U 2015 66

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 15 66

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuarin ad hoc Allemann URTEIL vom 15. September 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Nadine Mounir Broccard, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Zusammenhang mit der Anschaffung eines Pistenfahrzeugs für den Loipendienst ersuchte die Gemeinde X._____ am 11. Juni 2015 im Einla- dungsverfahren zwei Anbieterinnen zur Offertenstellung ein. Dabei be- stimmte sie, dass die Anbieterinnen darüber hinaus ein Angebot für ein Rücknahmefahrzeug unterbreiten müssen. 2. Den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Anbieterinnen folgende Eignungskriterien nachzuweisen hätten: - Für das offerierte Produkt muss er in Besitz der Markenvertretung sein - Das angebotene Produkt muss alle Mindestanforderungen erfüllen (siehe Kapitel C. Technische Anforderungen) Für die Ermittlung des Zuschlages wurden folgende Kriterien festgehal- ten: - Übereinstimmung der Offerte mit den Anforderungen/Vorstellungen der Vergabe- behörde: 50 % - Preis: 50 % 3. Innert Frist gingen zwei Angebote ein, eines davon mit einer Unterneh- mervariante (Vorführfahrzeug mit 256 Betriebsstunden). Die Offertöffnung am 26. Juni 2015 zeigte folgendes Bild: Anbieter Angebotssumme Angebot Rücknahmefahrzeug B._____ AG Fr. 198'253.45 Fr. 30'000.00 A._____ AG Fr. 241'920.00 Fr. 43'000.00 A._____ AG (Variante) Fr. 199'800.00 Fr. 43'000.00 4. Mit Entscheid vom 2. Juli 2015 erhielt die B._____ AG den Zuschlag mit der Begründung, dass es sich bei diesem Angebot um das wirtschaftlich günstigste handle. 5. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 9. Juli 2015 Beschwerde beim Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden mit folgenden Begehren: 1. Die Beschwerde ist gutzuheissen. 2. Der Beschwerde ist aufschiebende Wirkung zu erteilen.

- 3 - 3. Der Vergabeentscheid vom 2. Juli 2015 der Gemeinde X._____ ist aufzuheben und der Auftrag für die Vergabe eines Pistenfahrzeuges ist direkt der A._____ AG als wirtschaftlich günstigste Anbieterin zu erteilen. 4. Subsidiär ist die Angelegenheit an die Gemeinde X._____ zurückzuweisen, mit der Aufforderung den Zuschlag an die A._____ AG zu erteilen. 5. (Kosten und Entschädigung) Begründet wurde die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass ihre Un- ternehmervariante Fr. 11'453.34 günstiger sei, als das Angebot der Zu- schlagsempfängerin. Der Rücknahmepreis sei Bestandteil des gesamten Preises und deshalb für die Festlegung des wirtschaftlich günstigsten Preises in Abzug zu bringen. Die Unternehmervariante entspreche zudem den Anforderungen der Ausschreibung. Im Weiteren sei die Preiskompo- nente mit 50 % zu tief gewichtet worden und müsse bei mindestens 60 % liegen. 6. Mit der Aufforderung zur Vernehmlassung untersagte der Instruktionsrich- ter den Verfahrensbeteiligten jegliche Vollzugsmassnahmen bis zum Ent- scheid über die aufschiebende Wirkung. 7. In der Vernehmlassung vom 21. Juli 2015 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde. Die Gemeinde sei nach dem Grundsatz, dass im Submissions- verfahren nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden dürfe, verpflichtet gewesen, die Unternehmervariante mit einem Occasionsfahrzeug ge- genüber dem Angebot mit einem neuen Fahrzeug differenziert zu beurtei- len. Deshalb habe sie beim Occasionsfahrzeug für jede bereits geleistete Betriebsstunde einen Stundenansatz eingesetzt, welcher nach betriebs- wirtschaftlichen Gesichtspunkten ermittelt wurde (für Abschreibungen, kalkulatorischen Zins und Reparaturen). Unter Aufrechnung dieses An- satzes und nach Abzug des Rücknahmepreises ergebe sich ein anre- chenbarer Preis von Fr. 170'949.28 gegenüber Fr. 168'253.45 des Ange-

- 4 - botes der Zuschlagsempfängerin. In der Gesamtbewertung liege die Zu- schlagsempfängerin mit 93.75 Punkten auf dem 1. Rang, dahinter die Va- riante der Beschwerdeführerin mit 86.71 Punkten. 8. In ihrer Stellungnahme vom 24. August 2015 bestritt die Beschwerdefüh- rerin die von der Vergabebehörde vorgenommene Aufrechnung. Diese sei willkürlich und nachträglich angefertigt worden. Die Fahrzeuge könnten nicht miteinander verglichen werden, da es sich beim Fahrzeug der Be- schwerdeführerin um ein Fahrzeug neuster Generation handle im Ver- gleich zu demjenigen der Zuschlagsempfängerin, was auch den höheren Preis beim Neufahrzeug der Beschwerdeführerin rechtfertige. Eine Hoch- rechnung sei deshalb ausgeschlossen. Abzüglich Rücknahmepreise wür- den sich die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin mit Fr. 156'800.-- und das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Fr. 168'253.45 gegenüberstehen. Die Differenz betrage somit Fr. 11'453.45 zu Gunsten der Beschwerdeführerin. Bestritten werde auch die Gesamtbewertung, da einerseits die aufgeführten Bewertungskriterien nicht in den Ausschreibungsunterlagen publiziert worden seien und ande- rerseits die Gewichtung und Punkteverteilung willkürlich und nicht nach- vollziehbar sei. 9. In der Duplik vom 1. September 2015 hielt die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest. 10. Die B._____ AG liess sich nicht vernehmen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

- 5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Entscheid der Gemeinde X._____ vom 2. Ju- li 2015. Streitig und zu prüfen ist, ob die Gemeinde den Zuschlag für die Anschaffung eines Pistenfahrzeugs für den Loipendienst zu Recht der B._____ AG erteilt hat.

2. a) Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG gilt als durch Beschwer- de selbständig anfechtbare Verfügung unter anderem der Zuschlag. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Einladungsverfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG) teilgenommen hat und durch die Auftragsvergabe an die B._____ AG nachteilig betroffen ist, weshalb sie im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Die sachliche und örtliche Zu- ständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ist eben- falls gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist somit einzutreten. b) Soweit die Beschwerdeführerin eine falsche Gewichtung des Preiskriteri- ums geltend macht, kann darauf nicht eingetreten werden. Gemäss Art. 9 Abs. 2 SubV erfolgt die Einladung zur Offertstellung im Einladungsverfah- ren durch direkte Mitteilung. Diese Mitteilung ist als Ausschreibung zu verstehen, welche auch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist (Art. 11 lit. n SubV). Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG gilt die Ausschreibung als selbständig anfechtbare Verfügung. Die Beschwerdegegnerin wendet

- 6 - deshalb zu Recht ein, dass sich die Beschwerdeführerin gegen die von ihr beanstandete Preisgewichtung bereits bei Kenntnisnahme der Ausschrei- bung und der darin enthaltenen Preisgewichtung hätte zur Wehr setzen müssen. c) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG muss der Auftraggeber beim Einla- dungsverfahren wenn möglich mindestens drei Angebote einholen. Im vorliegenden Fall ist es gerichtsnotorisch, dass es für Pistenfahrzeuge nur zwei Anbieter gibt. Die Einholung von zwei Angeboten ist deshalb ge- rechtfertigt. d) In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt es weiter festzuhalten, dass mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Hochrechnung nicht nachvollziehbar und willkürlich sei. Diesen Ausführungen ist nicht zuzustimmen. Es ist nicht ersichtlich, wieso das Occasionsfahrzeug der Beschwerdeführerin mit über 256 Betriebs- stunden wirtschaftlich günstiger sein soll, als das Neufahrzeug der Zu- schlagsemfängerin, obschon beide Fahrzeuge unbestrittenermassen die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen. Die Sichtweise der Be- schwerdeführerin würde zum absurden Resultat führen, dass die Verga- bebehörde gegen ihren Willen ein Occasionsfahrzeug beschaffen müsste. Für die Beschwerdegegnerin wäre es erwägenswert gewesen, diese Va- riante auszuschliessen, da Occasionsfahrzeuge von Beginn weg nicht gleichwertig sind. Ein solcher Ausschluss ist jedoch nachträglich nicht mehr möglich. Es ist aber eine gerichtsnotorische Tatsache, dass der Wertverlust eines Neufahrzeuges auf den ersten km oder – wie hier – Be- triebsstunden überproportional ausfällt. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht das Occasionsfahrzeug gegenüber dem Neufahrzeug

- 7 - differenziert beurteilt und eine Aufrechnung für Abschreibungen, kalkula- torischen Zins und Reparaturen gemacht. Diese Berechnung ist nachvoll- ziehbar oder zumindest einigermassen plausibel, sodass seitens des Ge- richts nicht eingegriffen werden müsste. Wenn die Beschwerdeführerin nun vorbringt, dass diese Berechnung im Zeitpunkt der Offertöffnung nicht vorlag und erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgeschoben worden sei, so handelt es sich um eine reine Behauptung, welche nicht zu beachten ist. Für diese Aussage hat somit die Beschwerdeführerin keinen Nachweis erbracht. Die Beschwerdegegnerin stellt richtigerweise das Oc- casionsfahrzeug der Beschwerdeführerin mit einem anrechenbaren Preis von Fr. 170'949.28 dem Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Fr. 168'253.15 gegenüber.

4. a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die in der Bewertung aufgeführten Bewertungskriterien ("Eingliederung in die Fahrzeugflotte", "Erfahrungen und Rückmeldungen bezüglich Fahrzeug und Servicestelle", "höchste Abgasnorm Tier 4i", "Reaktionszeit bei Notfällen") in den Ausschrei- bungsunterlagen nicht publiziert worden seien und nicht nachgeschoben werden könnten. Dies verletze den Grundsatz eines fairen, wettbewerbs- und diskriminierungsfreien Submissionsverfahrens. b) Das Verwaltungsgericht hat sich bereits in einem Urteil über die Zulässig- keit von solchen Unterkriterien geäussert (vgl. Urteil des Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden [VGU] U 15 33 vom 16. Juni 2015 E.4b). Die Vergabebehörde darf in der Angebotsauswertung Unterkriterien zur Anwendung bringen, solange diese sachlicher Natur sind und sich da- durch die Gewichtung nicht im Grundsatz verschiebt. Unter- und Teilkrite- rien sind als ein methodisches Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten Angebote grundsätzlich zulässig und müssen vorher weder bekannt ge- geben noch in ihrer Bedeutung aufgelistet werden (VGU U 13 68 E.4d mit Hinweis auf VGU U 00 129 E.4b). Die einzelnen Kriterien müssen sich

- 8 - aber einem in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskri- terium zuordnen lassen; es dürfen also nicht nachträglich neue Zu- schlagskriterien geschaffen werden, sondern die Vergabebehörde ist vielmehr an ihre bekannt gegebenen Kriterien gebunden (VGU U 13 68 E.4d). Unterkriterien können also durchaus eingeführt werden, solange sie in einem sachlichen Zusammenhang mit dem in der Ausschreibung kommunizierten Zuschlagskriterium stehen. Zudem müssen die Unterkri- terien innerhalb der Gewichtung des Zuschlagskriteriums bleiben, dürfen also nicht zu einer Verzerrung der Punktvergabe führen. Diese Voraus- setzungen sind vorliegend gegeben, sodass grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden ist, dass das Hauptkriterium (Übereinstimmung der Offerte mit Anforderungen/Vorstellungen der Vergabebehörde) je zu einem Vier- tel aus den aufgezählten Bewertungskriterien ("Eingliederung in die Fahr- zeugflotte der Loipenregion. Langfristig gemeinsame Präparation", "Erfah- rungen und Rückmeldungen bezüglich Fahrzeug und Servicestelle", "höchste Abgasnorm Tier 4i", "Reaktionszeit bei Notfällen, Strecke zur Servicestelle, offizielle Markenvertretung") besteht.

5. a) Bezüglich Bewertung und Punkteverteilung scheint es, dass die Be- schwerdeführerin das Bewertungsraster der Vergabebehörde nicht richtig verstanden hat. Sie bringt vor, dass die Bewertung und Punkteverteilung willkürlich sei und auf reinen Annahmen beruhten. Die Hinweise "nicht er- füllt", "erfüllt", bzw. "gut", "schlecht" gehören aber zum Raster selber und sind – entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin – nicht von der Beschwerdegegnerin zur Bewertung des Fahrzeugs hineingeschrieben worden. Von dieser wurden lediglich die Zahlen (0.5 und 1) sowie die grau hinterlegte Hinweise eingefügt. Die Unterkriterien wurden mit maxi- mal einem Punkt bewertet. Wird in einem Unterkriterium der ganze Punkt vergeben, führt dies bei einer Gewichtung von 12,5 % zu 12,5 Prozent- punkten. Bei der Vergabe von 0,5 Punkten gibt es, entsprechend diesem

- 9 - Schema, 6,25 Prozentpunkte. Die Beschwerde erweist sich somit in die- sem Punkt als unbegründet. b) Beim Unterkriterium "Erfahrungen und Rückmeldungen bezüglich Fahr- zeug und Servicestelle" wurden alle Fahrzeuge mit der maximalen Punk- tezahl bewertet. Somit erhielten alle 12,5 Prozentpunkte. Vor diesem Hin- tergrund erweist sich die Argumentation der Beschwerdeführerin als nicht gerechtfertigt und basiert lediglich auf Nichtverständnis der Bewertungs- matrix. Im Weiteren argumentiert die Beschwerdeführerin auch bei der Unterkategorie "Höchste Abgasnorm TIER 4i" an der Sache vorbei. Während die Zuschlagsempfängerin nur eine Bewertung von 0,5 und so- mit 6,25 Prozentpunkten erhalten hat, hat die Beschwerdeführerin für ihre beiden Angebote die maximale Bewertung und somit 12,5 Prozentpunkte erhalten. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass ihre Fahr- zeuge eine höhere Abgasnorm erfüllen als diejenigen der Zuschlagsemp- fängerin. 6. Was schliesslich das Unterkriterium "Reaktionszeit bei Notfällen, Strecke zur Servicestelle, offizielle Markenvertretung" betrifft, hat die Beschwer- degegnerin das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit dem Punktema- ximum bewertet, was zu einer Vergabe von 12,5 Prozentpunkten führte, hingegen die Angebote der Beschwerdeführerin nur mit 0,5 bzw. 6,25 Prozentpunkten. Die Beschwerdegegnerin begründet dies damit, dass sich gemäss Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte ledig- lich in Y._____ eine Servicestelle befinde. Diese befinde sich in einer Di- stanz von über 30 Minuten Fahrzeit, weshalb nur 0,5 Punkte vergeben worden seien. Die Zuschlagsempfängerin verfüge dagegen über eine Servicestelle in Z._____, was einer Fahrzeit von weniger als 30 Minuten entspreche und somit das Punktemaximum rechtfertige. Dem hält die Be- schwerdeführerin entgegen, dass sie eine Servicestelle sowohl in Z._____ als auch in Y._____ habe und zudem ein Mechaniker vor Ort sei,

- 10 - was eine jederzeitige Intervention vor Ort ermögliche. Entscheidend ist jedoch, dass in der Offerte der Beschwerdeführerin unter lit. F "Service und Reparaturwerkstatt" als vom Einsatzort Q._____ nächstgelegene Service- und Reparaturwerkstatt (Markenvertretung), welche auch über die erforderlichen Ersatzfahrzeuge verfügt, Y._____ angegeben ist. Dass die Beschwerdeführerin auch eine Servicestelle in Z._____ verfügt, hat sie in ihrer Eingabe vom 24. August 2015, und somit erst nach der Offer- töffnung, erwähnt. Der Beschwerdegegnerin kann somit kein Vorwurf ge- macht werden, wenn sie sich bei ihrer Bewertung auf die Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte stützt. 7. Beim Unterkriterium "Eingliederung in die Fahrzeugflotte der Loipenregi- on. Langfristig gemeinsame Präparation" erhält die Beschwerdeführerin nur 0,5 und somit 6,25 Prozentpunkte, während die Zuschlagsempfänge- rin 12,5 Prozentpunkte erhält. Die Beschwerdegegnerin wollte dem Um- stand Rechnung tragen, dass alle übrigen in der Loipenregion eingesetz- ten Fahrzeuge solche der Zuschlagsempfängerin sind, was bei der Be- schaffung eines weiteren Fahrzeugs zweifellos Vorteile mit sich bringt. Unklar ist, ob dieses Zulassungskriterium zulässig ist. Eindeutig unzuläs- sig wäre es, wenn die Vergabebehörde so bereits im Vorherein gewisse Fahrzeuge von der Bewertung ausschliesst und somit stets beim gleichen Anbieter ihre Fahrzeuge beziehen würde. Im vorliegenden Fall kann die Frage aber letztlich offen gelassen werden, denn am Endergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin bei diesem Unterkriterium die volle Punktezahl erhalten hätte.

8. a) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht eine Aufrechnung des Angebots der Beschwerdeführerin zur Berücksichtigung der Abschreibung, des kalkulatorischen Zinses sowie der Reparaturkosten vorgenommen hat. Der Zuschlagsentscheid ist nicht willkürlich erfolgt und erweist sich somit als rechtens.

- 11 - b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Unter praxis- gemässer Berücksichtigung der Angebotssumme der Beschwerdegegne- rin von rund Fr. 170'000.-- wird die Staatsgebühr auf Fr. 2'500.-- festge- legt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Auf- gaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtli- chen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine Par- teientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 2'776.-- gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]