U 2014 6

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 6

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Racioppi und Stecher, Bott als Aktuar ad hoc URTEIL vom 10. Februar 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Danuser, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Beschwerdegegnerin und Bürgergemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Beigeladene betreffend Beeinträchtigung öffentlicher Wander-, Landwirt- schafts- und Forstwirtschaftsweg

- 2 - 1. Am 14. November 2012 erfolgte die Publikation eines gerichtlichen Ver- bots im Sinne von Art. 258 Abs. 1 ZPO im Amtsblatt des Kantons Graubünden durch den Bezirksgerichtspräsidenten Y._____ auf Gesuch von A._____ hin. Mit dem gerichtlichen Verbot sollte jedes Begehen und Befahren des Wegs auf den Grundstücken Nr. 1524 und Nr. 1412 des Grundbuchs der Gemeinde X._____ für Unberechtigte gerichtlich verbo- ten werden, unter Androhung der Bestrafung mit einer Busse bis Fr. 2‘000.--. 2. Dagegen reichten die politische Gemeinde X._____ und die Bürgerge- meinde X._____ Einsprache ein. A._____ erhob zur Durchsetzung des Verbots keine Klage. Am 13. Juni 2013 ersuchte die politische Gemeinde X._____ um Ansetzung einer Schlichtungsverhandlung zwecks Feststel- lung der Tatsache, dass der über die betroffenen Parzellen Nr. 1524 und Nr. 1412 des Grundbuchs der Gemeinde X._____ führende Weg für Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke befahren und von jeder- mann zu Fuss begangen werden dürfe. Weiter sollte A._____ unter An- drohung von Art. 292 StGB dazu verpflichtet werden, jegliche Abschran- kungen auf dem über die betroffenen Parzellen führenden Weg zu entfer- nen und von solchen abzusehen und das Benützen des Wegs für alle dem Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke dienenden Fahrzeuge und für alle Fussgänger zuzulassen. Ausserdem sollte er die bereits er- richtete Verbotstafel abändern. Dies alles unter Strafandrohung im Wider- handlungsfall und unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge. 3. Am 12. September 2013 wurde der politischen Gemeinde X._____ auf deren Ersuchen die Klagebewilligung ausgestellt. In der Folge wurde die Klage aber nicht prosequiert. Stattdessen erliess die politische Gemeinde X._____ am 5. Dezember 2013 folgende Verfügung:

- 3 - „3.1. A._____ wird unter Androhung von Art. 292 StGB (Busse bei Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) verpflichtet, sämtliche Abschrankungen auf dem über die Parzellen Nrn. 1524 und 1412 führenden Weg aufzuheben und von sol- chen abzusehen, das Benützen des Weges für alle dem Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke dienenden Fahrzeuge und für alle Fussgänger zuzulassen. 3.2. A._____ wird unter Androhung von Art. 292 StGB (Busse bei Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) verpflichtet, die Verbotstafel wie folgt abzuändern: Das Zeichen Verbot für Fussgänger ist zu entfernen. Der Text ist wie folgt abzuändern: "Jedes Befahren des Weges auf den Grundstücken Nr. 1524 und Nr. 1412 des Grundbuches der Gemeinde X._____ ist ausser für Landwirtschafts- und Forstwirt- schaftszwecke gerichtlich verboten". 3.3. Den Anordnungen gemäss Ziffern 3.1 und 3.2 ist bis 31. Januar 2014 Folge zu leisten. Im Unterlassungsfall wird die Gemeinde die Massnahmen auf Kosten des Herrn A._____ treffen. 3.4. [Rechtsmittelbelehrung]. 3.5. [Mitteilung].“ Zur Begründung wurde vorgebracht, gemäss dem am 30. April 2013 in Rechtskraft erwachsenen Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde X._____ führe der öffentliche Landwirtschafts- und Forstweg sowie Wan- derweg über die Parzellen Nrn. 1524 und 1412. Ausserdem könne A._____ aus dem von ihm angerufenen kommunalen Gesetz über den Neu- und Ausbau der Verkehrsanlagen nichts zu seinen Gunsten ablei- ten. Im Übrigen sei ohnehin das spätere kommunale Baugesetz (BauG) einschlägig, welches in Art. 39 Abs. 2 vorsehe, dass die Anlagen für den Langsamverkehr jedermann zur freien Benützung offen stünden und dass sich die Benutzung der Wald- und Güterstrassen nach den Vorschriften der Wald- und Meliorationsgesetzgebung sowie der örtlichen Verkehrsre- gelung der Gemeinde richte.

- 4 - 4. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführer) am 21. Januar 2014 Be- schwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und bean- tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der strittige Weg sei privater Natur. Die blosse Aufnahme des Wegs als Land-und Forstwirt- schaftsweg und als Wanderweg in den Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde X._____ schaffe noch kein Durchfahrts- und Durchgangs- recht zu Gunsten der Öffentlichkeit an dem im Privateigentum stehenden Weg. Solches verletze die Eigentumsgarantie. Ausserdem sei unklar, was in Ziffer 3.1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung mit dem Begriff „Abschrankungen“ gemeint sei. Eine amtliche Verfügung habe – beson- ders wenn sie wie vorliegend unter Androhung von Straffolgen und Er- satzmassnahmen ergehe – das gebotene Verhalten klar zu umschreiben. Hinzu komme, dass eine Einsprache gegen ein gerichtliches Verbot ein- zig bewirke, dass dieses gegenüber dem Einsprecher unwirksam sei. Schliesslich erweise sich die Verpflichtung, das Benützen des Wegs für alle dem Landwirtschafts- und Fortwirtschaftszweck dienenden Fahrzeu- ge und für alle Fussgänger zuzulassen, als unnötig und unverhältnismäs- sig, da der Beschwerdeführer seit Erlass des gerichtlichen Verbots weder eine Strassensperre errichtet noch berechtigten Fahrzeugen und Fuss- gängern den Durchgang verhindert habe. 5. Am 31. Januar 2014 beantragten die politische Gemeinde X._____ (Be- schwerdegegnerin) und die Bürgergemeinde X._____ (Beigeladene) die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschie- benden Wirkung. Beim strittigen Weg handle es sich um einen öffentli- chen Weg. Dies ergebe sich schon aus einer Verfügung der Gemeinde X._____ vom 28. März 1995, gemäss welcher der im Strassenplan von X._____ als Land- und Forstwirtschaftsweg aufgeführte B._____-weg öf- fentlich sei und A._____ verpflichtet sei, die Wegbeanspruchung über

- 5 - sein privates Land gegenüber jedermann uneingeschränkt zu gewähren. Diese Verfügung sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden mit einzelrichterlicher Verfügung U 04 116 vom 9. November 2004 auf den damaligen Rekurs des Beschwer- deführers nicht eingetreten sei. Bei diesem Rekurs sei es darum gegan- gen, dass der Beschwerdeführer mit der öffentlichen Beanspruchung des B._____- bzw. C._____-wegs nicht einverstanden gewesen sei. Die Be- schwerdegegnerin und die Beigeladene hätten die Klage gegen das ge- richtliche Verbot einzig deshalb nicht prosequiert, weil der Weg mittels öf- fentlich-rechtlicher Verfügung schneller gewesen sei. Im Übrigen werde die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene gegen das gerichtliche Verbot Einsprache erhoben hätten, vom Beschwerdefüh- rer nicht bestritten. Was eine Abschrankung sei, ergebe sich aus dem Duden. 6. Mit Verfügungen vom 20. März 2014 gewährte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und lehnte das Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 7. In seiner Replik vom 31. März 2014 wandte der Beschwerdeführer ein, die Beschwerdegegnerin habe selber nicht an die Rechtswirkungen ihrer Verfügung vom 28. März 1995 geglaubt, habe sie sich doch im Jahr 1998 vergeblich um den Abschluss einer Dienstbarkeit bemüht. Die Verfügung aus dem Jahr 1995 leide zudem an verschiedenen gravierenden Mängeln und stelle einen ausserordentlich schweren Verstoss gegen die Eigen- tumsgarantie dar. Aus der in der Vernehmlassung erwähnten Abschrei- bungsverfügung des Verwaltungsgerichtspräsidenten U 04 116 vom

9. November 2004 gehe nicht hervor, ob es sich um einen Rekurs gehan- delt habe, zumal auch kein Anfechtungsobjekt beigelegen habe.

- 6 - 8. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene wiesen in ihrer Duplik vom

8. Mai 2014 auf den Umstand hin, dass das Stimmvolk von X._____ am

12. Juni 1988 einen Strassenplan beschlossen habe, welcher einen öf- fentlichen Land- und Forstwirtschaftsweg über die Parzellen Nrn. 1524 und 1412 des Beschwerdeführers enthalten habe. Dieser Strassenplan sei zudem von der Regierung am 21. Mai 1990 genehmigt worden. Der Beschwerdeführer sei deshalb verpflichtet, die strittige Wegbeanspru- chung zu gewähren. Diese Rechtslage habe auch zur Abschreibungsver- fügung im Verfahren U 04 116 geführt. Des Weiteren sei dem Erlass des Generellen Erschliessungsplans als Teil der Ortsplanung ein Orientie- rungs- und Auflageverfahren vorausgegangen mit der Möglichkeit, Anträ- ge zu stellen und Einsprache bzw. Beschwerde zu erheben. Diese Mitwir- kungsmöglichkeiten seien vom Beschwerdeführer allesamt nicht genutzt worden. Mit dem rechtskräftigen Generellen Erschliessungsplan bestehe eine verbindliche rechtliche Grundlage für die Benützung des fraglichen Wegs auf den Parzellen Nrn. 1524 und 1412 durch die Öffentlichkeit. Nach Art. 2 des kommunalen Gesetzes über den Neu- und Ausbau der Verkehrsanlagen vermittle der Strassenplan u.a. Angaben für land- und forstwirtschaftliche Wege sowie für Fuss-, Rad- und Reitwege. Gemäss Art. 39 Abs. 1 BauG bestimme der Generelle Erschliessungsplan u.a. die Anlagen für den Langsamverkehr wie Fuss- und Wanderwege sowie Land- und Forstwirtschaftswege. Art. 39 Abs. 2 BauG sehe vor, dass die Anlagen für den Langsamverkehr jedermann zur freien Benützung offen stünden und dass sich die die Benutzung der Wald- und Güterstrassen nach den Vorschriften der Wald- und Meliorationsgesetzgebung sowie der örtlichen Verkehrsregelung der Gemeinde richte. Die angefochtene Ver- fügung entspreche den Planungsgrundlagen und der Baugesetzgebung, weshalb der Beschwerdeführer verpflichtet sei, die strittigen Nutzungen zuzulassen.

- 7 - Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die ange- fochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er- wägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften und von selbstständigen Anstalten des kantonalen Rechts, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die vorliegend angefochtene Verfügung der Gemeinde X._____ vom 5. Dezember 2013 ist weder end- gültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden, wes- halb sie ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Zudem ist der Be- schwerdeführer als Adressat dieser Verfügung gemäss Art. 50 VRG zu deren Anfechtung legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde einzutreten ist.

2. a) Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist von entscheidender Bedeutung, welche Rechtswirkung der Einzeichnung des Land- und Forstwirtschaftswegs sowie des Fuss- und Wanderwegs in den Plänen zukommt. b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers würden ein Strassen- und Ge- nereller Erschliessungsplan nur in groben Zügen die Anlagen der Grund- und Groberschliessung festlegen und daher noch der Konkretisierung be- dürfe. Diese Konkretisierung müsse gemeinsam mit den betroffenen Grundeigentümern und in Abwägung der schutzwürdigen öffentlichen und

- 8 - privaten Interessen erfolgen, worum sich die Gemeinde im Jahr 1998 ver- geblich bemüht habe. Jedenfalls machten die Pläne allein eine private Strasse noch nicht zu einer öffentlichen Strasse. Dem halten die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene entgegen, dass sich ihre Rechtsauffassung auf den von der Regierung am 21. Mai 1990 genehmigten Strassenplan vom 12. Juni 1988 sowie auf den Gene- rellen Erschliessungsplan als Teil der Ortsplanung abstütze. Letzterem sei ordnungsgemäss ein Orientierungs- und Auflageverfahren vorausge- gangen. c) Dem Beschwerdeführer ist zunächst insofern Recht zu geben, als sich seine Argumentation auf den Strassenplan vom 12. Juni 1988 bezieht, welcher von der Regierung am 21. Mai 1990 genehmigt worden ist. So- weit in diesem Plan unter altem Recht der strittige Weg als Land- und Forstwirtschaftsweg bezeichnet wurde, so erfolgte dadurch lediglich eine mittelbare Eigentumsbeschränkung und die von der Gemeinde bean- spruchten Rechte hätten erst noch erworben werden müssen, sei es ein- vernehmlich im Rahmen einer Vereinbarung oder auf dem Enteignungs- weg (PVG 2000 Nr. 50). Fraglich ist nun, ob sich seither die Rechtslage entscheidend verändert hat. Mit dem aktuellen, vom Stimmvolk der Gemeinde X._____ am

27. November 2011 angenommenen Generellen Erschliessungsplan, der von der Regierung am 6. November 2012 genehmigt und am 30. April 2013 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, hat sich die Gemeinde nicht mit einer generellen Festlegung der Wege begnügt, sondern gleich- zeitig im BauG die besonderen Rechtswirkungen der Pläne bestimmt. So ist Art. 39 BauG zu entnehmen, dass Land- und Forstwirtschaftswege ge- nauso wie auch Fuss- und Wanderwege zu den Anlagen für den Lang- samverkehr zählen (Abs. 1). Diese Anlagen stehen jedermann zur freien

- 9 - Benützung offen (Abs. 2). Zudem hält die Bestimmung in Abs. 3 fest, dass der Generelle Erschliessungsplan jene geplanten Strassen und Wege be- zeichnet, für die das Enteignungsrecht mit der Genehmigung des Plans erteilt wird. Diese kommunalen Bestimmungen sind im Lichte folgender Formulierun- gen des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) und des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden (EntG; BR 803.100) als höherrangiges kantonales Recht zu verstehen bzw. aus- zulegen: Art. 97 KRG Formelle Enteignung 1 Mit der Genehmigung der Grundordnung ist der Gemeinde das Enteignungsrecht erteilt für die darin festgesetzten 1. Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen; 2. Flächen oder Flächenanteile in anderen Bauzonen für öffentliche oder öffentlichen Interessen dienende Bauten und Anlagen; 3. projektierten und für die Enteignung vorgesehenen Strassen und Wege. 2 Das Enteignungsrecht erstreckt sich auf dingliche und obligatorische Rechte sowie Nachbarrechte, die zur Ausführung der geplanten Bauten und Anlagen benötigt werden oder diesen entgegenstehen. 3 Will die Gemeinde oder eine von ihr ermächtigte Trägerschaft das Enteignungsrecht ausüben, teilt sie dies den betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern unter Bekanntgabe der beanspruchten Rechte und der angebotenen Entschädigung schriftlich mit. In gleicher Weise können auch die Betroffenen durch schriftliche Bekannt- gabe ihres Angebotes von der Gemeinde die Ausübung des Enteignungsrechtes verlan- gen. 4 Können sich die Parteien über die Höhe der Entschädigung nicht einigen, kann jede Partei bei der zuständigen Enteignungskommission die Durchführung des Schätzungs- verfahrens verlangen. Im Übrigen gelten die Bestimmungen der kantonalen Enteig- nungsgesetzgebung.

- 10 - Art. 9 EntG Grundsatz, Zuständigkeit für Festsetzung und Arten 1 Die Enteignung darf nur gegen volle Entschädigung erfolgen. Die Entschädigung ist in der Regel in Geld zu leisten. Mit Zustimmung des Enteigneten kann anstelle der Geld- leistung ganz oder teilweise eine Sachleistung treten. 2 Trifft die Enteignung einen dinglich Berechtigten, der zur Berufsausübung auf das zu enteignende Grundstück unbedingt angewiesen ist, so soll nach Möglichkeit Realersatz geleistet werden. Art. 26 EntG Wirkung der Zahlung 1 Durch die Zahlung der Entschädigung erwirbt der Enteigner das Eigentum an dem enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungsweg eingeräumte Recht an ei- nem Grundstück. 2 Die gleiche Wirkung hat die Zahlung einer Entschädigung, die nach Einleitung des Enteignungsverfahrens durch Parteivereinbarung festgesetzt worden ist. 3 Mangels anderer Vereinbarung der Parteien erlöschen die auf dem enteigneten Eigen- tum lastenden beschränkten dinglichen Rechte und im Grundbuch vorgemerkten persön- lichen Rechte, auch wenn sie trotz ergangener Aufforderung schuldhafterweise nicht an- gemeldet und von der Enteignungskommission nicht geschätzt worden sind. Daraus erhellt, dass das kantonale Recht in Bezug auf das korrekte Vor- gehen im vorliegenden Fall genaue Vorgaben statuiert. Anders als die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene argumentieren, gelten diese Rechte nicht bereits mit der Genehmigung bzw. Rechtskraft des betref- fenden Generellen Erschliessungsplans als eingeräumt. Vielmehr muss die Gemeinde die für die Benützung durch die Öffentlichkeit erforderlichen Rechte aktiv und in einem separaten Schritt erwerben, d.h. entweder ein- vernehmlich oder via formelle Enteignung (Art. 97 Abs. 3 KRG). Dabei lässt die Genehmigung bzw. die Rechtskraft des Generellen Erschlies- sungsplans nur – aber immerhin – den Rechtstitel für den Rechtserwerb, nämlich durch Enteignung entstehen. Der konkrete Erwerb der hier stritti- gen Durchgangs- und Durchfahrtsrechte auf dem Enteignungsweg erfolgt sodann erst durch die Zahlung der Entschädigung (Art. 26 Abs. 1 EntG).

- 11 - Allenfalls kann die Gemeinde gemäss Art. 28 EntG beantragen, vorzeitig in den Besitz eingewiesen zu werden. Das oben erwähnte Prozedere steht auch im Einklang mit der Bundesge- setzgebung über Fuss- und Wanderwege. Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704) sorgen die Kantone dafür, dass bestehende und vorgesehene Fuss- und Wander- wegnetze in Plänen festgehalten werden (lit. a) und die Pläne periodisch überprüft und nötigenfalls angepasst werden (lit. b). Weiter legen sie die Rechtswirkungen der Pläne fest und ordnen das Verfahren für deren Er- lass und Änderung (Abs. 2). Der Bundesgesetzgeber bestimmt denn auch die minimalen Anforderungen bezüglich dieser Rechtswirkungen und ver- langt in Art. 5 der dazugehörigen Verordnung über Fuss- und Wanderwe- ge (FWV; SR 704.1) ausdrücklich, dass die Kantone die freie Begehbar- keit der in den Plänen enthaltenen Fuss- und Wanderwegnetze rechtlich abzusichern haben. Dieser Anweisung trägt das kantonale Recht Rech- nung. Das kommunale Recht (Art. 39 BauG) ist so auszulegen bzw. an- zuwenden, dass es mit der kantonalen Regelung in Einklang steht. d) Dies bedeutet, dass die strittige Verfügung der Gemeinde voreilig erfolgte. Ohne Einigung über die Entschädigung bzw. Durchführung des entspre- chenden Verfahrens kann die Gemeinde trotz unangefochtenem und rechtskräftigem Generellen Erschliessungsplan nicht unmittelbar über die beanspruchten Durchgangs- und Durchfahrtsrechte verfügen. Die Be- schwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzu- heben. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die mit Verfügung des Instrukti- onsrichters U 14 6b vom 20. März 2014 gewährte unentgeltliche Rechts- pflege gegenstandslos geworden. Gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG gehen

- 12 - die Gerichtskosten zulasten der Beschwerdegegnerin, welche überdies verpflichtet wird, dem obsiegenden Beschwerdeführer die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Mit Honorarnote vom 21. Mai 2014 macht der beschwerdeführeri- sche Anwalt einen Aufwand von 26,833 Stunden geltend. Bei dem für den Fall der unentgeltlichen Rechtspflege eingesetzten Stundenansatz von Fr. 180.-- beläuft sich die Honorarnote auf insgesamt Fr. 5'340.10 (inkl. Spesen in der Höhe von Fr. 510.10). Angesichts der Tatsache, dass der vorliegende Fall wenig komplex erscheint, übersteigt der geltend gemach- te Zeitaufwand den notwendigen Aufwand, weshalb er auf 20 Stunden gekürzt wird. Bei einem Stundenansatz von Fr. 240.-- und den ausgewie- senen Spesen im Umfang von Fr. 510.10 und unter Berücksichtigung, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht der Mehrwertsteu- erpflicht untersteht, resultiert somit ein Honorar von Fr. 5‘310.10. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 2'266.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

- 13 - 3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ eine Parteientschädigung von Fr. 5‘310.10 zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]