S 2013 31

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 31

3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichter Stecher als Vorsitzender, Verwaltungsrichte- rin Moser und Verwaltungsrichter Audétat, Aktuar Gross URTEIL vom 11. Dezember 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin Pascale Hartmann, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistung nach IVG

- 2 - 1. Bei A._____ (geb. 31. Januar 2007) trat kurz nach seiner Geburt ein neo- nataler bakterieller Infekt auf, welcher eine Hirnhautentzündung verur- sachte. Als Folge davon leidet Kevin heute an einer schweren Epilepsie und an einem drainagepflichtigen Hydrocephalus (Wasserkopf). Zudem weist er einen Entwicklungsrückstand mit psychointellektueller Retardie- rung und Verhaltensauffälligkeiten (erhöhte Reizbarkeit) auf. 2. Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 lehnte die Invalidenversicherung des Kantons Graubünden (IV-Stelle) eine Erhöhung der bisher ausgerichteten Hilfslosenentschädigung (HE) aufgrund der Notwendigkeit der persönli- chen Überwachung des Knaben ab. In dieser Verfügung sei der Sachver- halt bis zum 6. Altersjahr des Knaben beurteilt worden; für die Zeit ab dem 31. Januar 2013 würden neue Abklärungen im Rahmen der Revision der Hilflosenentschädigung (HE) und des Intensivpflegezuschlags (IPZ) vorgenommen und darüber eine neue Verfügung erlassen. Die durchge- führten Abklärungen hätten gezeigt, dass tatsächlich keine intensive Überwachung stattfinde. Es liege bei A._____ kein derart starkes Anfalls- leiden vor, dass ausnahmsweise eine persönliche Überwachung für Kin- der vor dem sechsten Altersjahr erforderlich wäre. 3. Dagegen liess A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 4. März 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden er- heben mit den Anträgen um Aufhebung der angefochtenen Verfügung be- treffend Nichtgewährung des Intensivpflegezuschlags und Gewährung des Intensivzuschlags bei einem Betreuungsaufwand von mehr als vier Stunden pro Tag. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die IV-Stelle die Erkenntnisse der Abklärungsperson noch medizinisch habe plausibili- sieren lassen. Die Ärzte, Dres. B._____ und C._____, sowie des EPI- Zentrums bejahten aber alle die Notwendigkeit einer dauernden persönli- chen Überwachung. Trotzdem halte die IV-Stelle diese Angaben für me-

- 3 - dizinisch ungenügend plausibilisiert und verneine sie weiterhin. Im Alltag finde eine ständige Überwachung statt. Die tatsächliche Überwachungssi- tuation im Wohnheim gehe aus dem Abklärungsbericht der IV-Stelle nicht hervor. Der zuständige Betreuer bestätige, dass der Beschwerdeführer dauernd überwacht werden müsse und nicht aus den Augen gelassen werden könne. Gleich intensive Betreuung und Überwachung sei an den Tagen zuhause notwendig. Die bestehende Epilepsie sei schwer und ha- be immer wieder zu mehrwöchigen bzw. sogar mehrmonatigen Klinikauf- enthalten geführt. Seit dem Abklärungsbericht vom 1. Juni 2012 des Re- gionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) sei bereits wieder eine gesundheitli- che Verschlechterung mit Aufenthalt in der EPI-Klinik eingetreten. Nach Langzeit-Untersuchungen der Gehirnströme mittels Elektroenzephalogra- fie (EEG) seien streckenweise kontinuierliche epilepsietypische Akti- vitäten festgestellt worden. Bei Epilepsieanfällen über drei Minuten seien Medikamente verabreicht worden. Wegen der Anfallattacken müsse der Beschwerdeführer permanent überwacht werden, um bei Auftreten und Anhalten der Epilepsieschübe notfalls weitere Massnahmen einleiten zu können. Bei diesem Szenario handle es sich nicht nur um eine „hypotheti- sche Angst“ der Eltern, sondern es bestünden Hinweise auf ein klar er- ethisches Verhalten (leichte Erregbarkeit) beim Beschwerdeführer. 4. In ihrer Vernehmlassung beantragte die IV-Stelle (nachfolgend Be- schwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Den Vorbringen des Beschwerdeführers hielt sie entgegen, dass die Überwachungsbedürftig- keit vor Ort in X._____ und zuhause bei den Eltern abgeklärt worden sei. Dabei sei festgestellt worden, dass keine besonderen Überwachungs- massnahmen betreffend Epilepsie durchgeführt würden. Das Betreu- ungsheim N._____ bestätige dies indirekt, da es dort z.B. keine 1:1 Überwachung oder zusätzliches Personal für solche Fälle gebe. Die er- forderlichen Massnahmen lägen im Rahmen der normalen Überwachung

- 4 - der Kinder. Vorliegend sei weder das erethische Verhalten noch die Epi- lepsie derartig schwer, dass ein Ausnahmefall anzunehmen bzw. zu beja- hen wäre. 5. In der Replik brachte der Beschwerdeführer noch vor, dass die Heim- struktur für Kinder wesentlich enger geführt werde als für Erwachsene. Aufgrund der 1:1 Überwachung hätten sich die Eltern des minderjährigen Beschwerdeführers für den Eintritt ins Kinderheim entschieden. 6. Auf die Einreichung einer Duplik verzichtete die Beschwerdegegnerin. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 1. Februar 2013, worin die IV-Stelle (Beschwerdegegnerin) eine Erhöhung der bisher ge- währten Hilflosenentschädigung in Form eines zusätzlichen Intensivpfle- gezuschlags mit der Begründung ablehnte, die Notwendigkeit einer dau- ernden persönlichen Überwachung des Beschwerdeführers vor Erreichen des sechsten Altersjahrs (am 31. Januar 2013) sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen und die beantragte Leistungserhöhung daher unbegründet. Strittig und zu klären ist, ob die von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Abklärungsperson den zeitlichen Mehraufwand von 3 Stunden und 35 Mi- nuten korrekt ermittelt hat (vgl. Bg-act. 210-8/9) und dieser Mehraufwand für die persönliche Überwachung des Beschwerdeführers medizinisch – anhand der vorhandenen Arzt- und Klinikberichte – plausibel erklärt wer- den konnte oder ob die ärztlichen Beurteilungen zu einer anderen Beurtei- lung und somit zur Gewährung des beantragten Intensivpflegezuschlags (IPZ) für den nachweislich seit Geburt gesundheitlich angeschlagenen Beschwerdeführer hätten führen müssen.

- 5 -

2. a) Nach Art. 42ter Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche- rung (IVG; SR 831.20) wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpfle- gezuschlag erhöht; dieser Zuschlag wird nicht gewährt bei einem Aufent- halt in einem Heim. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei ei- nem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag 60 %, bei einem solchen von mindestens 6 Stunden pro Tag 40 % und bei einem solchen von mindestens 4 Stunden pro Tag 20 % des Höchstbetrags der Altersrente nach 34 Abs. 3 und 5 AHVG (SR 831.10). Der Zuschlag berechnet sich pro Tag. Der Bundesrat regelt im Übrigen die Einzelheiten. In der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung (IVV; SR 831.201) wird in Art. 39 IVV dazu was folgt geregelt: Eine inten- sive Betreuung im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG liegt bei Minderjährigen vor, falls diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Ge- sundheit eine zusätzliche Betreuung von mindestens 4 Stunden benöti- gen (Abs. 1). Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behand- lungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verord- nete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfsperso- nen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Mass- nahmen (Abs. 2). Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchti- gung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine beson- ders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist gar als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (Abs. 3; dazu vgl. Urteil des Bundesge- richts I 67/05 vom 6. Oktober 2005 E.3-4; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden S 08 173 vom 12. Mai 2009 E.1).

- 6 - b) Ausgangspunkt für die Klärung des Rechtsbegriffs der Notwendigkeit ei- ner „dauernden persönlichen Überwachung“ im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG müssen die vorhandenen [plausibilisierten] Facharzt- und Klinikbe- richte sein: • Im Bericht vom 4. Mai 2012 hält Dr. med. B._____, Leitender Arzt Pä- diatrie des Kantonsspitals Graubünden (KSGR), fest, dass der Be- schwerdeführer aufgrund des erethischen Verhaltens, der geistigen Behinderung sowie der schlecht einstellbaren Epilepsie praktisch eine ständige Überwachung und Betreuung (also eine 1:1 Betreuung) benötige. Eine Betreuung zu Hause sei aufgrund der Intensität und Überwachung zurzeit nicht möglich. In Anbetracht der Schwere der Behinderung und der Notwendigkeit der Betreuung geht Dr. med. B._____ davon aus, dass die Voraussetzungen für die Gewährung des Intensivpflegezuschlags ausgewiesen seien (vgl. Bg-act. 212-1/2). • Im Verlaufsbericht vom 3. Juli 2012 bestätigte Dr. med. C._____, Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin FMH, dass der Beschwer- deführer stets überwacht werden müsse, da er nicht ganz klar ersicht- liche epileptische Anfälle habe. Seine Epilepsie manifestiere sich in einer muskulären Hypotonie, also einer Tonusverminderung, oder in einer Verschlechterung der Sprache, weshalb es nicht so einfach sei, die Epilepsie sofort zu erkennen (Bg-act. 224-1/3 Ziff. 1). • Im Abklärungsklinikbericht vom 2. März 2011 des Schweizerischen Epilepsie-Zentrums (EPI) wird erwähnt, dass für den Beschwerdefüh- rer eine 24-Stunden-Betreuung notwendig sei und die Eltern komplett überfordert seien (Bg-act. 156-2/8). Angesichts dieser drei eindeutigen fachärztlichen Beurteilungen ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass das Kriterium der Notwendigkeit einer dauernden persönlichen Überwachung vorliegend bejaht werden kann. Von einer bloss vorübergehenden und somit lediglich periodischen Überwachung kann wegen des hohen und zeitlich unberechenbaren Ge- fahrenpotentials für die Gesundheit des Beschwerdeführers infolge schwerer und folgenreicher Störungen der Gehirnströme (Epilepsieatta- cken) keine Rede sein. Laut geltender Rechtsprechung bedeutet „dau- ernd“ zudem nicht eine Bewachung rund um die Uhr (24 Stunden pro

- 7 - Tag), sondern ist nur als Gegensatz zu „vorübergehend“ zu verstehen (ZAK 1986 S. 486 E.1a). Das Erfordernis einer dauernden persönlichen Überwachung kann folglich auch erfüllt sein, wenn Anfälle zuweilen nur alle zwei bis drei Tage auftreten, aber unvermittelt und oft auch täglich oder täglich mehrmals erfolgen, sodass tägliche Überwachung vonnöten ist (ZAK 1986 S. 484 E.3c). Weiter wird nicht vorausgesetzt, dass die be- treuende Person ausschliesslich an die überwachte Person gebunden ist. Ob Hilfe und persönliche Überwachung notwendig sind, ist objektiv, nach dem Zustand der versicherten Person zu beurteilen. Grundsätzlich uner- heblich ist aber die Umgebung, in welcher sich der Versicherte aufhält. Es darf hinsichtlich der Bemessung der Hilflosigkeit keinen Unterschied aus- machen, ob ein Versicherter allein oder in der Familie, in der offenen Ge- sellschaft oder in einem Spital bzw. in einer Anstalt oder (einem Heim) lebt. Würde anders entschieden, da heisst die Hilflosigkeit nach der Mühe bemessen, die im Zuge der jeweiligen Umgebung erwächst, so wären stossende Konsequenzen unumgänglich, insbesondere dann, wenn ein Wechsel von der Hauspflege in die Spital-, Klinik- oder Heimpflege statt- fände (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_608/2007 vom 31. Januar 2008 E.2.2.1). Im konkreten Fall erachtet das Gericht die erforderliche Überwa- chungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG (Anrechenbarkeit von vier Stunden Mehraufwand wegen besonders intensiver Betreuungs- bzw. Überwachungstätigkeit) umso mehr als er- füllt, als die Abklärungsperson ja noch selbst auf einer medizinischen Plausibilitätskontrolle der persönlichen Überwachungsbedürftigkeit bei Dr. med. B._____ bestand. Dass sie dessen Einschätzung im Abklärungsbe- richt vom 4. Mai 2012 (Bg-act. 212-1/2) nun trotzdem nicht folgt, ist für das Gericht – da materiell auch nicht begründet – weder sachlich nach- vollziehbar noch in medizinischer Hinsicht überzeugend.

- 8 - c) Daran ändern auch die tabellarisch festgehaltenen Kontrollangaben der Stiftung des Kinderwohnheims N._____ bezüglich Anspruch auf Hilflo- senentschädigung (evtl. zzgl. IPZ) nichts (vgl. Bg-act. 220-1/4-4/4), wider- sprechen die dort aufgeführten Überwachungs- und Übernachtungszeiten doch nicht den fachärztlichen Beurteilungen betreffend umfassender und anhaltender Betreuungsbedürftigkeit. Die Häufigkeit der vielen Sonder- schulaufenthalte (Kategorie C1) belegt vielmehr das Gegenteil und bestätigt demzufolge noch die spezialärztlichen Befunde und Schlussfol- gerungen. Es kann folglich bei dieser Faktenlage auch nicht gesagt wer- den, dass der Beschwerdeführer lediglich im Rahmen einer allgemeinen Aufsicht – will heissen mittels „kollektiver Betreuung“ wie sie in Heimen üblich ist – beaufsichtigt wird. Das fragliche Kinderheim führt dazu selber aus, dass der Beschwerdeführer nicht alleine gelassen werden könne (vgl. dazu Schreiben vom 6. März 2013 Ziff. 2). Diese Feststellung stellt einen wesentlichen Unterschied bezüglich des erforderlichen Betreu- ungsaufwands im Vergleich zu nichtbehinderten gleichaltrigen Kindern im Heim dar, was als Massstab für den Mehraufwand für die Betreuung des Beschwerdeführers genommen werden muss. Auch die übrigen Angaben im erwähnten Schreiben vom 6. März 2013 lassen keinerlei Zweifel offen, dass einzig eine direkt auf den Beschwerdeführer bezogene, also sehr in- dividuelle Betreuung und Überwachung den behinderungsbedingten Ge- brechen und personellen Eigenheiten des Beschwerdeführers gerecht werden. Nicht anders können auch die Antworten der Heimleitung in den Ziffern 3, 4, 5, 6 und 7 interpretiert werden: Die Einschätzung von Gefah- ren wurde beim Beschwerdeführer als nicht realistisch bezeichnet, wes- halb hier Beobachtung und situatives Eingreifen nötig seien. Tagsüber sei es bis vor kurzem immer wieder zu Schreiattacken gekommen. Das Tem- po der Arbeitsabläufe werde dann individuell angepasst. Der/die Betreuer liessen ihm die erforderliche Zeit zur Verarbeitung von Reizen. Als Vor- sichtsmassnahme gegen Verletzungen trage er einen Helm, damit er sich

- 9 - bei Stürzen nicht am Kopf verletze. Zur Esssituation werde der Be- schwerdeführer mit einem Hüftgurt fixiert. Solche gesundheitsbedingten Blackouts würden im Durchschnitt mehrmals, d.h. 2-3 Mal pro Woche auf- treten. Zur Betreuung sei eine Dauernachtwache mit regelmässigen Rundgängen, Inkontinenzversorgung, Lagerung und mit Sicherstellen ei- nes angemessenen Schlaf- und Wachrhythmus notwendig. Zusätzlich sei das Zimmer mit einem Rufsystem ausgerüstet, das auf Geräusche reagie- re. Untermauert wird die Dringlichkeit einer permanenten Überwachung des Beschwerdeführers zudem durch die Feststellungen in der EPI-Klinik, wonach eine dauernde epileptische Aktivität vorliege, die im Not-/Ernstfall ein rasches Eingreifen mittels pflegerischer Hilfeleistungen oder Medika- mentenabgabe erforderlich machten (vgl. Bg-act. 156-1/8-2/8). d) Dr. med. B._____ des KSGR diagnostizierte dem Beschwerdeführer überdies ein erethisches Verhalten (leichte Reizbarkeit), womit auch eine Eigen- oder Fremdgefährdung nicht ausgeschlossen werden darf (vgl. Bg- act. 212-1/2). Unerheblich ist hingegen, in welcher Umgebung (Familie oder Heim/Spital) sich der Beschwerdeführer in der Vergangenheit mehr- heitlich aufgehalten hat, da diesem ortsspezifischen Kriterium keine aus- schlaggebende Bedeutung mehr zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_608/2007 vom 31. Januar 2008 E.2.2.1). Die gesamte Krankenge- schichte des Beschwerdeführers zeigt schliesslich, dass die Sachdarstel- lung der Beschwerdegegnerin ebenso nicht zutrifft, wonach die Eltern quasi „bloss“ eine hypothetische Angst vor Epilepsieanfällen ihres Sohnes hätten. Vielmehr ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer tatsächlich immer wieder solche Anfälle erlitt und deshalb auch immer wieder über längere Zeit hospitalisiert werden musste (vgl. Bg-act. 144-1/1). In Würdi- gung der soeben aufgezählten Gesichtspunkte in den Erwägungen 2b) bis 2d) ist das Gericht der Überzeugung, dass die erforderliche Schwere der Epilepsie bzw. der daraus resultierende Mehraufwand für die Betreu-

- 10 - ung und Überwachung des Beschwerdeführers durch die Abklärungsper- son der Beschwerdegegnerin mit ihrer Schätzung von 3 Stunden und 35 Minuten (vgl. Bg-act. 210-8/9) nicht richtig erfasst wurde, sondern zu tief ausfiel. Ein zeitlicher Mehraufwand von über vier Stunden pro Tag gemäss Art. 42ter Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 IVV er- scheint dem Gericht daher ausgewiesen aufgrund der tatsächlichen Ver- hältnisse und aufgrund der ärztlich plausibilisierten persönlichen Überwa- chungsbedürftigkeit. e) Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2013 nicht rechtens ist, was zu ihrer Aufhebung und zur Gutheissung der Beschwerde (Anspruch auf IPZ) führt. 3.a) Nach Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830.1) – bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Diese Kosten werden jeweils nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert der Sache im Umfang von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens rechtfertigt es sich vorliegend, der unterliegenden Be- schwerdegegnerin Kosten von Fr. 700.-- zu überbinden. b) Dem Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG überdies noch eine aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei das Gericht – in Erman- gelung des Vorliegens einer Honorarnote – ermessenweise die Parteien- tschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin auf insgesamt Fr. 2‘000.-- (inkl. MWST) festlegt.

- 11 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2013 aufgehoben und die Notwendigkeit einer „dauernden per- sönlichen Überwachung“ (Betreuungsaufwand von mehr als 4 Stunden pro Tag) bejaht. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit diese über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 2. Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (IV-Stelle) und sind innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (IV-Stelle) A._____ mit Fr. 2‘000.-- (inkl. MWST) zu entschä- digen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]