U 2019 23

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 23

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar ad hoc Kollegger URTEIL vom 28. Mai 2019 in der Streitsache Bundesamt für Justiz, Beschwerdeführer gegen Grundbuchinspektorat und Handelsregister Graubünden, Beschwerdegegner und A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Beschwerdegegnerin betreffend Grundstückerwerb durch Personen im Ausland

- 2 - 1. Die A._____ AG mit Sitz in O.1._____ betreibt als Nutzniesserin das Apart- hotel "B._____" in O.2._____/O.1._____. Die nutzniessungsbelasteten Grundstücke der Hotelanlage befinden sich im Eigentum von C._____, Bür- gerin von O.3._____ und wohnhaft in Deutschland. 2. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag über die Begründung von Nutznies- sung zwischen C._____ und der A._____ AG vom 28. Juni 2018 sollte für Letztgenannte eine Dienstbarkeit auch zu Lasten eines weiteren Grunds- tücks (Grundstück 1000, Gemeinde O.1._____) errichtet werden. Im Rah- men der Grundbuchanmeldung verwies der zuständige Grundbuchverwal- ter des Grundbuchamts O.1._____ mit Schreiben vom 5. Juli 2018 indes auf das kantonale Bewilligungsverfahren nach dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41), da eine Bewilligungspflicht nicht ohne weiteres auszuschlies- sen sei. 3. In der Folge gelangte die A._____ AG am 10. Juli 2018 an das Grundbuch- inspektorat und Handelsregister Graubünden (GIHA) und ersuchte um Be- willigung des Nutzniessungsvertrages vom 28. Juni 2018. Begründend führte sie insbesondere aus, dass C._____ Alleinaktionärin der A._____ AG sei. 4. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 informierte das GIHA die A._____ AG, dass aus dem eingereichten Aktienbuch nicht C._____, sondern deren Ehemann, D._____, als Alleinaktionär der Gesellschaft hervorgehe. Somit sei die Einräumung der Nutzniessung bewilligungsfrei nur möglich, wenn das belastete Grundstück Betriebsstätte-Charakter aufweisen würde. Die A._____ AG wurde damit einhergehend ersucht, die entsprechenden Nachweise bis zum 31. Januar 2019 einzureichen. 5. Statt dem ersuchten Nachweis reichte die A._____ AG am 19. Dezember 2018 eine Kopie eines berichtigten Aktienbuchs der Gesellschaft ein,

- 3 - gemäss welchem neu C._____ als Alleinaktionärin aufgelistet war. Die A._____ AG begründete diese Eingabe damit, dass es sich um ein bedau- erliches Versehen handle, dass im zuvor eingereichten Aktienbuch anstelle von C._____ deren Ehemann als Aktionär aufgeführt gewesen sei. 6. Mit Verfügung vom 10. Januar 2019 stellte das GIHA in der Folge fest, dass die Einräumung der Nutzniessung zu Gunsten der A._____ AG am Grund- stück 1000, Gemeinde O.1._____, nicht der Bewilligungspflicht unterliege. Begründend führte sie aus, dass am Aktienkapital der A._____ AG keine bewilligungspflichtigen Personen beteiligt seien und eine indirekte finanzi- elle Beteiligung an der A._____ durch Personen im Ausland ausgeschlos- sen werden könne. 7. Mit Schreiben vom 10. Januar 2019 verzichtete das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) auf die Erhe- bung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 10. Januar 2019. 8. Am 19. Februar 2019 erhob das Bundesamt für Justiz (BJ; nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die Verfügung des GIHA vom

10. Januar 2019 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nach- folgend: Verwaltungsgericht) und begehrte die kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Bewilligungspflicht für die Errichtung der Nutzniessung sowie die Verweigerung der Bewilligung man- gels Bewilligungsgrund. Begründend führte der Beschwerdeführer im We- sentlichen aus, dass nicht aufgrund des Aktienkapitals, jedoch wegen rück- zahlbarer Mittel in der Höhe von Fr. 406'072.-- eine ausländische Beherr- schung der A._____ AG durch D._____ anzunehmen sei. 9. Mit Schreiben vom 27. Februar 2019 verzichtete das GIHA auf eine Ein- gabe und überliess die Einreichung weiterer Unterlagen der A._____ AG.

- 4 - 10. Mit Vernehmlassung vom 4. März 2019 beantragte die A._____ AG (nach- folgend: Beschwerdegegnerin) die kosten- und entschädigungsfällige Ab- weisung der Beschwerde, sofern auf das Begehren auf Verweigerung der Bewilligung überhaupt eingetreten werden könne. Zur Begründung führte sie in rechtlicher Hinsicht aus, dass es sich bei der zu belastenden Liegen- schaft um ein Betriebsstätte-Grundstück handle, welches integrierenden Bestandteil des Hotel-Komplexes bilde und keiner Bewilligung bedürfe. Dies sei auch der Beschwerdeführerin mit einer E-Mail vom 11. Februar 2019 klar mitgeteilt worden. Zudem sei C._____ wirtschaftlich und finanziell von ihrem Ehemann derart unabhängig, dass von einer finanziellen Beherr- schung keine Rede sein könne. 11. Zur Vernehmlassung vom 4. März 2019 äusserte sich der Beschwerdefüh- rer mit Eingabe vom 1. April 2019 dahingehend, dass ihm keine E-Mail vom

11. Februar 2019 bekannt sei, auch wenn dies ohnehin nichts am Ausgang des Verfahrens ändern würde. Schliesslich hätte ein allfälliger Nachweis, dass es sich um ein Betriebsstätte-Grundstück handle, früher eingereicht werden müssen. Anlässlich des Gesuchsverfahrens sei aber nur ein korri- giertes Aktienbuch eingereicht worden. Ob es sich beim Grundstück um eine Betriebsstätte handle, sei kein Thema mehr gewesen und könne nur im Rahmen einer neuen Prüfung Gegenstand bilden. 12. Mit Schreiben vom 3. April 2019 verzichtete die Beschwerdegegnerin - mit Verweis auf die angefochtene Verfügung - auf die Einreichung einer Duplik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung vom 10. Januar 2019, mittels welcher das GIHA festgestellt hat, dass die Einräu- mung der Nutzniessung zu Gunsten der A._____ AG am Grundstück 1000, Gemeinde O.1._____, nicht der Bewilligungspflicht i.S. des Bundesgeset-

- 5 - zes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR. 211.412.41) unterliege. Das GIHA ist kantonale Bewilligungs- behörde, die über die Bewilligungspflicht, die Bewilligung und den Widerruf einer Bewilligung oder Auflage entscheidet (Art. 15 Abs. 1 lit. a BewG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum BewG [EGzBewG; BR 217.600]). Gegen Entscheide der Bewilligungsbehörde ist das Verwal- tungsgericht zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 15 Abs. 1 lit. c und Art. 20 Abs. 1 BewG i.V.m Art. 15 Abs. 1 EGzBewG). Der Beschwerdeführer ist aufgrund der spezialgesetzlichen Beschwerdelegitimation gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. b BewG zur Beschwerde zuzulassen, zumal das DJSG mit Schreiben vom 10. Januar 2019 auf die Erhebung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 10. Januar 2019 verzichtete. Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (vgl. aber nachfolgend E.2.). 2.1. Streitgegenstand bildet die Frage, ob der Nutzniessungsvertrag an einem Grundstück an eine schweizerische Aktiengesellschaft im vorliegenden Fall bewilligungspflichtig i.S. des BewG ist oder nicht. Der Streitgegenstand ist jenes Rechtsverhältnis, das vor der Beschwerdeinstanz umstritten ist (KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gal- len 2015, Rz. 1279; René Wiederkehr, a.a.O, Rz. 196). Der Streitgegen- stand wird einerseits durch das Anfechtungsobjekt, anderseits durch die Parteibegehren bestimmt (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.). Dieser kann nur sein, was auch bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder mindestens hätte sein sollen und was zwischen den Parteien gemäss der Dispositionsmaxime strittig ist (m.w.Verw. BGE 136 II 457 E.4.2.). 2.2. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers lautet auf Aufhebung des an- gefochtenen Entscheides sowie Feststellung der Bewilligungspflicht und Verweigerung der Bewilligung mangels Bewilligungsgrund. Die Beschwer- degegnerin begehrt hingegen die Abweisung des vorgenannten Rechtsbe-

- 6 - gehrens, wobei auf das Begehren auf Verweigerung der Bewilligung gar nicht erst einzutreten sei. Soweit vorliegend die "Feststellung der Bewilli- gungspflicht" strittig ist, handelt es sich um einen zulässigen Streitgegen- stand, weil diese Frage Gegenstand der angefochtenen Verfügung war; was indessen "die Verweigerung der Bewilligung" betrifft, ist dies nicht der Fall, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt. Somit ist vorliegend nur die "Feststellung der Bewilligungspflicht" Streitgegenstand. Nicht ein- getreten werden kann hingegen auf das Begehren des Beschwerdeführers, wonach die Errichtung der Nutzniessung mangels Bewilligungsgrund zu verweigern sei, da die Frage, ob ein Bewilligungsgrund vorliegt, vorinstanz- lich noch nicht geklärt und entschieden wurde. 2.3. Die Vorinstanz verneinte eine Bewilligungspflicht, da die erwerbende Ge- sellschaft Sitz in der Schweiz habe, während auch die Alleinaktionärin die- ser Gesellschaft die Schweizer Staatsbürgerschaft besitze. Der Beschwer- deführer erkennt allerdings eine Bewilligungspflicht, da erhebliches Fremd- kapital der Gesellschaft vom Ehemann der Alleinaktionärin der erwerben- den Gesellschaft stamme. Der Ehemann sei deutscher Staatsbürger und habe - wie auch seine Ehefrau - den Wohnsitz in Deutschland. Das GIHA verweist auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, welche nicht nur ihre Beherrschung durch den Ehemann der Alleinaktionärin bestreitet, son- dern neu auch vorbringt, dass es sich bei dem Grundstück um ein Betriebs- stätte-Grundstück handle, welches keiner Bewilligung bedürfe (Art. 2 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BewG). Zunächst ist nachfolgend also zu überprüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von keiner Beherrschung der Beschwerdegegnerin durch den Ehemann der Alleinaktionärin ausgehen durfte. Falls dies nicht zutreffen sollte, muss geprüft werden, ob es sich beim fraglichen Grunds- tück um ein Betriebsstätte-Grundstück handelt. 3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Die Einräumung einer Nutzniessung fällt dabei auch unter den Begriff des

- 7 - Erwerbs im Sinne des BewG. Als Personen im Ausland gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG unter anderem juristische Personen, die ihren statuta- rischen und tatsächlichen Sitz zwar in der Schweiz haben, in denen aber Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben. Art. 6 Abs. 1 BewG führt konkretisierend aus, dass eine Person im Ausland eine be- herrschende Stellung innehat, wenn sie aufgrund ihrer finanziellen Beteili- gung, ihres Stimmrechtes oder aus anderen Gründen allein oder gemein- sam mit anderen Personen im Ausland die Verwaltung oder Geschäfts- führung entscheidend beeinflussen kann. In Abs. 2 dieser Bestimmung fin- den sich Tatbestände, bei denen eine Beherrschung durch Personen im Ausland vermutet wird. Dies ist etwa der Fall, wenn Personen im Ausland mehr als einen Drittel des Aktien-, Stamm- oder Genossenschaftskapitals besitzen (lit. a) oder der juristischen Person rückzahlbare Mittel zur Verfü- gung stellen, die mehr als die Hälfte der Differenz zwischen den Aktiven der juristischen Person und ihren Schulden gegenüber nicht bewilligungs- pflichtigen Personen ausmachen (lit. d). 3.2. Während im vorinstanzlichen Verfahren noch zu klären war, wem die Aktien der Beschwerdegegnerin gehören, ist vorliegend nicht mehr strittig, dass C._____ als Schweizerin Alleinaktionärin der Gesellschaft ist. Dafür geht der Beschwerdeführer davon aus, dass erhebliches Fremdkapital vom Ehemann der Alleinaktionärin stamme, sodass die gesetzliche Vermutung von Art. 6 Abs. 2 lit. d BewG greife. Die Beschwerdegegnerin bestreitet eine ausländische Beherrschung, indem sie darauf hinweist, dass C._____ wirt- schaftlich von ihrem Ehemann vollkommen unabhängig sei, da sie über er- hebliche Eigenmittel verfüge. 3.3. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, weist die Bilanz der Ge- suchstellerin per Ende 2017 "Langfristige Verbindlichkeiten" von Fr. 406'072.-- auf, während die Aktiven der Beschwerdegegnerin Fr. 101'434.-- ausmachen (Vorakten, Beilage Beschwerdeführer [Bf-act] 1). Dem Anhang zur Jahresrechnung (Vorakten, a.a.O) kann entnommen wer-

- 8 - den, dass dieses Fremdkapital vom Ehemann stammt. Unter Beachtung der Tatsache, dass das übrige Fremdkapital laut der Bilanz per 31. Oktober 2017 Fr. 38'026.57 beträgt, liegt auf der Hand, dass mehr als die Hälfte der Differenz zwischen den Aktiven der juristischen Person und ihren Schulden gegenüber nicht bewilligungspflichtigen Personen aus rückzahlbaren Mittel einer ausländischen Person stammen (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. d BewG). 3.4. In der vorliegenden Konstellation ist C._____ nicht nur Eigentümerin des zu belastenden Grundstücks, sondern zugleich auch Alleinaktionärin der erwerbenden Gesellschaft. Gemäss Anhang zur Jahresrechnung 2016/2017 stammt das soeben erwähnte Fremdkapital allerdings vom Ehe- mann der Eigentümerin. Obschon die Eigentümerin das Grundstück bewil- ligungsfrei ihrem Ehemann verkaufen dürfte (vgl. Art. 7 lit. b BewG), ist die vorliegend zu beurteilende Einräumung einer Nutzniessung aus Sicht der erwerbenden Gesellschaft und unter Beurteilung einer Beherrschung der Gesellschaft aufgrund der gesetzlichen Vermutung von Art. 6 Abs. 2 BewG zu beurteilen. Diese Bestimmung stellt die Vermutung auf, dass eine Per- son im Ausland die Verwaltung oder Geschäftsführung "entscheidend be- einflussen" kann, was aber mit dem Beweis des Gegenteils widerlegt wer- den kann (MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, Art. 6 Rz. 4 und 9). Dieser Beweis obliegt dem Gesuchsteller (BGE 102 Ib 124 E.3b.), wobei die Bewilligungsbehörde und die kantonale Be- schwerdeinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen haben (Art. 22 Abs. 1 BewG). 3.5. Die Vorinstanz verlangte von der Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin An- gaben ein, aus denen sich ergebe, dass sie bereits über eine Betriebsstätte i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG verfüge und die Nutzniessung der Arrondie- rung dieser Betriebsstätte diene. Stattdessen reichte die Gesuchstel- lerin/Beschwerdegegnerin eine Jahresrechnung und ein (später korrigier- tes) Aktienbuch ein. Aufgrund dieser Situation ersuchte die Vorinstanz in

- 9 - Erfüllung ihrer Untersuchungspflicht die Gesuchstellerin/Beschwerdegeg- nerin am 20. Dezember 2018 per E-Mail, die Position "Langfristige Verbind- lichkeiten" in der Bilanz 2016/2017 zu erläutern und die Herkunft dieser Mittel offen zu legen, um den Sachverhalt gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d BewG prüfen zu können. Indem die Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin mit E- Mail vom 21. Dezember 2018 antwortete, die Eheleute D._____ und D._____ seien "sehr vermögend" und sie hätten "nun rund 4 Mio. in die Erneuerung des A._____ investiert", ist sie ihrer Mitwirkungspflicht offen- sichtlich in ungenügendem Masse nachgekommen und die Vorinstanz hätte aufgrund dieser nichtssagenden und ausweichenden Information die Vermutung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d BewG nicht als widerlegt ansehen und die Nichtbewilligungspflicht feststellen dürfen; dies insbesondere auf- grund der Tatsache, dass sich – entgegen einer handschriftlichen Notiz in der Jahresbilanz 2016/2017 – aus dem Anhang zur Jahresrechnung offen- sichtlich ergibt, dass die 'Langfristigen Verbindlichkeiten' von D._____ stammen und somit ausländisch sind. 4. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Vernehmlassung weiter vor, dass mit der Landparzelle, an dem die strittige Dienstbarkeit errichtet werden soll, die Absicht bestehe, das Hotelareal zu erweitern und abzurunden; die Beschwerdeführerin beabsichtige, im unteren Teil des Geländes einen Un- terstand für den Hotelbus, für eine Werkstatt mit Lagerraum, für Autos so- wie für Montain-Bikes zu errichten; im übrigen, weitaus grössern Landteil solle ein Wintergarten mit Spazierwegen angelegt werden. Zur Verdeutli- chung dieser Absicht legte die Beschwerdegegnerin einen Situationsplan mit den Anlagen und Spazierwegen ins Recht (Bg-act 7). Weiter verwies die Beschwerdegegnerin auf eine E-Mail vom 11. Februar 2019, in welcher sie der Beschwerdeführerin "ganz klar" mitgeteilt habe, dass es sich bei der Dienstbarkeits-Liegenschaft um ein Betriebsstätte-Grundstück handle, wel- ches integrierenden Bestandteil des Hotel-Komplexes bilde. Nachdem die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren trotz Aufforde- rung dazu, sich zur Qualität des Dienstbarkeits-Grundstücks als Betriebs-

- 10 - stättegrundstück zu äussern, nicht hat vernehmen lassen, die erwähnte E- Mail vom 11. Februar 2019 der Beschwerdegegnerin an die Beschwerde- führerin nicht im Recht liegt und der mit der Vernehmlassung zur Be- schwerde eingelegte Situationsplan (Bg-act. 7) mangels Verbindlichkeit kein substantieller Beweiswert zugemessen werden kann, sieht sich das streitberufene Gericht ausser Stande, im Rechtsmittelverfahren eine Nicht- bewilligungspflicht für die strittige Nutzniessung i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG festzustellen. 5. Vor diesem Hintergrund wird die Beschwerde gutgeheissen soweit darauf einzutreten ist und die angefochtene Verfügung aufgehoben. Die Sache wird zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückgewiesen, welche unter Mitwirkung der Gesuchstellerin neu zu prüfen und darüber zu ent- scheiden hat, ob die erwerbende Gesellschaft ausländisch beherrscht ist oder nicht. Sollte eine ausländische Beherrschung vorliegen, wäre weiter zu prüfen, ob die strittige Nutzniessung allenfalls aufgrund eines Anwen- dungsfalles von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG nicht der Bewilligungspflicht un- terliegt. 6. Die Gerichtskosten gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens hälftig zu- lasten der Beschwerdegegnerin und des GIHA (Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei eine Staatsgebühr in der Höhe von Fr. 2'000.-- praxisgemäss (vgl. etwa VGU U 18 1, U 18 67) als angemessen erachtet wird. Parteientschädigung ist keine zuzusprechen, da der Beschwerdeführer in seinem amtlichen Wir- kungskreis obsiegte (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen soweit darauf einzutreten ist, die ange- fochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zu weiteren Abklärungen

- 11 - im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an das Grundbuchin- spektorat und Handelsregister Graubünden zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 2‘276.-- gehen hälftig zulasten der A._____ AG und des Grundbuchinspektorats und Handelsregisters Graubünden und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]