U 2011 22

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 11 22A

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Trümpler URTEIL vom 3. Dezember 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, bestehend aus:

- B._____,

- C._____,

- D._____,

- E._____,

- F._____. vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Keller, Beschwerdeführerin gegen G._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin 1 und

- 2 - H._____,

- I._____,

- K._____,

- L._____, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submissionen

- 3 - 1. Die G._____ schrieb am 4. November 2010 die Ingenieurdienstleistungen für das Pumpspeicherkraftwerk „X._____“ − welche aus Gesamtplaner- leistungen für die Hauptanlagen bestanden − im offenen Vergabeverfah- ren gemäss GATT/WTO-Abkommen (GPA) aus. Neben verschiedenen Eignungskriterien wurden folgende Zuschlagskriterien in den Ausschrei- bungsunterlagen bestimmt: • Angebotspreis 40 % • Erfahrungen, Referenzen und Organisation 20 % des Anbieters (mit Unterkriterien) • Erfahrung, Referenzen und Verfügbarkeit der 20 % Schlüsselpersonen (mit Unterkriterien) • Qualität des Angebots (mit Unterkriterien) 20 % Insgesamt gingen vier gültige Offerten ein. Die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien ergab folgendes Ergebnis: 1. H._____ 67.6 Punkte 2. M._____ 66.6 Punkte 3. N._____ 66.0 Punkte 4. A._____ 66.0 Punkte Am 17. Februar 2011 erfolgte der Zuschlag an die H._____ (bestehend aus den Unternehmen K._____, I._____ und L._____). Am 14. Februar 2011 erhob die A._____ (bestehend aus den Unternehmen B._____, D._____, C._____, E._____ und F._____.) gegen den Vergabeentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des Vergabeentscheids, Ausschluss des Angebo- tes der H._____ aus dem Wettbewerb und Vergabe des Auftrages an die A._____. Insbesondere machte die A._____ geltend, dass die Firma I._____, welche Mitglied des Konsortiums H._____ sei, im Jahre 2003 in Zusammenhang mit dem P._____ Project der Bestechlichkeit schuldig gesprochen worden sei. Das Appellationsgericht von Y._____ habe die- sen Schuldspruch im Jahre 2004 bestätigt. Gestützt darauf sei diese Fir-

- 4 - ma in der Folge von der Weltbank bis zum 3. November 2013 von allen vor ihr finanzierten Projekten ausgeschlossen worden. Diese Firma müs- se daher gemäss Art. 22 lit. l SubG auch im vorliegenden Verfahren aus- geschlossen werden. Die I._____ hätte im Übrigen die Möglichkeit ge- habt, diese Sperrfrist um vier Jahre zu verkürzen, wenn sie mit der Welt- bank kooperiert hätte. Das habe sie aber nicht getan. Das Management der Firma sei zudem auch in andere strafrechtliche Fälle involviert. Die G._____ sowie das Konsortium H._____ hielten dagegen, dass ein Aus- schluss der H._____ wegen der Verurteilung der I._____ wegen Korrupti- on nicht gerechtfertigt sei. Es treffe zwar zu, dass diese Firma wegen Be- stechungshandlungen in den 1990-er Jahren verurteilt und anschliessend auf die Blacklist der Weltbank und der Europäischen Bank für Wiederauf- bau und Entwicklung gesetzt worden sei. Für das vorliegende Verfahren hätten diese Listen aber keine Bedeutung. Inzwischen sei die Firma von der Blacklist der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung auch gestrichen worden und bei der Weltbank werde diese Streichung in absehbarer Zeit erfolgen. Art. 22 Abs. 1 lit. l SubG sehe zwar den Aus- schluss von Anbietern vor, die in Zusammenhang mit der Erfüllung ande- rer Aufträge strafrechtlich verurteilt worden seien. Vorliegend gehe es aber um Verurteilungen im Ausland, welche Handlungen in den 1990er Jahren beträfen. Zu beachten sei ausserdem, dass die Bestechung aus- ländischer Amtsträger in der Schweiz erst seit dem 1. Juli 2006 (recte:

1. Mai 2000) strafbar sei. Bis zum Jahre 2001 sei die Bestechung auslän- discher Amtsträger in der Schweiz nicht nur toleriert, sondern explizit ak- zeptiert gewesen. Schmiergelder hätten steuerlich als Gewinnungskosten in Abzug gebracht werden können. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden folgte der Argumenta- tion der G._____ und dem Konsortium H._____, erachtete einen Aus- schluss der H._____ aus dem Vergabeverfahren aufgrund Verfehlungen der I._____ im Königreich Y._____ in den 1990er-Jahren als unverhält-

- 5 - nismässig und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Juni 2011 ab. Das Urteil wurde den Parteien am 16. August 2011 mitgeteilt. Am 17. Au- gust 2011 schloss die G._____ (bzw. eine von ihr in der Zwischenzeit ge- gründete 100%-Tochtergesellschaft) mit dem Konsortium H._____ den Gesamtplanervertrag ab. 2. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2011 erhob die unterlegene Offerentin A._____ subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 2D_49/2011 vom

25. September 2012, mitgeteilt am 5. Oktober 2012, gut und hob das an- gefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts auf. Das Bundesgericht hielt im Wesentlichen fest, dass sich das Verwaltungsgericht in seinem Ent- scheid vorschnell auf die Unverhältnismässigkeit eines Ausschlusses der H._____ vom Vergabeverfahren festgelegt habe. Insbesondere habe es eine Prüfung der näheren Umstände der damaligen Verurteilung der I._____ im Königreich Y._____ unterlassen und nichts unternommen, um den Stand von Strafanzeigen gegen zwei verantwortliche Mitarbeitende ebendieser Firma in Erfahrung zu bringen. Da sachdienliche Abklärungen unterlassen und dadurch die Unverhältnismässigkeit eines Ausschlusses der H._____ vorschnell bejaht worden sei, habe sich das Verwaltungsge- richt willkürlich verhalten. Aus prozessökonomischen Gründen behandelte das Bundesgericht dennoch auch die weiteren Rügen des beschwerde- führenden Konsortiums und kam dabei zum Schluss, dass diese unbe- gründet seien. Letztlich wies das Bundesgericht die Angelegenheit im Sinne seiner Erwägungen zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsge- richt zurück. 3. In der Folge reichte die G._____ (im Weiteren: Beschwerdegegnerin 1) dem Verwaltungsgericht das Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom

7. April 2004 sowie die Strafanzeige vom 30. April 2010 der Menschen-

- 6 - rechtsorganisation European Center For Constitutional And Human Rights (ECCHR) samt jeweiliger Zusammenfassung ein. Den Parteien wurde vom Instruktionsrichter am 8. November 2012 Frist angesetzt, sich zu diesen Dokumenten zu äussern und zwar vor dem Hintergrund der Erwägungen des Bundesgerichts. Einem Gesuch der A._____ (im Weite- ren: Beschwerdeführerin) betreffend Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wurde mit Verfügung vom 7. November 2012 nicht entsprochen. 4. Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2013 die Gutheissung der Beschwerde, die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni/16. August 2011 und die Erteilung des Zuschlages an Sie, eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Nachreichung folgender Belege aus den Händen der H._____ (im Weite- ren: Beschwerdegegnerin 2): das erstinstanzliche Urteil des Strafverfah- rens in Y._____ und die bisher zur Verfügung stehenden Untersuchungs- akten betreffend die Strafanzeige der Menschenrechtsorganisation EC- CHR gegen Mitarbeiter der I._____. Letztere Akten seien von der Staats- anwaltschaft Z._____ editionsweise zu verlangen, falls sie nicht von der Beschwerdegegnerin 2 ausgehändigt würden. Demgegenüber schliesst die Beschwerdegegnerin 1 mit ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne und die Beschwerdegegnerin 2 beantragt mit ihrer Stellungnahme vom

27. Dezember 2012 die Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, re- spektive den Stellungnahmen sowie im Rückweisungsentscheid des Bun- desgerichts wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 über den vorliegenden Fall entschieden und die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen hat, bleibt diesem noch die Frage zu klären, ob das dem Gericht nun vorlie- gende Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 mit rechtsstaatlichen Grundsätzen im Einklang steht, respektive ein Aus- schluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Be- schwerdegegnerin 1 in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht als verhält- nismässig angesehen werden könnte. Gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid darf nur noch über eine allfällige Rechtswidrigkeit des erteilten Zuschlags befunden werden, nicht aber mehr über den Zu- schlag selber (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom

25. September 2012 E.1.4.3). Einerseits ist das Verwaltungsgericht an diese rechtlichen Erwägungen bzw. Feststellungen des Bundesgerichtes gebunden. Andererseits ergibt sich die besagte Rechtsfolge für das Ver- waltungsgericht auch ohne weiteres aus dem anwendbaren Recht (Art. 29 Abs. 2 des kantonalen Submissionsgesetzes [SubG; BR 803.300]; vgl. ferner auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM; SR 943.02]). Demnach ist ein Direktzuschlag an die Beschwerde- führerin vorliegend infolge Vertragsabschluss vom 17. August 2011 nicht mehr möglich, weshalb auf deren Hauptbegehren nicht einzutreten ist. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht bereits am 7. November 2012 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung mit derselben Begründung abgewiesen.

2. a) Verfahrensrechtlich verlangt die Beschwerdeführerin die Edition des erst- instanzlichen Urteils des Strafverfahrens gegen die I._____ in Y._____ sowie die Edition der zur Verfügung stehenden Untersuchungskaten der

- 8 - Staatsanwaltschaft Z._____ betreffend die Strafanzeige der Menschen- rechtsorganisation ECCHR, welche Mitarbeiter der I._____ betreffen. b) Mit dem Einreichen des (zweitinstanzlichen) Urteils, Y._____ des Court of Appeal vom 7. April 2004 stehen dem Verwaltungsgericht genügend Un- terlagen zur Verfügung, um sich ein Bild über die damaligen Vorwürfe ge- gen die I._____ zu machen; dies insbesondere deshalb, weil das zweitin- stanzliche Gericht aufgrund von Berufung und Anschlussberufung sämtli- che zwölf Anklagepunkte neu überprüft und ausführlich dazu Stellung ge- nommen hat (vgl. insbesondere die Erwägungen zu den einzelnen Ankla- gepunkten im Urteil des Court of Appeal vom 7. April 2004 Rz. 52 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keinen spezifischen Grund vor, was das erstinstanzliche von Y._____ Urteil zu einem umfassenderen Einblick in den angeklagten Sachverhalt konkret beitragen könnte. Wenn das Bundesgericht rügt, dass das Verwaltungsgericht es unterliess die Straf- akten des Verfahrens in Y._____ beizuziehen, ist diesem Versäumnis mit der Edition des Urteils des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 Genüge getan. Was das Strafverfahren bzw. die Strafanzeige gegen (mindestens zwei) Mitarbeiter der I._____ in Deutschland betrifft, so wur- de diesbezüglich antragsgemäss bei der zuständigen Staatsanwaltschaft eine Auskunft über den Stand des Verfahrens eingeholt. Mit Schreiben vom 26. November 2013 bestätigte der zuständige leitende Oberstaats- anwalt der Staatsanwaltschaft Z._____, dass die betreffenden Ermittlun- gen noch andauern. Damit besteht keine Veranlassung in Zusammen- hang mit der Beurteilung des vorliegenden Falles weitere Strafakten ein- zufordern bzw. beizuziehen. Aufgrund der Unschuldsvermutung kann es schliesslich nur darauf ankommen, ob − und gegebenenfalls wie − ein Strafverfahren gegen die I._____ abgeschlossen wurde bzw. ob es zu rechtskräftigen Verurteilungen von Mitarbeitern der I._____ gekommen

- 9 - ist, welche für das hiesige Submissionsverfahren relevant sein könnten; gemäss eingeholter Auskunft ist dies aber nicht der Fall.

3. a) Wie bereits erwähnt, hat das Verwaltungsgericht zufolge des bundesge- richtlichen Rückweisungsentscheides nun die Frage zu klären, ob das Ur- teil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 mit rechtsstaatli- chen Grundsätzen im Einklang steht, respektive sich ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegne- rin 1 in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht als verhältnismässig er- weist. Das Bundesgericht verwirft in seinem Urteil u.a. das Argument der Beschwerdegegnerin 1 − und letztlich auch des Verwaltungsgerichts (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 11 22 vom 28. Juni 2011 E.3b) −, wonach die Bestechung ausländischer Amts- träger in der Schweiz bis im Jahr 2000 nicht verboten gewesen sei und deshalb ein entsprechendes Urteil aus Y._____ unbeachtlich sein müsse. Das Bundesgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die hierbei einschlägige Bestimmung von Art. 22 lit. l SubG einzig eine straf- rechtliche Verurteilung im Zusammenhang mit der Erfüllung von anderen Aufträgen voraussetzt und nicht auch, dass eine Tat in der Schweiz gleichfalls strafbar sein müsse (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.5.4). Es stelle sich auch gar nicht die Frage der Bestechung ausländischer Amtsträger; in Y._____ sei nämlich die Bestechung einheimischer Amtsträger bestraft worden, ein Straftatbestand also, der zur Zeit der Taten auch in der Schweiz unter Strafe gestanden habe (Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom

25. September 2012 E.5.5). Die Verurteilung der I._____ sei folglich nicht unbeachtlich, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Reflex- wirkung ausländischer Straftaten auf das schweizerische Recht diesem keineswegs fremd sei, so u.a. als Bestandteil des Vorlebens der Täter- schaft, was gemäss Art. 63 des alten Strafgesetzbuches (aStGB) vom

- 10 -

21. Dezember 1937 bei der Bemessung der Strafe und gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB beim Stellen der Prognose von Bedeutung gewesen sei. Auch neurechtlich sei bei der Strafzumessung gemäss Art. 47 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) ausländischen Schuldsprüchen und Vorstrafen Rechnung zu tragen, soweit sie mit den hiesigen Rechts- grundsätzen nicht kollidierten (Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.6 m.w.H.). Das Verwaltungsgericht habe zu prüfen, ob der Ausschluss der obsiegenden Bietergemeinschaft aus dem Vergabeverfahren, der sich bei grammatikalischer und teleologischer Aus- legung von Art. 22 lit. l SubG zwingend ergebe, vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (gemäss Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Bundes- verfassung der Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) standhalte. Als unver- hältnismässig könne sich ein Ausschluss darstellen, wenn er unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen (Zeitpunkt bzw. Zeitraum der Tatbegehung) und/oder sachlichen Komponente (Art der Straftat, Höhe des Strafmas- ses) nicht zu halten wäre. Da keine nähere Abklärung der Sachumstände betreffend Verurteilung der I._____ in Y._____ und der Strafanzeige ge- gen zwei verantwortliche Mitarbeitende derselben Firma erfolgt sei, habe sich das Verwaltungsgericht kein Bild über die Vorwürfe verschafft und entsprechend keine schlüssige Antwort zur Frage der Verhältnismässig- keit des Ausschlusses vom Vergabeverfahren gegeben (Urteil des Bun- desgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.5.7 f.). b) In ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2013 hält die Beschwerdeführerin fest, dass der Gesetzgeber in Art. 22 lit. I SubG bewusst keine zeitliche Beschränkung vorgesehen habe und deshalb eine solche aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips restriktiv gehandhabt werden müsse. Es dränge sich eine Parallele zum Strafregister auf – solange ein solcher Eintrag nicht gelöscht sei, komme Art. 22 lit. l SubG zum Zug. Das Urteil aus Y._____ vom März 2004 (recte 7. April 2004) würde in der Schweiz

- 11 - zehn Jahre im Strafregister eingetragen bleiben, d.h. bis März (recte: April) 2014. So habe auch die Weltbank die I._____ am 3. November 2006 für sieben Jahre auf ihre schwarze Liste gesetzt; die Möglichkeit, die Sperrfrist zu verkürzen, blieb zum Zeitpunkt der Vergabe (d.h. im Februar

2011) ungenutzt – erst am 11. August 2011 sei die I._____ von der Welt- bank von ihrer schwarzen Liste gestrichen worden. Auch die absolute Verfolgungsverjährung, welche im Fall von Bestechung 15 Jahre betrage, wäre frühestens am 10. April 2012 eingetreten, nachdem die letzte tatbe- standliche Zahlung am 10. April 1997 erfolgt sei. Auch nach den Normen des zum Tatzeitpunkt gültigen StGB wäre das Ergebnis nicht anders aus- gefallen, sah dieses zwar als Frist für die Verfolgungsverjährung (gemäss Art. 70 aStGB) zehn Jahre vor, welche aber durch bestimmte Prozess- handlungen unterbrochen worden wäre und neu zu laufen begonnen hät- te. In sachlicher Hinsicht betont die Beschwerdeführerin, dass dem Urteil von Y._____ eine systematische und Jahre lang ausgeübte Bestechungs- tätigkeit der I._____ zu entnehmen sei. Somit sei eine bewusste, absicht- liche und fortgesetzte Bestechungstätigkeit gegeben, wofür die I._____ letztinstanzlich in acht von zwölf Anklagepunkten schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von umgerechnet Fr. 1.8 Mio. verurteilt worden sei. Es liege auf der Hand, dass die sachliche Komponente zum Schluss führe, dass der Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 gerechtfertigt und zumutbar sei. Ausserdem seien die Vorwürfe in der Strafanzeige der Menschenrechtsorganisation ECCHR gegen zwei verantwortliche Mitar- beiter der Firma I._____ auch in der Schweiz strafbar. Zwar gelte hier die Unschuldsvermutung, doch hätte sich das Verwaltungsgericht gemäss dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ein Bild über diese Vorwürfe zu verschaffen. Jedenfalls beträfen die in der Strafanzeige um- schriebenen Sachverhalte die Jahre 2006, 2008 und 2009, mithin einen Zeitraum nach dem letztinstanzlichen Urteil in Y._____ betreffend Beste-

- 12 - chung, was den ungebrochenen Hang der I._____ zu Risiko und gesell- schaftsschädigendem Verhalten dokumentiere. c) Die Beschwerdegegnerin 2 macht demgegenüber in ihrer Stellungnahme geltend, dass die „I._____“ nicht identisch sei mit der in Y._____ verurteil- ten juristischen Person; die „O._____“ sei erst am 5. Dezember 2007 in „I._____“ umfirmiert worden. Am selben Tag sei auch die in Y._____ ver- urteilte „O._____“ in „Q._____“ umbenannt worden. Diese Umstrukturie- rung sei nach dem Kauf des Unternehmens durch die R._____ AG im Jahr 2007 erfolgt. Entsprechend trage die heutige „I._____“ keine Ver- antwortung für die Vorkommnisse in Y._____, welche 2004 zu einer Ver- urteilung wegen Bestechung geführt hätten, weshalb es an einer elemen- taren tatbestandlichen Voraussetzung für die Anwendung von Art. 22 lit. l SubG fehle. Es gehe nicht an, dass selbständige juristische Personen verantwortlich gemacht würden für ein Fehlverhalten der Muttergesell- schaft, welches sie weder verhindern noch beeinflussen konnten. Weiter erwägt die Beschwerdegegnerin 2, dass das Urteil aus Y._____ verschie- dene rechtsstaatliche Grundsätze verletze; insbesondere das Schuldprin- zip, welches als Grundsatz mit Verfassungsrang auch im Unternehmens- strafrecht gelte. Tatsächlich habe der Court of Appeal in Y._____ der Zu- ordnung der vorgeworfenen Handlungen kaum Beachtung geschenkt und insbesondere nicht unterschieden zwischen Handlungen von einzelnen Mitarbeitern der damaligen I._____ und der Unternehmung als solchen. So seien jegliche Handlungen von Mitarbeitern ohne weiteres der damali- gen I._____ zugeordnet worden, ohne jede Prüfung, ob die Unterneh- mung strafrechtlich für das Verhalten ihrer Mitarbeiter verantwortlich war oder nicht. Dies sei aus schweizerischer Sicht ordre-public-widrig und könne deshalb keine Grundlage sein für administrative Sanktionen. Fer- ner sei auch die Unschuldsvermutung verletzt worden, indem die vom Ge- richt in Y._____ bezeichnete Führungskraft der I._____ sich nicht auf das

- 13 - der Unternehmung zustehende Schweigerecht habe berufen können. Das Nichterscheinen der Führungskraft als Zeuge sei aufgrund der Mutmas- sung, dass die Unternehmung dessen Aussagen fürchte, als misslunge- ner Entlastungsbeweis gewertet worden. Damit verstosse das Urteil aber gegen die fundamentale Beweislastregel, wonach der Staat die Schuld der beschuldigten Person nachzuweisen habe und es nicht Sache der beschuldigten Person sei, deren Unschuld zu beweisen. Im Übrigen liege auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem der Court of Ap- peal zwar weitreichende Mängel im erstinstanzlichen Urteil betreffend Be- urteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen der Verteidigung festgestellt habe, diese Mängel aber nicht mittels Rückweisung von der unteren In- stanz beheben liess, sondern im Rechtsmittelverfahren eine neue, eigene Würdigung vornahm. Durch eine vollständige Würdigung des Sachverhal- tes erst in der Rechtsmittelinstanz sei aber der Rechtsweg der damals Beschuldigten in unzulässiger Weise verkürzt worden, was ebenfalls ge- gen elementare Grundsätze des schweizerischen Rechts bzw. des Rechtsempfindens verstosse. Schliesslich sei auch die Unabhängigkeit der Justiz in Y._____ mangelhaft und die hohe ausgefällte Geldstrafe eine politisch motivierte Sanktion, insbesondere im Vergleich zu früheren Ver- urteilungen in Y._____ für vergleichbare Taten. Sollte das Urteil aus Y._____ dennoch Wirkungen in der Schweiz entfalten, so wäre ein Aus- schluss der Beschwerdegegnerin 2 unverhältnismässig. So seien die Re- geln über den zwingenden Ausschluss von Bietern von Vergabestellen dann nicht anzuwenden, wenn ein Unternehmen nach einer Verurteilung erfolgreich Selbstreinigungsmassnahmen durchgeführt habe. Aus- schlussnormen müssten auf ihre Verhältnismässigkeit geprüft und dürften nicht unbesehen angewendet werden. Ziel der Gesetzgebung gemäss Art. 22 SubG sei es, Anbieter, die als unzuverlässig angesehen werden, vom Wettbewerb auszuschliessen, insbesondere aufgrund derer wirt- schaftlichen und finanziellen Verhältnisse. Beim Ausschlussgrund gemäss

- 14 - Art. 22 lit. l SubG gehe es um den Schutz öffentlicher Haushalte, woraus das Ziel folge, Korruption und andere kriminelle Verhaltensweisen im Wirtschaftsleben zu verhindern. Zusätzlich verbinde Art. 22 lit. l SubG die Absicht gesellschaftliche Werte bekannt zu machen und einen fairen Wettbewerb von Unternehmen um öffentliche Aufträge zu ermöglichen. Der Ausschluss von der Auftragsvergabe könne als einschneidende Rechtsfolge mithin als Abschreckung für andere Unternehmen dienen und diesen gleichzeitig einen Anreiz bieten, sich kein Fehlverhalten zu Schul- den kommen zu lassen. Eine durch erfolgreich angewandte Selbstreini- gungsmassnahmen geläuterte Unternehmung habe aber frühere unlaute- re Wettbewerbsvorteile ausgeglichen und sei sogar sensibilisierter als an- dere Unternehmungen. Durch erneute Teilnahme könne eine solche Un- ternehmung zu einem besseren Wettbewerb beitragen als bei einem permanenten Ausschluss; dies treffe sodann auf die Beschwerdegegne- rin 2 zu, weshalb im konkreten Fall ein Ausschluss weder geeignet noch erforderlich sei, um die Ziele von Art. 22 lit. l SubG zu erreichen. Diese Ziele könnten sogar besser erreicht werden, wenn die Selbstreinigung ei- nes Unternehmens als eine Einschränkung des Ausschlusstatbestandes betrachtet würde. Eine solche Einschränkung des Ausschlusstatbestan- des sei anerkannt und sei sowohl Bestandteil einer neuen EU- Vergaberichtlinie sowie des Beschaffungsrechts des Bundes (betreffend eine Teilrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen [BöB; SR 172.056.1]; Art. 26 VE-BöB). Insbesondere werde dort der betroffenen Anbieterin, die innerhalb von drei Jahren vor der Ver- gabe rechtskräftig verurteilt worden sei, Gelegenheit geboten, den Nach- weis zu erbringen, dass sie die erforderlichen Verbesserungsmassnah- men ergriffen habe. Mit Art. 26 VE-BöB solle das schweizerische Recht dem geltenden europäischen Recht angepasst werden. Die I._____ habe mit der Aufklärung des Sachverhaltes, der Wiedergutmachung des ent- standenen Schadens, personellen Konsequenzen und disziplinarischen

- 15 - Massnahmen sowie zahlreichen Compliance-Massnahmen eine effektive Selbstreinigung durchgeführt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die ur- sprüngliche schädigende Handlung und die letzte Zahlung bereits über 20 bzw. über 15 Jahre zurückliege; auch die Verurteilung liege inzwischen mehr als 8 Jahre zurück, was einen Ausschluss der Beschwerdegegne- rin 2 als unverhältnismässig erscheinen lasse. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das SubG in den Art. 31 ff. als Sanktionen − in Bezug auf Verletzungen arbeitsrechtlicher Bestimmungen und bei fal- scher Selbstdeklaration − einen Ausschluss einer fehlbaren Anbieterin von künftigen Beschaffungen für maximal 5 Jahre statuiere. Mit dem im Sanktionensystem zu berücksichtigenden Verhältnismässigkeitsprinzip sei es nicht vereinbar, wenn bei einem Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. l SubG auf eine Verurteilung abgestützt werde, welche deutlich mehr als fünf Jahre zurückliege. Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit sei schliesslich ebenfalls zu berücksichtigen, dass durch die Anwendung von Art. 22 lit. l SubG ebenso stark die Vergabestelle, d.h. die Beschwerde- gegnerin 1, sowie die beiden anderen Mitglieder Beschwerdegegnerin 2 betroffen wären. d) Die Beschwerdegegnerin 1 macht schliesslich geltend, dass hinsichtlich des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts der Hauptantrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Direktzuschlags hinfällig geworden sei. In Bezug auf die Strafanzeige des ECCHR gegen zwei Mitarbeiter der I._____ vom April 2010 sei entscheidend, dass hier die Unschuldsvermu- tung gelte und zwar bis zu einer allfälligen Verurteilung der Beschuldigten. In Bezug auf die Verurteilung in Y._____ betont die Beschwerdegegne- rin 1, dass die I._____ von der Weltbank am 3. November 2006 und im Februar 2007 von der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwick- lung (EBRD) mit einer Vergabesperre belegt worden sei. Jedoch sei die Massnahme von der EBRD mit Schreiben vom 5. Mai 2010 in Anerken-

- 16 - nung eines aufwendigen Selbstreinigungsprozesses der I._____ wieder aufgehoben worden. Ebenso sei die Vergabesperre der Weltbank been- det worden. Die Zulassung von Bewerbern trotz Vorliegen von Aus- schlussgründen sei also im europäischen und internationalen durch das Institut der Selbstreinigung zulässig und üblich; dabei hätten die betroffe- nen Bewerber eine ernsthafte und konsequente Selbstreinigung zu bele- gen. Einen solchen Selbstreinigungsprozess habe die I._____ im An- schluss an die Verurteilung in Y._____ initiiert und erfolgreich durchlau- fen. Bezüglich der Zielsetzung von Art. 22 lit. l SubG sei den Materialien wenig zu entnehmen, doch seien im deutschen und europäischen Verga- berecht strafrechtliche Verurteilungen unter dem Titel „Zuverlässigkeit des Bieters“ relevant. Dabei gehe es um den Schutz des Gemeinwesens vor unzuverlässigen Bietern, was sich auch mit dem (Zweck-)Artikel 1 Abs. 2 lit. c des SubG decke. Das primäre Ziel von Art. 22 lit. l SubG bestehe al- so darin, den Staat im konkreten Einzelfall vor einem Kontrahierungs- zwang mit einem unzuverlässigen Bieter zu schützen, allenfalls darüber hinausgehend präventiv korrupte Methoden zu verhindern. Ein Aus- schluss der Beschwerdegegnerin 2 erweise sich als gänzlich ungeeignet, um die mit Art. 22 lit. l SubG angestrebten Ziele zu erreichen, da dem Gemeinwesen ein Kontrahierungsverbot mit einem nachweislich zuver- lässigen Anbieter auferlegt würde. Auch aus der Sicht einer generellen Korruptionsprävention wäre ein Ausschluss nach erfolgtem Selbstreini- gungsprozess nicht sinnvoll, da die Anreize zur ernsthaften und nachhal- tigen Selbstreinigung fehlten. Ist eine Massnahme ungeeignet, könne sie auch sachlogisch nie die für eine Zielerreichung mildeste Massnahme sein. Schliesslich fehle es auch an der Zumutbarkeit der Massnahme, weil private und vor allem auch überwiegende öffentliche Interessen gegen den Eingriff sprächen, wobei das öffentliche Interesse an einem Verfah- rensausschluss relativiert werde durch das weite Zurückliegen des straf- baren Verhaltens, die im Vergleich zu anderen bekannten Korruptionsfäl-

- 17 - len eher geringe Bestechungssumme, und die Tatsache, dass die Beste- chung ausländische Amtsträger in der Schweiz erst seit Mai 2000 strafbar sei. Gegen einen Ausschluss würden weiter übergeordnete öffentliche In- teressen sprechen, nämlich der Zwang, das wirtschaftlich günstigste An- gebot eines geläuterten und zuverlässigen Vertragspartners abzulehnen und stattdessen ein wirtschaftlich weniger günstiges Angebot annehmen zu müssen. Sodann sei der Kreis hoch qualifizierter Anbieter im vorlie- gend relevanten Bereich sehr klein und jede Reduktion des Anbieterkrei- ses widerspreche dem definierten Ziel des SubG einen wirksamen Wett- bewerb zu fördern. Ferner stünden den öffentlichen Interessen existentiel- le private Interessen gegenüber, liege doch der Schwerpunkt der Tätigkeit der I._____ im Kraftwerksbau, der grossmehrheitlich den Submissionsre- geln von Staaten bzw. internationalen Organisationen unterliege; die I._____ habe folglich gewichtige und berechtigte Interessen daran, dass das bündnerische Recht – ebenso wie die Weltbank, die Europäische Kommission und die EBRD – den aufwendigen und erfolgreichen Selbst- reinigungsprozess honoriere und auf eine Anwendung von Art. 22 lit. l SubG verzichte.

4. a) Vorab gilt es festzuhalten, dass das von der Beschwerdegegnerin 1 ins Feld geführte formale Argument nicht verfängt, wonach nicht die (heutige) I._____, sondern ihre Muttergesellschaft, die Q._____, in Y._____ verur- teilt worden sei. Eine spätere formale Umstrukturierung und neue Firmie- rung eines Unternehmens kann keinen Einfluss auf die vorliegende Situa- tion haben – zu einfach wäre sonst eine Umgehung der Folgen eines sol- chen Urteils. Für eine Löschung von diversen schwarzen Listen führte die I._____ zudem auch nie dieses formalistische Argument an, sondern er- brachte (zu Recht) die geforderten Nachweise der Selbstreinigung für ei- ne Verkürzung der Sanktionen.

- 18 - b) Dem Verwaltungsgericht stellt sich nun die Frage, ob sich ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegeg- nerin 1 in Anwendung von Art. 22 lit. l SubG in zeitlicher und/oder sachli- cher Hinsicht als verhältnismässig erweist. Nach klassischem Verständnis verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV, dass eine staatliche Massnahme mit Blick auf deren Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar ist (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N.586 ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs- rechts, Band I, Bern 2012, N.1735 ff.). In der neueren Lehre wird betont, dass dieser Dreischritt die Komplexität der Verhältnismässigkeitsprüfung auf eine für Juristen praktikable Prüfformel reduziert, diese Formel jedoch bloss ein beschränktes Leistungsvermögen besitzt (vgl. MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit − Gedanken zu einem Zauberwürfel, Bern 2013, S. 27 f. und 31 ff.). Dem ist bei der nachfolgenden Prüfung der Verhält- nismässigkeit eines allfälligen Ausschlusses der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin 1 aufgrund einer An- wendung von Art. 22 Abs. l SubG Rechnung zu tragen. c) Zunächst gilt es − in einem ersten Schritt − den Zweck von Art. 22 lit. l SubG bzw. das mit dieser Norm verbundene Ziel zu bestimmen. Ebenfalls sind die weiteren „relevanten Verhältnisse“, welche einer Verhältnismäs- sigkeitsprüfung zugrunde liegen, zu ermitteln (vgl. dazu MÜLLER, a.a.O. S. 22 ff.). Vorliegend ist, wie die Beschwerdegegnerin 1 richtig in ihrer Stellungnahme erwähnt hat, bezüglich der Zielsetzung von Art. 22 lit. l SubG den Materialen wenig zu entnehmen. So wird zum Beispiel in der Botschaft zum Submissionsgesetz (vgl. Heft Nr. 8/2003-2004, S. 330) le- diglich gesagt, dass „unter den Ausschlussgrund gemäss lit. l […] auch (verwaltungs-)strafrechtliche Verurteilungen wegen Schwarzarbeit [fal- len]“. Mit Blick auf Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG, welcher einen wirtschaftlichen

- 19 - Einsatz von öffentlichen Mitteln verlangt, kann zumindest gesagt werden, dass der Gesetzgeber verhindern wollte, dass ein öffentlicher Auftragge- ber mit unzuverlässigen Anbietern zusammenarbeiten muss. Unweiger- lich kommt Art. 22 lit. l SubG damit auch ein gewisser generalpräventiver Charakter zu. Mit Blick auf die wenig ergiebigen Materialien, ist sodann zu sagen, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe in Art. 22 lit. l SubG bewusst auf eine zeitliche Beschränkung des Ausschlusses eines fehlbaren Anbieters von künftigen Vergabeverfahren verzichtet, keine Stütze findet. Gegen die Argumentation der Beschwer- deführerin spricht sodann auch, dass das kantonale Submissionsgesetz in anderem Zusammenhang (und an anderer Stelle) als Sanktionsmög- lichkeit den Ausschluss von Anbietern von künftigen Vergabeverfahren für eine maximale Dauer von fünf Jahren vorsieht (vgl. Art. 31 f. SubG). Was die weiteren vorliegend relevanten Verhältnisse betrifft, ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Verhältnismässigkeit eines Aus- schlusses eines Anbieters von künftigen Vergabeverfahren erhöhte An- forderungen zu gelten haben; dies aufgrund des freiheitsbeschränkenden Charakters dieser Massnahme (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 23). d) Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung die drei Elemente Eignung, Erforderlichkeit und Zumut- barkeit. Diese müssen kumulativ beachtet werden. Beim Kriterium der Eignung ist danach zu fragen, ob eine konkrete Massnahme zur Errei- chung des angestrebten Ziels tauglich ist. Ungeeignet erscheint eine Massnahme erst dann, wenn diese am Ziel geradezu vorbeischiesst bzw. sie keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet (WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N.1778). Mit der Frage nach der Eignung ei- ner Massnahme soll lediglich sichergestellt werden, dass eine zweckkon- forme Wirkung erzielt wird, mithin die Massnahme nicht gänzlich wir- kungslos oder im Ergebnis gar kontraproduktiv ist. Praxisgemäss genügt

- 20 - dabei eine Teileignung (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 29). Vorliegend sieht Art. 22 lit. l SubG den generellen Ausschluss eines Anbieters von weite- ren Vergabeverfahren vor, wenn im Zusammenhang mit der Erfüllung von anderen Aufträgen eine strafrechtlich Verurteilung erfolgt ist. Ein (generel- ler) Ausschluss von strafrechtlich verurteilten Anbietern, ist mithin nicht eine gänzlich wirkungslose oder im Ergebnis gar kontraproduktive Mass- nahme, um zu verhindern, dass die öffentliche Hand mit unzuverlässigen Anbietern zusammenarbeiten muss. Allerdings besteht die Gefahr, dass durch die rigide Rechtsfolge von Art. 22 lit. l SubG allenfalls der Kreis von möglichen Anbietern in einem spezialisierten Tätigkeitsfeld (zu) stark de- zimiert wird und Bemühungen von Unternehmen, die nachweislich einen Selbstreinigungsprozess erfolgreich durchlaufen haben, nicht honoriert werden bzw. in Bezug auf solche Unternehmen keinerlei Anreize geschaf- fen werden, dass aus gemachten Fehlern gelernt werden kann. Diese Folgen sind aus Sicht der Öffentlichkeit sicherlich unerwünscht, doch kann der Massnahme deshalb nicht generell die (Teil-)Eignung abgespro- chen werden. e) Anders sieht es allerdings bei der Beurteilung der Erforderlichkeit aus. Eine Massnahme darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen; sie hat im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., N.591 ff.). Ein ge- nereller Ausschluss einer Unternehmung, die in der Vergangenheit kor- rupte Geschäftsmethoden angewendet hat, ist nicht erforderlich, um das gewünschte Ziel der Massnahme zu erreichen, nämlich die öffentliche Hand vor einem Kontrahierungszwang mit zweifelhaften Unternehmungen zu schützen. Hier erweist sich die Rechtsfolge von Art. 22 lit. l SubG bei strikter Handhabung klarerweise als zu rigide, womit in sachlicher Hinsicht

- 21 - gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen wird. In diesem Zu- sammenhang führt die Beschwerdegegnerin 2 nachvollziehbar aus, dass eine betroffene Unternehmung, welche insbesondere erfolgreich einen Selbstreinigungsprozess durchlaufen hat, im Sinne einer milderen Mass- nahme wieder zu Ausschreibungen zugelassen werden sollte (vgl. deren Stellungnahme vom 27. Dezember 2012, S. 13 f.). Allerdings ist an dieser Stelle auch darauf hinzuweisen, dass die ebenfalls von der Beschwerde- gegnerin 2 in ihrer Stellungnahme geltend gemachte Aufnahme der Ein- schränkung des Ausschlusstatbestandes in das öffentliche Beschaffungs- recht des Bundes (Teilrevision Böb; Art. 26 VE-Böb) bis anhin nicht erfolgt ist und vermutlich auch in Zukunft nicht erfolgen wird, da auf die schweiz- weite Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts mit Rücksicht auf die Kantone verzichtet werden soll (vgl. dazu RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht,

2. Aufl., Basel 2011, § 19 N.114). f) Ebenfalls ist die Zumutbarkeit der Massnahme (d.h. die Verhältnismässig- keit im engeren Sinn) vorliegend zu verneinen. Eine Massnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem ange- strebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten be- wirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, wel- che im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der Betrof- fenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar (HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., N.614). Dass an Teilnahmen der I._____ bzw. der Beschwerde- gegnerin 2 an künftigen Ausschreibungen ein öffentliches Interesse be- stehen kann, erscheint vor dem Hintergrund, dass der Kreis hoch qualifi- zierter Anbieter im Bereich Planung und Realisierung von Grossprojekten

- 22 - im Kraftwerksbau sehr klein ist, einleuchtend. Mit einer zeitlich uneinge- schränkten Eliminierung von nachweislich qualifizierten Anbietern würde der Wettbewerb im Kanton Graubünden spürbar und zum Nachteil der öf- fentlichen Hand reduziert. An sich würden nicht einmal die Beschwerde- führer so weit gehen wollen und einen dauerhaften Ausschluss verlangen, doch argumentieren sie mit den Fristen des Strafregistereintrages bzw. der Verjährung. Kommen aber im europäischen und im internationalen Kontext viel kürzere Rehabilitierungsfristen bei Korruptionsvorfällen zur Anwendung – immer vorausgesetzt, die betroffene Unternehmung ist lern- fähig und durchläuft erfolgreich einen Selbstreinigungsprozess –, so ist nicht ersichtlich, weshalb für die Teilnahme an Vergabeverfahren im Kan- ton Graubünden wesentlich längere Fristen gelten sollten. Die vormals geplante BöB-Revision sah mit einem neuen Art. 26 vor, dass Unterneh- mungen an Vergabeverfahren teilnehmen dürfen, wenn diese zwar während des Beschaffungsverfahrens oder in den drei Jahren vor Beginn dieses Verfahrens rechtskräftig wegen Bestechungsdelikten verurteilt worden sind, gleichzeitig aber nachweisen können, dass sie zwischenzeit- lich den rechtskonformen Zustand wieder erstellt haben und sie alle erfor- derlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen haben, um einen sol- chen Verstoss künftig zu vermeiden. Zwar wurde nun auf die schweizwei- te Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts mit Rücksicht auf die Kantone verzichtet (vgl. schon oben E.4e in fine), doch darf daraus trotz- dem abgeleitet werden, dass der Bund gewillt war, einer Teilnahme an ei- nem Vergabeverfahren voraussetzungslos zuzustimmen, wenn eine Ver- urteilung wegen Bestechungsdelikten mehr als drei Jahre vor Beginn des Vergabeverfahrens zurückgelegen hat. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Analogie zu strafrechtlichen Verjährungsfristen bzw. zu Fristen des Strafregistereintrages nicht statthaft. Angesichts der Tathandlungen im Zeitraum von 1987 bis 1997 in Y._____ und der Verurteilung im Jahr 2004 durch ein Gericht in Y._____, erscheint ein Ausschluss aus dem

- 23 - Vergabeverfahren am 11. Februar 2011 (Zuschlag) oder auch am 4. No- vember 2010 (Ausschreibung bzw. Beginn des Vergabeverfahrens) auch als in zeitlicher Hinsicht unverhältnismässig. Hierzu bleibt anzufügen, dass das SubG für andere verpönte Handlungen − wie z.B. schwerwie- gende Widerhandlungen gegen die Arbeitsschutzbestimmungen und Ar- beitsbedingungen oder etwa wegen wahrheitswidrigen Angaben in der Selbstdeklaration − in Art. 31 f. SubG konkrete Massnahmen vorsieht; diese Massnahmen aber einerseits als sog. „Kann-Vorschriften“ ausge- staltet sind und von einer Verwarnung bis hin zum Ausschluss von der Teilnahme an künftigen Vergaben während maximal fünf Jahren reichen. Diese Bestimmungen können als Richtschnur für die Auslegung von Art. 22 lit. l SubG dienen und belegen, dass sich der Gesetzgeber durch- aus auch Überlegungen zur Verhältnismässigkeit von Sanktionen in zeitli- cher Hinsicht gemacht hat. g) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für einen dauerhaften Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 von künftigen Verfahren einzig der Wortlaut von Art. 22 lit. l SubG spricht, hingegen eine solche Handhabung von Art. 22 lit. l SubG das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Vorlie- gend erscheint sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht der Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als eine unverhältnismässige, ins- besondere als eine nicht notwendige und unzumutbare Massnahme. Das öffentliche Interesse an einem Verfahrensausschluss für korrupte Verhal- tensweisen, die im Zeitpunkt der Vergabe 14 Jahre zurückliegen, ist gering, allerhöchstens ist es unter dem Aspekt der Generalprävention von Rele- vanz. Umgekehrt sprechen gewichtige öffentliche Interessen gegen einen solchen Ausschluss (Nichtberücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes durch die Vergabebehörde, Nichthonorierung des Selbstreini- gungsprozesses entgegen internationalen Gepflogenheiten). Gegen einen

- 24 - Ausschluss sprechen schliesslich auch die erheblichen privaten Interessen der Beschwerdegegnerin 2 bzw. der I._____.

5. a) Schliesslich hat das Bundesgericht dem Verwaltungsgericht zu prüfen anheimgestellt, ob das Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 mit rechtsstaatlichen Grundsätzen im Einklang steht. Damit ist die Problematik der Anerkennung des betreffenden Urteils von Y._____ durch schweizerische Gerichte angesprochen. Es stellt sich dabei die Frage des Vorbehaltes des Ordre public; ein ausländisches Urteil wird dabei vom schweizerischen Richter mit Bezug auf das materielle Recht, die Strafwürdigkeit des Verhaltens, das Mass der verhängten Strafe und das Verfahren, in welchem die Verurteilung erfolgt ist, überprüft. Der Ord- re public ist verletzt, wenn ein ausländisches Urteil in unerträglicher Wei- se gegen das einheimische Rechtsgefühl verstösst und grundlegende Regeln der schweizerischen Rechtsordnung verletzt, wobei sich die Män- gel sowohl auf den materiellrechtlichen Inhalt wie auch auf das Verfahren beziehen können. In der zivilrechtlichen Praxis wird der Odre public wie folgt umschrieben: „Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechtsordnung schlicht unver- einbar ist“ (BGE 119 II 264 E.3b [betreffend die Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe]). Im Strafrecht gilt etwa als fundamentaler Widerspruch zur einheimischen Ordnung eine ausländische Verurteilung für ein Delikt bzw. ein Verhalten, welches in der Schweiz erlaubt ist; so- dann muss das Verfahren den rechtsstaatlichen Anforderungen genügen, insbesondere Art. 8 und 9 BV sowie Art. 6 EMRK. Dabei kann es nicht darum gehen, das ausländische Recht auf präzise Übereinstimmung mit der einheimischen Praxis zu prüfen, sondern es muss eine Missachtung fundamentaler Grundsätze vorliegen, damit die ausländische Entschei- dung ausser Acht gelassen werden kann, so etwa eine klare Verletzung

- 25 - des rechtlichen Gehörs, wenn der Beschuldigte zur Verhandlung nicht ordnungsgemäss vorgeladen und eine Urteilszustellung unterblieben war (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1998 E.3b [bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 1999], in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 99/2000 Nr. 10 m.w.H.). Im Zivilrecht wird bei der Urteilsanerkennung unterschieden zwischen dem formellen und dem materiellen Ordre public (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a und b des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]). Während der formelle Ordre public sich aus dem Gesetzestext ergibt (nicht gehörige Ladung bzw. Verweigerung des rechtlichen Gehörs), ist beim materiellen Ordre public die Bestimmung von Art. 27 Abs. 3 IPRG zu beachten, d.h. dass die Entscheidung in der Sache selbst nicht nachgeprüft werden darf. Es darf demnach nicht der ausländische Entscheid als solcher auf seine Richtigkeit geprüft werden, sondern nur das Ergebnis, also die Folgen seiner Anerkennung bzw. Vollstreckung in der Schweiz. Dieses darf den Grundsätzen der schweizerischen Rechts- ordnung nicht diametral entgegenstehen. Der Katalog dieser Grundsätze ist allerdings klein – es gehören dazu etwa das Prinzip der Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (vgl. da- zu etwa BGE 138 III 322 E.4.1 m.w.H.). Weiter ist der Vorbehalt des Ord- re public als Ausnahme zu betrachten und auch als solche zu behandeln, also restriktiv auszulegen (BGE 116 II 625 E.4a). b) Vorliegend wurden von der Beschwerdegegnerin 2 sowohl schwerwie- gende formelle wie auch materielle Mängel des Verfahrens von Y._____ bzw. des Urteils des Court of Appeal in Y._____ geltend gemacht. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend offen bleiben, da die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Verhältnismässigkeitsprüfung

- 26 - gezeigt hat, dass ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Verga- beverfahren der Beschwerdegegnerin 1 aufgrund der Bestimmung von Art. 22 lit. l SubG vor der Verfassung nicht standhalten kann (vgl. dazu E.4d ff.). 6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vom Gericht vor- genommene Verhältnismässigkeitsprüfung in Bezug auf die Anwendung von Art. 22 lit. l SubG ergeben hat, dass der Auftragsvergabe der Be- schwerdegegnerin 1 an die Beschwerdegegnerin 2 keine Rechtsverlet- zung zugrunde liegt. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Was die Kosten des Verfahrens anbelangt, so wurde im Urteil vom 28. Juni/16. August 2011 der Beschwerdeführerin ei- ne Staatsgebühr von Fr. 20‘000.-- auferlegt. Dies entspricht der Höchst- grenze gemäss Art. 75 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100). Bei besonders grossem Aufwand erhöht sich der Gebührenrahmen auf Fr. 100‘000.--. Vorliegend rechtfertigt es sich − da das Verwaltungsgericht aufgrund eines Rückweisungsentscheids des Bundesgericht erneut tätig werden musste − die Kosten nicht anders als im ersten Urteil festzulegen; eine Staatsgebühr von Fr. 20‘000.-- zulasten der unterlegenen Beschwerdeführerin (vgl. 73 Abs. 1 VRG) erscheint vor- liegend der Sache angemessen. Was die aussergerichtlichen Entschädi- gungen betrifft, so sind diese vorliegend nicht geschuldet, insofern die Beschwerdegegnerin 1 im Sinne von Art. 78 Abs. 2 VRG in ihrem amtli- chen Wirkungskreis obsiegt und die Beschwerdegegnerin 2 ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne Rechtsvertreter) selbst vertreten hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

- 27 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 20‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 561.-- zusammen Fr. 20‘561.-- gehen solidarisch zulasten der B._____, der C._____, der D._____, der E._____ und der F._____. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]