schalhaut besteht aus vertikal angeordneten Schalta- feln (raumhoch) in Standardbreite von 0.50m. Einteilung von Tafeln und Bindestellen sind nicht vorgegeben und daher Sache des Unternehmers."
E. 2.4.4 Die Beschwerdegegnerin verweist auf das Leistungsverzeichnis auf S. 109 f., wo die unterschiedlichen Schalungstypen definiert werden (vgl. dazu die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung S. 9). Für die Schalung der sichtbar bleibenden Oberflächen verlangt die Beschwer- degegnerin die Erfüllung folgender Anforderungen: Schalttafeln raumhoch, Tafelgrösse konstant, Tafelrichtung einheitlich und parallel zur grösseren Abmessung der Schalungsfläche, Fugen und Stösse abgedichtet sowie Strukturbild gemäss Detailplan der geschalten Fläche (Einteilung der Ta- feln und der Bindestellen). In den einzelnen Positionen wird mehrfach der Detailplan angesprochen (z.B. Strukturbild nach Detailplan der geschalten Fläche).
E. 2.4.5 Das Gericht vermag sich der Ansicht der Beschwerdegegnerin (E.2.4.4.) anzuschliessen, wonach diese Formulierung so zu verstehen ist, dass der (bei der Ausschreibung noch nicht vorliegende) Detailplan im Ausführungs- projekt in gemeinsamer Absprache zwischen Bauherrschaft und der aus-
- 14 - führenden Unternehmung zu erstellen bzw. zu vereinbaren ist. Gerade die sichtbaren Oberflächen sind in gestalterischer Hinsicht für die Bauherr- schaft sehr wichtig, weshalb die konkrete Festlegung der Schalung zuläs- sigerweise in das Ausführungsprojekt mit dem Detailplan verlagert werden kann. Immerhin definieren die in der Ausschreibung vorgegebenen Eck- werte die Anforderungen und den Schwierigkeitsgrad auf jeden Fall in genügendem Masse, damit die Anbieterin ihre Preisbildung vornehmen kann. Wenn die Beschwerdeführerin nun aber als Vorbehalt die in der Aus- schreibung vorgesehene Detailplanung unterläuft, indem sie schreibt, dass bei den Schalungen Typ 4-1-4 die Einteilung und Bindestellen nicht vorge- geben und damit Sache des Unternehmers seien, verlässt sie die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses deutlich; ob man dieses Vorgehen als Unvoll- ständigkeit des Angebots oder als unzulässige Anpassung – die eine Ver- gleichbarkeit der Angebote verhindert – bezeichnet, spielt am Ende keine Rolle, weil mit beiden Sichtweisen ein Ausschluss des Angebots zu erfol- gen hat. 2.5.1. Im Weiteren sei zu NPK 314 – Mauerarbeiten ebenfalls noch vermerkt: Pos. 621.171: Hier bringt die Beschwerdeführerin folgenden Vorbehalt an: "Dicke der Dämmeplatte nicht definiert. Preis enthält eine Mineralwollplatte d=50mm." 2.5.2. Die Beschwerdegegnerin bringt richtigerweise vor, dass in dieser Position der Ausführungsort erwähnt ist, nämlich das 'Zweischalenmauerwerk Mit- tagstisch'. Mit einem Blick in den zugehörigen Plan hätte die Beschwerde- führerin erkennen können und ihr aufgezeigt, dass die zu offerierende Di- cke der Mineralwollplatte an dieser Stelle 200 mm hätte betragen müssen. 2.5.3. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beschwerdeführerin auch bei dieser Leistungsposition (NPK 314 – Mauerarbeiten) von den klaren Vorgaben der
- 15 - Beschwerdegegnerin abgewichen bzw. hat nicht das offeriert, was bestellt war. Auch diese Feststellung stellt für sich alleine gesehen schon einen Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. c SubG dar.
E. 3 E._____ AG CHF 1'707'703.55
E. 3.1 Zusammengefasst ergibt sich, dass der Ausschluss der Beschwerdeführe- rin zu Recht erfolgte und der angefochtene Vergabeentscheid vom Gericht bestätigt wird, soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten wird.
E. 3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Als Staatsge- bühr erachtet das Gericht dabei einen Betrag von CHF 5'000.-- (zzgl. Kanz- leiauslagen) als angemessen und gerechtfertigt, weil die Streitsache nicht sehr komplex und die Anzahl der Rügen noch überschaubar waren, obwohl der Streitwert mit rund CHF 1.536 Mio. eine beachtliche Höhe erreicht hat (zum Vergleich: U 18 24 vom 12. September 2018: Meliorationsstrasse für rund CHF 1.25 Mio. [Staatsgebühr CHF 5'000.--]; U 16 107 vom 22. März 2017: Hilfsbrücke für rund CHF 1.75 Mio. [Staatsgebühr CHF 7'500.--]).
E. 3.3 Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie ledig- lich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.
- 16 - III. Demnach erkennt das Gericht:
E. 4 F._____ & Cie. CHF 1'733'837.55
E. 5 Mit Schreiben vom 12. April 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um Zu- stellung der Beilagen 3, 11 und 13 der Vergabebehörde; diesem Wunsch kam das Gericht nach.
E. 6 Am 20. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie wies darauf hin, dass die Ausschreibung der Vergabebehörde unvollständig und fehlerhaft gewesen sei. Deshalb sei sie gezwungen und berechtigt gewe- sen, in ihrer Offerte Annahmen zu treffen. Von einer 'eigenmächtigen Än- derung des Angebotstexts durch die Anbieterin' könne keine Rede sein.
- 4 -
E. 7 In ihrer Duplik vom 17. Mai 2021 bestätigte die Vergabebehörde ihre bis- herige Argumentation. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren sei rechtmässig unter Einhaltung der Submissionsge- setzgebung erfolgt.
E. 8 Am 21. Mai 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein sowie Bemerkungen zur Duplik.
E. 9 Zu diesen Bemerkungen nahm wiederum die Vergabebehörde (nachfol- gend Beschwerdegegnerin) am 1. Juni 2021 Stellung. II. Das Gericht zieht in Erwägung:
E. 12 Februar 2021 (Fristenlauf somit ab 13. Februar 2021), auch innert der 10-tägigen Anfechtungsfrist erfolgt ist. Da der 23. Februar 2021 ein Sonn- tag war, endete die Beschwerdefrist gemäss Art. 7 Abs. 2 VRG am nächst- folgenden Werktag, also am 24. Februar 2021. Die Beschwerde ist daher form- und fristgerecht eingereicht worden.
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
- Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von CHF 404.-- zusammen CHF 5'404.-- gehen zulasten der A._____ AG.
- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
- [Rechtsmittelbelehrung]
- [Mitteilungen]
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 17
1. Kammer Vorsitz Audétat RichterInnen Racioppi und von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 28. Juni 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Niklaus Schoch, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B._____, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - I. Sachverhalt: 1. Am 27. November 2020 schrieb die Gemeinde B._____ die Baumeisterar- beiten betreffend die Erweiterung der Schulhausanlage D._____ öffentlich aus. Innert Frist gingen fünf Offerten ein. Bei der Offeröffnung bot sich fol- gendes Bild:
1. A._____ AG CHF 1'535'766.50
2. C._____ AG CHF 1'589'632.40
3. E._____ AG CHF 1'707'703.55
4. F._____ & Cie. CHF 1'733'837.55
5. G._____ AG CHF 1'737'990.15 2. Anlässlich der Auswertung der Offerten stellte die Gemeinde B._____ fest, dass die A._____ AG in einem Begleitschreiben bzw. in einem Zusatzblatt unter dem Titel 'Bemerkungen/Präzisierungen' Änderungen an den Bedin- gungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen hatte. Mit Beschluss vom 9. Februar 2021 (mitgeteilt am 12. Februar 2021) erteilt die Gemeinde B._____ den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten an die C._____ AG zum Preis von CHF 1'589'632.40; gleichzeitig schloss sie die Offerte der A._____ AG vom weiteren Vergabeverfahren aus. 3. Gegen diesen Beschluss erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die Aufhebung des Ausschlus- ses gegen sie und des Zuschlags an die C._____ AG sowie die Erteilung des Zuschlags an sich selber, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde B._____. Weiter beantragte die Beschwerdefüh- rerin von der Gemeinde B._____ die vollständige Edition der Submissions- akten sowie eine genügende Begründung für den verfügten Ausschluss; weiter sei ihr eine angemessene Fristansetzung für die Ergänzung der Be- schwerde zu gewähren. Der Beschwerde sei zudem die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihre Beschwerde begründet sie im Wesentlichen da-
- 3 - mit, dass sie zulässigerweise mit der Offerteingabe Bemerkungen und Prä- zisierungen angebracht habe, seien die Anbieter gemäss Ausschreibung dazu geradezu angehalten worden 'Vorbehalte … bei der Offertstellung schriftlich mit der Offerteingabe anzubringen'. Die Gemeinde B._____ habe ihre Begründungspflicht verletzt und rechtswidrig die Ausschreibungskon- formität der strittigen Offerte verneint. 4. Mit Vernehmlassung vom 23. März 2021 beantragte die Gemeinde B._____ (Vergabebehörde) die Abweisung der Beschwerde, unter gesetz- licher Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdeführerin ver- kenne, dass es bei den in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten zuläs- sigen Vorbehalten darum gehe, einen schweren Mangel in der Ausschrei- bung bzw. bei der Erfüllung der Werkleistung zu rügen. Solche Änderungs- vorschläge seien gemäss den 'Speziellen Bedingungen der Architekten' (unverbindliche) Vorschläge ausserhalb der Offerte, seien entsprechend zu Kennzeichnen und als separate Beilage einzureichen. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin unzulässigerweise einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis wesentlich verändert bzw. angepasst; eine solche ei- genmächtige Änderung des Angebotstextes durch die Anbieterin und die Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sei un- zulässig und habe den Ausschluss zur Folge. 5. Mit Schreiben vom 12. April 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um Zu- stellung der Beilagen 3, 11 und 13 der Vergabebehörde; diesem Wunsch kam das Gericht nach. 6. Am 20. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie wies darauf hin, dass die Ausschreibung der Vergabebehörde unvollständig und fehlerhaft gewesen sei. Deshalb sei sie gezwungen und berechtigt gewe- sen, in ihrer Offerte Annahmen zu treffen. Von einer 'eigenmächtigen Än- derung des Angebotstexts durch die Anbieterin' könne keine Rede sein.
- 4 - 7. In ihrer Duplik vom 17. Mai 2021 bestätigte die Vergabebehörde ihre bis- herige Argumentation. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren sei rechtmässig unter Einhaltung der Submissionsge- setzgebung erfolgt. 8. Am 21. Mai 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein sowie Bemerkungen zur Duplik. 9. Zu diesen Bemerkungen nahm wiederum die Vergabebehörde (nachfol- gend Beschwerdegegnerin) am 1. Juni 2021 Stellung. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss vom 9./12. Februar 2021, worin die Beschwerdegegnerin die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten betreffend Erweiterung Schulhausanlage D._____ zum Preis von CHF 1'589'632.40 an die zweitgünstigste Zuschlagsempfängerin erteilte. Damit konnte sich die preisgünstiger (CHF 1'535'766.50) offerierende Beschwer- deführerin, die vom Verfahren ausgeschlossen worden war, nicht einver- standen erklären, weshalb sie dagegen am 24. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und darin im Wesentlichen die Aufhebung ihres Ausschlusses vom Wettbewerb und des Zuschlags an die berücksich- tigte Anbieterin sowie die Erteilung des Auftrags an sich selber zum offe- rierten Preis beantragte; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Es ist demnach über die Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses (Vergabeentscheids) zu befinden. 1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be- schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) so- wie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR
- 5 - 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach- verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge- frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts- schrift vom 24. Februar 2021 gegen den Beschluss vom 9., mitgeteilt am
12. Februar 2021 (Fristenlauf somit ab 13. Februar 2021), auch innert der 10-tägigen Anfechtungsfrist erfolgt ist. Da der 23. Februar 2021 ein Sonn- tag war, endete die Beschwerdefrist gemäss Art. 7 Abs. 2 VRG am nächst- folgenden Werktag, also am 24. Februar 2021. Die Beschwerde ist daher form- und fristgerecht eingereicht worden. 1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs- gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die neutrale Überprüfung des strittigen Beschlusses geht. 1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Vorlie- gend ist die Legitimation zur Beschwerdeerhebung der Beschwerdeführe-
- 6 - rin als preisgünstigste Anbieterin zu bejahen, verlangt sie doch die Auf- tragsvergabe an sich selber zum Preis von CHF 1'535'766.50 und hätte somit den Zuschlag erhalten, wenn ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren durch die Beschwerdegegnerin nicht rechtens gewesen sein sollte. 1.6. Zu den verfahrensrechtlichen Anträgen der Beschwerdeführerin in der Be- schwerde vom 24. Februar 2021 sei noch festgehalten, dass bis anhin im Verfahren keine Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung ergan- gen ist, da eine solche nicht superprovisorisch beantragt wurde. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird dieser Antrag der Beschwerdeführerin hinfällig. Zum Umfang der Akteneinsicht haben sich im Weiteren weder die Beschwerdegegnerin noch die Zuschlagsempfängerin vernehmen lassen. Weil die Beschwerdeführerin zur Vorbereitung ihrer Replik ausdrücklich nur Einsicht in die Beilagen 3, 11 und 13 der Beschwerdegegnerin verlangte, erschien es nicht mehr notwendig, über den Umfang der Akteneinsicht eine separate Verfügung zu erlassen. Diese Anträge haben sich deshalb erle- digt. 2.1. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (nachfolgend E.2.2.); weiter rügt sie die (angeb- lich) unvollständige und fehlerhafte Ausschreibung (E.2.3.) und schliesslich äussert sie sich zu den getätigten Vorbehalten und Anpassungen, die zum Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren führten (E.2.4.). 2.2. Der Zweck von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101 – Anspruch auf rechtliches Gehör) sowie Art. 22 Abs. 1 VRG (Begründungspflicht von Entscheiden) liegt darin, dass der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid allenfalls sachgerecht an- fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechts- mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kön- nen. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
- 7 - werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss sich dabei nicht mit jeder tat- beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (BGE 145 III 324 E.6.1, 142 II 49 E.9.2, 141 III 28 E.3.2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, § 14 N 1071, S. 239; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2013, N 1243, S. 607 und N 1250, S. 611). Nach Art. 23 Abs. 1 SubG ist der Zuschlagsentscheid nur kurz, also sum- marisch zu begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass die ausgeschlos- sene oder nicht berücksichtigte Anbieterin darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb ihr Angebot nicht zum Erfolg geführt hat. Vielmehr muss sie auch eine bloss summarische Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können. 2.2.1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Gehörsverletzung geltend. Sie begründet diese Rüge mit dem Umstand, dass der Ausschluss ihrer Offerte mit nur einem einzigen Satz begründet worden sei. Dabei seien die aus- schreibungswidrigen Leistungen gar nicht erst benannt worden. 2.2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass im Vergaberecht der Grundsatz gelte, wonach die Anforderungen an die Begründungsdichte tief angesetzt würden und Entscheide daher bloss kurz und damit summarisch zu begründen seien. Die Beschwerdeführerin habe sich von der Problem- stellung ein genügendes Bild machen können, um den Entscheid anzufech- ten, was allein schon der Umfang der Beschwerdeschrift von 17 Seiten be- lege.
- 8 - 2.2.3. Wie einleitend (E.2.2.) und damit wegleitend dargetan, ist das streitberu- fene Gericht auch im konkreten Fall der Ansicht, dass keine Gehörsverlet- zung seitens der Beschwerdegegnerin begangen wurde. Selbst wenn die Begründung für den Ausschluss der Beschwerdeführerin eher knapp aus- gefallen ist, lässt sich dennoch nicht sagen, die Beschwerdeführerin habe nicht gewusst oder wissen können, weshalb sie ausgeschlossen worden sei. Im angefochtenen Entscheid ist unter Ziff. 1 [Sachverhalt] lit. g) [Ungül- tige Offerten/Begründung] zur Beschwerdeführerin festgehalten: "Gemäss SubG Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 lit. c ist die Vergleichbarkeit des Angebots nicht gewährleistet und die Bedingungen wurden zudem abgeändert." Diese Begründung ist zumindest ausreichend, um mit Gegenargumenten dagegen vorzugehen. Dass dem hier auch so ist, belegt allein schon die Tatsache, dass die Beschwerdeschrift 17 Seiten umfasst und darin gegen den Ausschluss votiert wurde. Mit dem Einwand der Gehörsverletzung stösst die Beschwerdeführerin daher ins Leere. 2.3. Nach Art. 25 SubG kann gegen Verfügungen (Entscheide) des Auftragge- bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden (Abs. 1). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Entscheide) gel- ten u.a. namentlich die Ausschreibung des Auftrags (Abs. 2 lit. a) sowie der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Abs. 2 lit. c). Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Ta- gen seit Eröffnung der Verfügung (des Entscheids) einzureichen. 2.3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, dass eine Ausschreibung ein Leistungsver- zeichnis zu enthalten habe, welches klar und vollständig sein müsse. An- dernfalls werde die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigt. Nach herrschender Lehre und Praxis trage die Vergabebehörde die Konsequen- zen aus einem unvollständigen oder fehlerhaften Leistungsverzeichnis. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin gezwungen und berechtigt gewesen, Annahmen zu treffen.
- 9 - 2.3.2. Soweit diese Rüge die Ausschreibung als solche betrifft, hätte die Be- schwerdeführerin diese als eigenständiges Anfechtungsobjekt innert der gesetzlichen Frist (10 Tage) anfechten müssen. Weil die Ausschreibung am 27. November 2020 erfolgte, wäre die Beschwerde daher bis spätes- tens am 9. Dezember 2020 einzureichen gewesen, sie datiert jedoch vom
24. Februar 2021 und ist damit offensichtlich verspätet, weshalb auf die Rüge der unvollständigen und fehlerhaften Ausschreibung von vornherein mangels der erforderlichen Prozessvoraussetzungen nicht einzutreten ist. 2.4. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot ein- reicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich darge- botenen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22 SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich lan- gen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hin- zuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und recht- zeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März
- 10 - 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessens- spielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. Unklarheiten durch entsprechende Rück- fragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Recht- sprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsge- bots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Aus- schreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Ver- gabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung gebo- ten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines An- gebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl. VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1). 2.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, die Beschwerdegegnerin ver- halte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits die Anbieter auffordere, Vor- behalte und sogar Änderungsvorschläge bei der Offertstellung schriftlich anzubringen und sie andererseits die Beschwerdeführerin wegen den von ihr angebrachten 'Bemerkungen und Präzisierungen' ausschliesse. 2.4.2. Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, das Wesen der von ihr angerufenen Klausel in den 'Allgemeinen Bestimmungen' der Aus- schreibungsunterlagen zu verkennen. Bei den dort benannten, nicht zum
- 11 - Ausschluss führenden Vorbehalten gehe es im Wesentlichen darum, einen schweren Mangel in der Ausschreibung bzw. bei der Erfüllung (recte wohl: Erfüllbarkeit) der Werkleistung zu rügen. Dies wiederum setze voraus, dass der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen einer Mängelrüge entspreche. Die Änderungsvorschläge seien (unverbindliche) Vorschläge ausserhalb der Offerte und entsprechend gekennzeichnet als separate Bei- lage einzureichen. Dagegen habe die Beschwerdeführerin ihre 'Bemerkun- gen/Präzisierungen' als Bestandteil ihrer Offerte angebracht; zudem handle es sich dabei weder um einen (zulässigen) Vorbehalt noch um einen (zuläs- sigen) Änderungsvorschlag, sondern seien einzelne Positionen in der Leis- tungsbeschreibung wesentlich abgeändert bzw. angepasst worden. 2.4.3. Das Gericht hält zum Themenkreis der angebrachten 'Vorbehalte und An- passungen' in der Offerte der Beschwerdeführerin folgendes fest: Die Aus- schreibungsunterlagen sehen im Kapitel I 'Allgemeine Bedingungen' unter Ziff. 1 'Grundlagen' lit. c 'Vorbehalte' ausdrücklich vor: "Vorbehalte gegenü- ber einer vollständigen, ordnungsgemässen Erfüllung der Werkleistung und gegenüber dem Leistungsverzeichnis (Unklarheit des Textes, Wider- sprüche zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen bzw. zwischen den Plänen unter sich usw.) hat der Unternehmer bei der Offertstellung schrift- lich mit der Offerteeingabe anzubringen. Nach Einreichung der Offerte kön- nen Vorbehalte lediglich noch bezüglich solcher Umstände angebracht werden, welche zum Zeitpunkt der Offertstellung für den Unternehmer ob- jektiv nicht erkennbar waren". Wie die Beschwerdegegnerin richtig aus- führt, berechtigt diese Klausel die Anbieter keineswegs, die Leistungsum- schreibungen in einzelnen Positionen einseitig (wesentlich) abzuändern oder anzupassen. Mit ihrer Sichtweise zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie diese Klausel missverstanden hat bzw. sich nachträglich darauf zu berufen versucht, um den Ausschluss abzuwenden. Im Detail handelt es sich dabei um folgende Positionen im Leistungsverzeichnis (Devis):
- 12 - 2.4.3.1. NPK 113 Baustelleneinrichtung, Pos. 336.001: Hier merkte die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierun- gen' an, dass die Stromkosten zu Lasten der Bauherrschaft gingen. In ihrer Beschwerde argumentiert sie, dass die Anschluss- und Benützungsge- bühren monatlich der IBC gemäss den geltenden Tarifen zu bezahlen seien. Die Beschwerdegegnerin weist aber zurecht darauf hin, dass sie gemäss Art. 129 Abs. 1 der SIA 118 (2013) einzig dafür zu sorgen habe, dass der Unternehmerin bis zur Stromabnahmestelle die für die Ausführung der vertraglichen Arbeiten benötigte elektrische Energie zu den jeweils vom Stromlieferanten aufgeführten Tarifen geliefert werde. Ab der Abnahme- stelle ist – wie die Beschwerdegegnerin weiter ausführt – die Unternehme- rin zuständig, die elektrischen Installationen zu bauen und zu betreiben, was das Tragen der damit einhergehenden Stromkosten umfasst. Diese Kosten kann sie über die dafür vorgesehene Position im Leistungsverzeich- nis gemäss Tarif des Stromlieferanten offerieren, was auch in Art. 129 Abs. 2 SIA 118 vorgesehen ist. Indem die Beschwerdeführerin nun in ihrem An- gebot festhält, sie übernehme die Stromkosten nicht, so handelt es sich dabei nicht um einen Vorbehalt oder eine Präzisierung wie in den 'Allge- meinden Bestimmungen' der Ausschreibung aufgeführt, sondern um eine unzulässige Abänderung der ausgeschriebenen Leistungen. 2.4.3.2. Pos. 551.203 u. 204: Hierzu hat die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierungen' folgenden unvollständigen Satz eingefügt: "Sobald der Kranführer nicht mehr ohnehin auf der Baustelle ist, werden mindestens 4". In ihrer Be- schwerde ergänzt die Beschwerdeführerin, dass dieser unvollständige Satz so zu verstehen sei, dass bei Abwesenheit des Kranführers "mindestens vier Kranzüge zu vergüten" seien. Die Beschwerdegegnerin weist zurecht darauf hin, dass die Ergänzung des unvollständigen Satzes nicht zwingend so hätte verstanden werden müssen, wie die Beschwerdeführerin nun gel-
- 13 - tend mache. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei auch, dass vorlie- gend eine wie auch immer geartete Vervollständigung des Satzes nichts daran ändert, dass es sich um einen Vorbehalt und damit um eine Abän- derung des Leistungsverzeichnisses (Devis) handelt, was zum Ausschluss des Angebots führt. 2.4.3.3. NPK 241 Ortbetonbau – Schalungstypen: Der Vorbehalt der Beschwerdeführerin lautet wie folgt: "Betreffend Defini- tion der Schalungstypen gilt Anhang B der SIA-Norm 118/262, Ausgabe
2018. Schalungstypen. Typ 2 entspricht einer Stahlrahmenschalung (z.B. Peri). Typ 4-1-4: Die Schalhaut besteht aus vertikal angeordneten Schalta- feln (raumhoch) in Standardbreite von 0.50m. Einteilung von Tafeln und Bindestellen sind nicht vorgegeben und daher Sache des Unternehmers." 2.4.4. Die Beschwerdegegnerin verweist auf das Leistungsverzeichnis auf S. 109 f., wo die unterschiedlichen Schalungstypen definiert werden (vgl. dazu die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung S. 9). Für die Schalung der sichtbar bleibenden Oberflächen verlangt die Beschwer- degegnerin die Erfüllung folgender Anforderungen: Schalttafeln raumhoch, Tafelgrösse konstant, Tafelrichtung einheitlich und parallel zur grösseren Abmessung der Schalungsfläche, Fugen und Stösse abgedichtet sowie Strukturbild gemäss Detailplan der geschalten Fläche (Einteilung der Ta- feln und der Bindestellen). In den einzelnen Positionen wird mehrfach der Detailplan angesprochen (z.B. Strukturbild nach Detailplan der geschalten Fläche). 2.4.5. Das Gericht vermag sich der Ansicht der Beschwerdegegnerin (E.2.4.4.) anzuschliessen, wonach diese Formulierung so zu verstehen ist, dass der (bei der Ausschreibung noch nicht vorliegende) Detailplan im Ausführungs- projekt in gemeinsamer Absprache zwischen Bauherrschaft und der aus-
- 14 - führenden Unternehmung zu erstellen bzw. zu vereinbaren ist. Gerade die sichtbaren Oberflächen sind in gestalterischer Hinsicht für die Bauherr- schaft sehr wichtig, weshalb die konkrete Festlegung der Schalung zuläs- sigerweise in das Ausführungsprojekt mit dem Detailplan verlagert werden kann. Immerhin definieren die in der Ausschreibung vorgegebenen Eck- werte die Anforderungen und den Schwierigkeitsgrad auf jeden Fall in genügendem Masse, damit die Anbieterin ihre Preisbildung vornehmen kann. Wenn die Beschwerdeführerin nun aber als Vorbehalt die in der Aus- schreibung vorgesehene Detailplanung unterläuft, indem sie schreibt, dass bei den Schalungen Typ 4-1-4 die Einteilung und Bindestellen nicht vorge- geben und damit Sache des Unternehmers seien, verlässt sie die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses deutlich; ob man dieses Vorgehen als Unvoll- ständigkeit des Angebots oder als unzulässige Anpassung – die eine Ver- gleichbarkeit der Angebote verhindert – bezeichnet, spielt am Ende keine Rolle, weil mit beiden Sichtweisen ein Ausschluss des Angebots zu erfol- gen hat. 2.5.1. Im Weiteren sei zu NPK 314 – Mauerarbeiten ebenfalls noch vermerkt: Pos. 621.171: Hier bringt die Beschwerdeführerin folgenden Vorbehalt an: "Dicke der Dämmeplatte nicht definiert. Preis enthält eine Mineralwollplatte d=50mm." 2.5.2. Die Beschwerdegegnerin bringt richtigerweise vor, dass in dieser Position der Ausführungsort erwähnt ist, nämlich das 'Zweischalenmauerwerk Mit- tagstisch'. Mit einem Blick in den zugehörigen Plan hätte die Beschwerde- führerin erkennen können und ihr aufgezeigt, dass die zu offerierende Di- cke der Mineralwollplatte an dieser Stelle 200 mm hätte betragen müssen. 2.5.3. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beschwerdeführerin auch bei dieser Leistungsposition (NPK 314 – Mauerarbeiten) von den klaren Vorgaben der
- 15 - Beschwerdegegnerin abgewichen bzw. hat nicht das offeriert, was bestellt war. Auch diese Feststellung stellt für sich alleine gesehen schon einen Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. c SubG dar. 3.1. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Ausschluss der Beschwerdeführe- rin zu Recht erfolgte und der angefochtene Vergabeentscheid vom Gericht bestätigt wird, soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten wird. 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Als Staatsge- bühr erachtet das Gericht dabei einen Betrag von CHF 5'000.-- (zzgl. Kanz- leiauslagen) als angemessen und gerechtfertigt, weil die Streitsache nicht sehr komplex und die Anzahl der Rügen noch überschaubar waren, obwohl der Streitwert mit rund CHF 1.536 Mio. eine beachtliche Höhe erreicht hat (zum Vergleich: U 18 24 vom 12. September 2018: Meliorationsstrasse für rund CHF 1.25 Mio. [Staatsgebühr CHF 5'000.--]; U 16 107 vom 22. März 2017: Hilfsbrücke für rund CHF 1.75 Mio. [Staatsgebühr CHF 7'500.--]). 3.3. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie ledig- lich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.
- 16 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von CHF 5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von CHF 404.-- zusammen CHF 5'404.-- gehen zulasten der A._____ AG. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]