U 2016 1

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 1

1. Kammer Vorsitz Audétat RichterIn Racioppi, Moser Aktuar ad hoc Braunschweiler URTEIL vom 1. März 2016 in der Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Gewerbepolizei

- 2 - 1. A._____ führt seit dem 1. September 2009 die "B._____" Bar in X._____. Ab selbigem Datum erhielt er vom Gemeinderat X._____ eine Gastwirts- chaftsbewilligung, welche unter anderem die ergänzenden Auflagen ent- hielt, dass keine Gläser oder Flaschen ins Freie mitgenommen werden dürfen, Jugendliche unter 16 Jahren nach 23:00 Uhr keinen Eintritt mehr erhalten und dass für Freitag bis Sonntag ab 22:00 Uhr ein Türsteher ein- zusetzen ist. Am 4. Januar 2011 hiess der Gemeinderat das Gesuch von A._____ um Verlängerung der Öffnungszeiten (täglich bis 05:00 Uhr) für die Wintersai- son 2011/12 unter denselben Auflagen gut. 2. In den folgenden Jahren kam es zu mehreren Reklamationen von An- wohnern und verschiedenen Vorfällen vorwiegend im Aussenbereich der Bar. So hätten sich im Jahr 2011 Gäste öfters mit Gläsern im Freien auf- gehalten und im Eingangsbereich der Bar habe eine grosse Unordnung geherrscht. A._____ wurde mehrmals mit Busse aufgrund der Verletzung der Bewilligungsauflagen bestraft. Auch im darauffolgenden Jahr wurde der Barbetreiber wegen der Verlet- zung der Auflagen mit Busse bestraft, da sich mehrere Gäste lärmend mit Gläsern und Flaschen vor der Bar aufgehalten hätten und die direkte Um- gebung des Lokals stark verschmutzt gewesen sei. Zudem sei der Aus- schank von alkoholischen Getränken an Jugendliche dokumentiert wor- den. Im Jahr 2014 wurde A._____ wegen einer "Störung der Ruhe und Ord- nung durch den Veranstalter" und der erneuten Verletzung der Bewilli- gungsauflagen zwei Mal mit Busse bestraft. Ein von A._____ eingereich- tes Gesuch um die Verlängerung der Öffnungszeiten des "B._____" für die Wintersaison 2014/15 lehnte der Gemeinderat X._____ unter ande- rem mit Hinweis auf die im Jahr 2014 ausgesprochene Busse wegen der Verletzung der Auflagen ab.

- 3 - Im Jahr 2015 wurden weitere Vorfälle durch eine sogenannte "Ranger Security" gemeldet, wobei es sich unter anderem um Gläser auf der Strasse und verspätete Lokalschliessung gehandelt habe. Am 6. Mai 2015 rückte eine Polizeipatrouille aus, da ein Anwohner telefonisch sehr laute Musik aus der Bar meldete. Die ausgerückte Patrouille stellte vor Ort fest, dass sowohl Aussentüre als auch Schwenktüre offen gehalten wür- den. Aus dem Lokal habe laute Musik gedröhnt, wobei in der Bar selbst aufgrund der Lautstärke keine Konversation möglich gewesen sei. A._____ wurde wegen Übertretung gegen das Gemeindegesetz über öf- fentliche Ruhe und Ordnung mit Busse bestraft, wogegen er Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob (U 15 100). Aufgrund dieses Vorfalles und weiterer Vorkommnisse wurde das im April 2015 durch A._____ gestellte Gesuch um Verlängerung der Öffnungszei- ten für die Sommersaison 2015 (1. Mai bis 30. November 2015) durch den Gemeinderat abgelehnt. Auch betreffend die Ablehnung dieses Ge- suchs gelangte der Barbetreiber an das Verwaltungsgericht (U 15 63). 3. Am 18. Oktober 2015 stellte A._____ für seine Bar "B._____" erneut ein Gesuch um Verlängerung der Öffnungszeiten während der Wintersaison vom 1. Dezember 2015 bis 30 April 2016 und beantragte täglich und durchgehend eine Verlängerung bis 05:00 Uhr. 4. Mit Entscheid vom 10., mitgeteilt am 13. November 2015, lehnte der Ge- meinderat der Gemeinde X._____ das Gesuch ab. Begründet wurde die Ablehnung mit dem Vorfall vom 6. Mai 2015 (U 15 100) sowie diversen Verwaltungsstrafverfahren in der Vergangenheit. 5. Dagegen erhob A._____ (fortan Beschwerdeführer) am 12. Dezember 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, dass die Verlängerung der Öffnungszeiten für die Winter- saison 2015/16 für das "B._____" zu gewähren sei, unter Kostenfolge zu

- 4 - Lasten der Gemeinde X._____. Da der Beschwerdeführer seiner Eingabe den angefochtenen Entscheid nicht beilegte, gewährte ihm der Instrukti- onsrichter mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 zur Behebung des Formmangels eine Nachfrist bis zum 7. Januar 2016. Am 4. Januar reich- te der Beschwerdeführer die, bis auf das neue Datum, unveränderte Be- schwerdeschrift zusammen mit dem angefochtenen Entscheid beim Ge- richt ein. Zur Begründung seines Antrags bringt er hauptsächlich vor, dass die Verweigerung des Gesuchs ungerechtfertigt sei, da es sich beim Vorfall vom 6. Mai 2015 um eine Bagatelle gehandelt habe. Zudem habe sein Betrieb während der gesamten vergangenen Sommersaison keiner- lei Anlass zur Beanstandung geboten, obschon das "B._____" offenbar unter verstärkter Beobachtung durch die Polizei gestanden habe. 6. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2016 (Poststempel) beantragt die Gemeinde X._____ (fortan Beschwerdegegnerin), dass auf die Be- schwerde nicht einzutreten sei, unter Kostenfolgen zu Lasten des Be- schwerdeführers. Die angefochtene Verfügung sei dem Beschwerdefüh- rer am 16. November 2015 zugegangen, sodass die 30-tägige Beschwer- defrist vor den Gerichtsferien ab dem 18. Dezember 2015 bereits abge- laufen sei. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Januar 2016 sei somit verspätet erfolgt. 7. Am 12. Februar 2016 ordnete der Instruktionsrichter den vorläufigen Ab- schluss des Schriftenwechsels an. Es erfolgten keine weiteren Eingaben.

- 5 - Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet die Verfügung vom 10. November 2015 der Beschwerdegegnerin, womit diese die vom Beschwerdeführer nachgesuchte Bewilligung für die Verlängerung der Öffnungszeiten seiner Bar "B._____" für die Wintersaison 2015/16 (1. De- zember 2015 bis 30. April 2016) von täglich und durchgehend bis um 05:00 Uhr verweigerte. Im Zeitpunkt dieses Entscheides ist die Wintersaisons 2015/16 bereits weitgehend vorüber, weshalb das verlangte aktuelle Rechtsschutzinteres- se des Beschwerdeführers und damit das Eintreten zumindest fraglich er- scheint. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. anstatt vieler BGE 139 I 206 E.1.1; m.w.H. BGE 127 I 164 E.1a) darf vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteressens jedoch dann abgesehen werden, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlicher Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse be- steht und zudem eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je mög- lich wäre. Im vorliegenden Fall sind die umschriebenen Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Um einen derartigen Entscheid han- delt es sich hier, weswegen er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt. Der Beschwerdeführer ist Verfügungsadressat und damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 50 VRG). Er rügt unter anderem eine Rechtsverletzung und eine Überschreitung des Ermessens (Art. 51 VRG).

- 6 - Der Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 13. November 2015 mitgeteilt und ging bei diesem am 16. November 2015 ein. Mit der Aufga- be seiner Beschwerdeschrift am 12. Dezember 2015 wahrt der Be- schwerdeführer die 30-tägige Frist gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG. Da der Eingabe die angefochtene Verfügung nicht beigelegt wurde, gewährte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer zur Behebung des Formman- gels eine angemessene Nachfrist bis zum 7. Januar 2016 (Art. 38 Abs. 3 VRG). Am 4. Januar 2016 reichte der Beschwerdeführer die, bis auf das neue Datum, unveränderte Beschwerdeschrift zusammen mit der ange- fochtenen Verfügung beim Gericht ein, womit die Beschwerde formge- recht erfolgt ist. Auf die Beschwerde ist demzufolge einzutreten. b) Die Beschwerdegegnerin konnte nicht wissen, dass der Beschwerdefüh- rer bereits am 12. Dezember 2015 eine erste, unvollständige Beschwerde eingereicht hatte. Aufgrund dieses unverschuldeten Irrtums hat sich Ge- meinde in materieller Hinsicht zum Fall nicht geäussert. Aufgrund des Verfahrensausganges erwächst der Beschwerdegegnerin jedoch kein Nachteil, weshalb keine Prozesshandlungen nachgeholt werden müssen.

2. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Verweigerung seines Gesuchs ungerechtfertigt sei, da es sich beim Vorfall vom 6. Mai 2015 lediglich um eine Bagatelle gehandelt habe. Zudem sei die hierbei ausgesprochene Busse der einzige Vorfall in der gesamten Sommersaison 2015 gewesen, obwohl das Lokal unter verstärkter polizeilicher Beobachtung gestanden habe. Anhand dieses Bussverfahren könne nicht beurteilt werden, wie das "B._____" mit grösseren Gästemengen, insbesondere an den Wo- chenenden, umgehen und dabei Ruhe und Ordnung umsetzen könne. Im Zusammenhang mit dieser Busse könne dem Beschwerdeführer lediglich vorgeworfen werden, dass er das Barpersonal besser instruieren und kontrollieren sollte. Das "B._____" habe die Schliessungszeiten in der Sommersaison 2015 konsequent eingehalten, der Türsteher sei stets vor

- 7 - Ort gewesen und die Sauberkeit und Ordnung auf der Strasse vor dem Lokal sei ebenfalls eingehalten worden. Der Beschwerdeführer macht somit sinngemäss geltend, dass das Abstützen der Verweigerung seines Gesuchs um verlängerte Öffnungszeiten einzig auf den Vorfall vom 6. Mai 2015 unverhältnismässig sei. Die Beschwerdegegnerin begründet die Ablehnung des Gesuchs um Ver- längerung der Öffnungszeiten in ihrer Verfügung vom 10. November 2015 mit dem Vorfall vom 6. Mai 2015 sowie diversen den fraglichen Betrieb betreffenden Verwaltungsstrafverfahren in der Vergangenheit. Es bestün- den nach wie vor erhebliche Bedenken, ob sich der Beschwerdeführer konsequent und dauerhaft an alle Vorgaben halten würde, so dass insbe- sondere das gewichtige Ruhebedürfnis der Nachbarschaft unbeeinträch- tigt bliebe. Erst wenn der Beschwerdeführer die Einhaltung der Bewilli- gungsauflagen und die ihm auferlegten gesetzlichen Pflichten über eine längere Zeitspanne demonstriere, könne eine Verlängerung der Öff- nungszeiten in Frage kommen. b) Für die Verlängerung der Öffnungszeiten bzw. die Verkürzung der Schliessungszeiten sind die Bestimmungen im Gastwirtschaftsgesetz der Gemeinde X._____ ("GWG X._____") sowie dessen Ausführungsbestim- mungen massgebend. Art. 9a GWG X._____ regelt die Pflichten des Gastwirtschaftsbewilligungsinhabers, Art. 14 die Änderung und Aufhe- bung der Schliessungszeiten für einzelne Betriebe und Art. 14b deren Einschränkungen. Art. 9a GWG X._____ Der Bewilligungsinhaber ist persönlich für die Führung des Betriebs verantwort- lich. Er sorgt für Ordnung und hat insbesondere: a) dafür zu sorgen, dass die Nachbarschaft nicht durch übermässige Einwir- kungen belästigt wird, unter anderem auch durch Reinhaltung der direkten Umgebung seines Betriebes. Reinigungsmassnahmen haben fortlaufend zu erfolgen;

- 8 - b) den Beginn der Schliessungszeit eine Viertelstunde vorher anzukünden und die Gäste zum rechtzeitigen Verlassen des Betriebs aufzufordern; c) (…) d) Gäste, die der Aufforderung zur Einhaltung der Ordnung keine Folge leis- ten, wegzuweisen. Art. 14 GWG X._____ Die Schliessungszeit wird für einen einzelnen Betrieb auf Gesuch verkürzt oder aufgehoben, wenn: a) der Offenhaltung keine berechtigten Interessen der Nachbarschaft und des Jugendschutzes entgegenstehen. Das Mass der zulässigen Immissionen richtet sich nach den Zonenvorschriften und den konkreten Verhältnissen; b) (…) c) bauliche, betriebliche und weitere Voraussetzungen gegeben sind. Die Reduktion oder Aufhebung der Schliessungszeit wird für die Dauer einer Saison bewilligt. Das Nähere regeln die Ausführungsbestimmungen. Die Bewilligung kann erneuert werden. Art. 14b GWG X._____ Wenn die Betriebsführung zu Beanstandungen Anlass gibt, kann durch den Gemeinderat nicht nur die Verkürzung der Schliessungszeit aufgehoben, son- dern auch eine Verlängerung der Schliessungszeit, eine temporäre Betriebs- schliessung oder der Entzug der Bewilligung verfügt werden. Sofern Nachtruhe, öffentliche Ordnung und Sicherheit oder berechtigte Interes- sen des Jugendschutzes es erfordern, können vom Gemeinderat im Einzelfall auch längere Schliessungszeiten in Abweichung von Art. 12 festgelegt werden. Art. 3 der Ausführungsbestimmungen und Gebührentarife zum Gastwirts- chaftsgesetz regelt den Grundsatz zur Änderung der Schliessungszeit.

- 9 - Art. 3 Ausführungsbestimmungen Reduktion oder Aufhebung der Schliessungszeiten können vom Gemeinderat bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 9a und 14 des kom- munalen Gastwirtschaftsgesetzes 1 erfüllt sind, insbesondere wenn: a) die baulichen Voraussetzungen gemäss den Vorschriften des Bau- und Umweltrechts gegeben sind; b) organisatorische Massnahmen, wie Türsteher, Doppeltüren usw., gegeben sind, damit die Nachbarschaft möglichst nicht durch Lärm belästigt wird; c) Ordnung und Sauberkeit rund um den Betrieb jederzeit gewährleistet ist; d) in der vorangegangenen Saison der Betrieb keinerlei Anlass zu Beanstan- dungen gegeben hat. Bei der Gastwirtschaftsbewilligung handelt es sich um eine Polizeibewilli- gung und somit um eine Bestätigung, dass eine beabsichtigte private Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang steht (BGE 109 Ia 128 E.5b; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Aufl., Bern 2014; §44 Rz. 24 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 2650 f.). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Rechtsan- spruch auf Bewilligung. Mit der Erfüllung der Voraussetzungen darf davon ausgegangen werden, dass die beabsichtigte Tätigkeit für die polizeili- chen Schutzgüter keine Gefahr darstellt. Andere Gesichtspunkte, als die gesetzlich vorgesehenen dürfen für die Beurteilung der Bewilligungsfähig- keit keine Rolle spielen. Allerdings belässt der Gesetzgeber den ent- scheidenden Behörden häufig erhebliche Beurteilungsspielräume, indem er die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften offen formuliert (TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 44 Rz. 29 und 30). Verwaltungsbehörden haben sich gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) bei der Erfüllung ihrer Aufgaben stets an den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu

- 10 - halten. Dies bedeutet, dass die Verwaltungsmassnahme zur Verwirkli- chung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erfor- derlich sein muss. Zudem muss der angestrebte Zweck in einem vernünf- tigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Betroffenen aufer- legt werden. Unter dem Gesichtspunkt der "Erforderlichkeit" ist eine Mass- nahme als verhältnismässig zu beurteilen, wenn mit keiner gleichermas- sen geeigneten, aber für den Entscheidadressaten weniger einschnei- denden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht werden kann bzw. wenn sie in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hin- sicht nicht über das Notwendige hinausgeht. Es ist das mildestmögliche Mittel zu ergreifen, welches als ebenso wirksam hinsichtlich der Zielerrei- chung wie die getroffene Massnahme zu beurteilen ist (m.w.H. WIEDER- KEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band 1, Bern 2012; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 514, 527 ff.). Die sachliche Komponente fordert, dass eine Bewilligung nicht zu verweigern ist, wenn der rechtmässige Zustand durch eine mit der Bewilligung verknüpfte Ne- benbestimmung (z.B. eine Befristung) erreicht werden kann (vgl. HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 531, 907) In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass Massnahmen nur so lange dauern dürfen, als sie notwendig sind, um das damit angestrebte Ziel zu erreichen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 543). c) Bei Art. 3 der Ausführungsbestimmungen und Gebührentarife zum Gast- wirtschaftsgesetz der Gemeinde X._____, an welchen sich im Übrigen auch der Fragenkatalog des Gesuchsformulars für die Verlängerung der Öffnungszeiten anlehnt, handelt es sich um eine sogenannte "kann"- Vorschrift, welche der verfügenden Behörde ein Ermessensspielraum ein- räumt. Die entscheidende Behörde darf somit im konkreten Fall ihren Ent- scheid auf weitere Erkenntnisse über den Gesuchsteller abstützen. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer in der Sommersaison 2015 eine Übertretung gegen das Gemeindegesetz über öffentliche Ruhe

- 11 - und Ordnung vorwerfen zu lassen, welche aber nicht als gravierend zu bezeichnen ist. Die Berücksichtigung von hängigen (verwaltungs-) straf- rechtlichen Verfahren (vorliegend U 15 100) bei der Beurteilung eines Gesuchs um Verlängerung der Öffnungszeiten ist gestützt auf Art. 11a Abs. 4 des Gastwirtschaftsgesetzes für den Kanton Graubünden (GWG; BR 945.100) zulässig. Wäre eine Berücksichtigung nicht rechtmässig, so wäre der Betreiber eines Gastgewerbes in der Lage, derartige Verfahren durch die Erhebung von Rechtsmitteln in die Länge zu ziehen, um weiter- hin in den Genuss von Verlängerungsbewilligungen zu kommen. Vorlie- gend ist jedoch nicht ausschliesslich der Vorfall vom 6. Mai 2015 mass- gebend, sondern auch die in den vergangenen Jahren gemachten negati- ven Erfahrungen mit dem Beschwerdeführer und die daraus gewonnenen Erkenntnisse, dass er nicht zuverlässig Gewähr für die Einhaltung des be- rechtigten Ruhebedürfnisses der privaten Nachbarschaft bieten kann. In einer solchen Situation ist es grundsätzlich rechtmässig, die Interessen der Anwohner höher zu gewichten, als jene des Gesuchstellers. Stützt die Beschwerdegegnerin die Verweigerung der nachgesuchten Verlängerung der Öffnungszeiten für die Wintersaison 2015/16 im vorliegenden Fall darauf ab, so ist dies sicherlich als streng zu qualifizieren, jedoch noch in- nerhalb des zulässigen Ermessensspielraumes der Gemeinde. Die Be- schwerde ist deshalb abzuweisen. Eine reduzierte, auf Freitag und Samstag beschränkte Öffnungszeitver- längerung, wie dies in der Beschwerdeschrift unter Ziff. 6 ausgeführt wird, stand im Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung nicht zur Debatte. Obwohl ein solcher Kompromiss unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit sicherlich eine denkbare Lösung dargestellt hätte, liegt es an den X._____er Behörden, die Vor- und Nachteile dieses Vorschlages abzu- wägen und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse eine ver- nünftige Entscheidung zu treffen. Es bleibt jedoch zu bedenken, dass die Beschwerdegegnerin die dem Beschwerdeführer auferlegte "Probezeit"

- 12 - nicht beliebig verlängern kann, wenn keine weiteren gravierenden Vorfälle hinzukommen. Somit wird die Hürde für eine Verweigerung einer vollständigen oder allenfalls reduzierten Verlängerung der Öffnungszeiten künftig höher liegen, zumal es der verfügenden Behörde – wie dies die Beschwerdegegnerin im Verfahren U 15 63 selbst vorbrachte – unbe- nommen ist, bei einem gravierenden Vorfall die Bewilligung zu widerrufen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 72 Abs. 1 VRG zulasten des Beschwerdeführers. Angesichts der wenig komplexen Sachlage erscheint eine Staatsgebühr von Fr. 500.-- als angemessen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 766.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]