U 2013 76

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 76

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross URTEIL vom 26. November 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Robert Martin Schwarz, Beschwerdegegnerin 1 und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Die Gemeinde B._____ schrieb am 15. August 2013 die Baumeisterarbei- ten im kantonalen Amtsblatt öffentlich aus für die Baumeisterarbeiten X._____. Die Ausschreibung erfolgte im Rahmen des offenen Verfahrens gemäss kantonalem Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300). 2. Der A._____ wurde vom Bezirksgericht mit Verfügung vom 2. August, mitgeteilt am 12. August 2013 Nachlassstundung gewährt bis zum 15. Oktober 2013. 3. Insgesamt gingen innerhalb der Eingabefrist bis am 28. August 2013 vier Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung am 29. August 2013 ergaben sich folgende Eingabesummen: 1.A._____, Fr. 455'781.00 2.C._____, Fr. 494'709.00 3.D._____, Fr. 519'488.20 4.E._____, Fr. 540'755.50 Unter Berücksichtigung der folgenden Zuschlagskriterien

- Preis/Preiswahrheit/Mehrkostenrisiko 60%

- Qualifiziertes Fachpersonal, Kapazitätsnachweis und Termineinhaltung 30%

- Detailliertes Bauprogramm 10% erteilte die Gemeinde mit Beschluss vom 20. September 2013 und Mittei- lung vom 23. September 2013 den Zuschlag der C._____ zum Preis von Fr. 494'709.00 (inkl. MWST). Die Offerte der A._____ wurde von der Ver- gabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass das der Of- ferteingabe beigelegte Firmenportrait eine Belegschaft von 25 Mann an- gebe, obschon in Wirklichkeit die Firma nur sechs Angestellte habe; diese wahrheitswidrige Angabe stelle einen Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. e SubG dar. Im Weiteren nahm die Vergabebehörde dennoch im Sinne einer Eventualbegründung eine Bewertung des Angebots der A._____ vor, welche zum Ergebnis führte, dass diese mit insgesamt 15 Punkten

- 3 - selbst ohne Ausschluss an zweiter Stelle hinter der C._____ mit 17 Punk- ten zu liegen gekommen wäre. 4. Gegen den Vergabeentscheid vom 20./23. September 2013 erhob die A._____ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag um dessen Aufhebung und Neuvergabe an sie selber, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuverga- be. Weiter wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung verlangt und Kostenfolge zu Lasten der Vergabebehörde. Die Vergabebehörde sowie die zweitplatzierte C._____ schlossen auf Abweisung der Beschwerde. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet; von Seiten der Zu- schlagsempfängerin ging noch eine Honorarnote ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Vergabeentscheid vom 20./23. September 2013, worin die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) die Baumeis- terarbeiten X._____ für Fr. 494‘709.-- (inkl. MWST) an die zweitrangierte C._____ (Beschwerdegegnerin 2) erteilte, während das preisgünstigste Offertenangebot der A._____ (Beschwerdeführerin) mit der Begründung „wahrheitswidrige Angaben gemacht“ gestützt auf Art. 22 lit. e SubG vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde. Strittig und zu klären ist vorliegend, ob dieser Ausschluss vom Submissionsverfahren zu Recht erfolgte oder ob die Beschwerdegegnerin 1 die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten stattdessen recte an die Beschwerdeführerin hätte erteilen müssen. 2. Bevor auf die hier hängige Beschwerde konkret eingegangen wird, sei an dieser Stelle noch vermerkt, dass die Beschwerdeführerin das streitberu- fene Gericht in diesem Jahr bereits verschiedentlich angerufen hat, wobei

- 4 - es damals um die Frage des Ausschlusses gemäss Art. 22 lit. k SubG (Pfändungsvollzug in den letzten 12 Monaten vor der Vergabe) ging. Die damaligen Beschwerden (U 13 24/27/28/30) wurden jeweils allesamt ab- gewiesen. Nachdem die letzte Pfändung am 22. August 2012 und die jet- zige Vergabe am 20. September 2013 erfolgt sind, besteht nunmehr kein Anwendungsfall (mehr) von Art. 22 lit. k SubG, weshalb auf die innerhalb der 10-tägigen Anfechtungsfrist nach Art. 26 Abs. 1 SubG korrekt einge- reichte Beschwerde eingetreten wird. 3. Die divergierenden Standpunkte und Argumentationen der involvierten Parteien lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen: a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Ausschluss nach Art. 22 lit. e SubG zu Unrecht erfolgt sei. Zwar werde im Firmenportrait die Beleg- schaft mit 25 Mann angegeben, was aber nicht gleichsam bedeute, dass diese ständig anwesend seien; vielmehr teile sich die Beschwerdeführerin mit einer anderen Firma, welche vorwiegend Akkordarbeiten ausführe. Bei solchen Arbeiten würden sich zeitweilig immer wieder Überkapa- zitäten ergeben, welche dann anderweitig eingesetzt werden könnten. Nehme die Beschwerdeführerin solche Leute in Anspruch, so würden sie von ihr angestellt und bezahlt. Die Vergabebehörde hätte es versäumt, bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Belegschaft von 25 Mann nachzufragen. Ausserdem verfüge sie in jedem Fall über genügend quali- fiziertes Personal, auch ohne Rückgriff auf die zusätzliche Mannschaft. Es liege deswegen keine falsche Auskunft vor. b) Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdegegnerin 1 liegt sehr wohl eine wahrheitswidrige Auskunft vor, wenn die Beschwerdeführerin im Fir- menportrait eine Belegschaft von 25 Mann angebe, obwohl in Wahrheit die Kapazität der Unternehmung nur ein Bruchteil davon betrage. Diese

- 5 - Diskrepanz sei von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe nun auch bestätigt worden. Auch wenn eine Verfügbarkeit von Personal einer ande- ren Firma tatsächlich bestehen würde, gehörten diese Arbeitskräfte eben nicht zur Beschwerdeführerin. Mit ihrer falschen Angabe habe sie ge- genüber der Beschwerdegegnerin 1 eine nicht vorhandene Kapazität und Grösse vorgetäuscht, weshalb sie in Anwendung von Art. 22 lit. e SubG auch zu Recht von der Vergabe der ausgeschriebenen Baumeisterarbei- ten ausgeschlossen worden sei. c) Die Beschwerdegegnerin 2 argumentierte gleich wie die Beschwerdegeg- nerin 1. Als zusätzliche Ausschlussgründe nannte sie aber noch Rückstände von Steuern und Abgaben der Beschwerdeführerin.

4. a) Laut Art. 22 lit. e SubG wird ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn die Anbieterin der Auftraggebe- rin falsche Auskünfte erteilt oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahr- heitsgetreu ausgefüllt hat (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öf- fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013 Rz 484- 485). Nach der geltenden Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berück- sichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich lan- gen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass ge- bende Ausgangslage geschaffen wird (statt vieler: Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 07 44 vom 6. Juli 2007 E.1; PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Diese Strenge fin-

- 6 - det ihre Grenzen am Verbot des überspitzten Formalismus (a.a.O. GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER RZ 446-448; Urteile des Bundesgerichts 2C_782 /2012 vom 10. Januar 2013 E.3.3 und 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E.2.4). b) Im konkreten Fall kann aber eindeutig nicht von einem überspitzten For- malismus die Rede sein, wenn die objektiv falsche Deklaration der Beleg- schaft von 25 Mann unter Art. 22 lit. e SubG subsumiert wird. Die Grösse einer Belegschaft lässt Rückschlüsse auf die Kapazität und das Ge- schäftsvolumen einer Unternehmung zu. Das Bild einer Unternehmung mit 25 Angestellten ist dabei ein völlig anderes als dasjenige einer Unter- nehmung mit sechs Angestellten. Wenn die Beschwerdeführerin zuge- standenermassen nicht von ihr angestellte Arbeitnehmer als eigene Be- legschaft ausgibt, so ist dies eine objektiv unrichtige und inhaltlich erheb- liche Falschaussage. Die Beschwerdeführerin hat es bei ihren Selbstan- gaben insbesondere verpasst, Transparenz über die wahren Verhältnisse zu schaffen. Nach Ansicht des Gerichts ist der erfolgte Wettbewerbsaus- schluss deshalb gestützt auf Art. 22 lit. e SubG rechtmässig und sachlich geboten (vgl. überdies: PVG 2008 Nr. 26; VGU 07 57 vom 21. September 2007 E.3a sowie VGU 07 50 und 07 49 jeweils vom 16. Juli 2007 E.2).

5. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 20./23. September 2013 er- weist sich infolgedessen als rechtens, was zur Abweisung der Beschwer- de vom 4. Oktober 2013 führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Diese hat die anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin 2 zudem aus- sergerichtlich gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG angemessen zu entschädigen,

- 7 - wobei auf die eingereichte Honorarnote des Anwalts der Beschwerde- gegnerin 2 vom 5. November 2013 verwiesen und diese in der Höhe von Fr. 2‘619.-- (inkl. 8% MWST) komplett übernommen werden kann. Der Beschwerdegegnerin 1 steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteien- tschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsieg- te. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 3‘200.-- gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ die C._____ mit insgesamt Fr. 2‘619.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]