SKG 2007 53

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. Januar 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 07 53 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Tomaschett-Murer und Möhr Aktuar Conrad —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des K a n t o n s G r a u b ü n d e n, Beschwerdeführer, handelnd durch das Depar- tement für Finanzen und Gemeinden, vertreten durch die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Steinbruchstrasse 18, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 11. Oktober 2007, mit- geteilt am 29. November 2007, in Sachen der S t i f t u n g S M F ., Beschwerdegeg- nerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Weber, Goethestrasse 61, 9008 St. Gallen, betreffend Konkurseröffnung (Stiftungsaufsicht, Überschuldungsanzeige, Art. 84a Abs. 4 ZGB, Art. 725a OR, Art. 192 SchKG), hat sich ergeben:

2 A.1. Die seit 1997 bestehende Stiftung SMF., mit Sitz in Z., bezweckt die Durchführung und Förderung von Konzerten und weiteren kulturellen Anlässen in Z. und im Engadin. 2. Mit Verfügung vom 12. Januar 2006 wurde SMF. von der kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörde aufgefordert, die Aufsichtsbehörde bis Ende März 2006 über konkrete Sanierungsmassnahmen zur Behebung einer bestehenden Über- schuldung der Stiftung im Ausmass von Fr. 968'000.— zu unterrichten. Gleichzeitig wurde den verantwortlichen Stiftungsorganen jegliche Stiftungstätigkeit untersagt, welche die finanzielle Lage der Stiftung zusätzlich verschlechtern könnte. Am 23. August 2006 setzte die Stiftung die Aufsichtsbehörde davon in Kenntnis, dass der Stifter, bis zu einem maximalen Betrag von zusammen Fr. 1.1 Mio., auf seine sämt- lichen eigenen Forderungen gegenüber der Stiftung verzichtet hatte, sämtliche per

22. August 2006 bestehende Schulden der Stiftung gegenüber Drittgläubigern über- nehmen und sämtliche Aufwendungen der Stiftung für die Zeit zwischen dem 23. August 2006 und dem 30. November 2006 finanzieren werde. Mit Verfügung vom

22. März 2007 im Zusammenhang mit den Jahresberichterstattungen 2004-2006 wurde aus aufsichtsbehördlicher Sicht festgestellt, dass die getroffenen Sanie- rungsmassnahmen durch den Stifter nicht ausreichten und die Stiftung immer noch überschuldet war. Die verantwortlichen Stiftungsorgane wurden erneut eingeladen, bis spätestens am 31. Juli 2007 die ordnungsgemäss revidierte Jahresrechnung 2006/2007 einzureichen. Gleichzeitig wurde sie darauf hingewiesen, dass nach un- benutztem Ablauf der nicht erstreckbaren Frist oder bei einer weiterhin bestehenden Überschuldung die notwendigen Massnahmen im Sinne von Art. 84a ZGB eingelei- tet würden. Am 23. Juli 2007 reichte die Stiftung eine nicht unterzeichnete Jahres- rechnung 2006/2007 ein, woraus hervorging, dass weiterhin eine Überschuldung in der Grössenordnung von 185'000 Franken bestand. Anhaltspunkte, dass die Stif- tung weitere Sanierungsmassnahmen getroffen hatte, fehlten. B.1. Am 06. August 2007 gelangte die Aufsichtsbehörde deshalb mit einer Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 84a Abs. 4 ZGB an das Konkursamt des Bezirks Maloja und lud dieses ein, die erforderlichen Massnahmen in die Wege zu leiten. Eine entsprechende Überweisungsverfügung liegt nicht bei den Akten; da das nachmalige Anfechtungsobjekt vom Bezirksgerichtspräsidium Maloja stammt, ist indessen davon auszugehen, dass das Konkursamt Maloja die Sache zuständig- keitshalber dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja zur Behandlung überwiesen hat. Am 10. August 2007 lud der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Parteivertreter zur Verhandlung auf den 26. September 2007 vor. Im Betreff der Vorladung ist ver-

3 merkt, dass es sich um eine "Rechtsöffnung" handelt, gemäss Verfügungstext um eine Verhandlung betreffend "Konkurs ohne vorgängige Betreibung". 2. Unter Beilage der von ihrer Revisionstelle geprüften Jahresrechnung vom 01. Juli 2006 – 31. Juni 2007 und einer geprüften Zwischenbilanz den Zeitraum vom 01. Juli 2007 bis 31. August 2007 umfassend, wandte sich die Stiftung mit Eingabe vom 21. September 2007 an den Bezirksgerichtspräsidenten mit dem An- trag, den Verhandlungstermin abzunehmen. Die Stiftung sei saniert, da der Stifter mit schriftlicher Vereinbarung vom 12. September 2007 zum einen auf sämtliche eigenen Forderungen gegenüber der Stiftung verzichtet und zum anderen sämtliche Schulden der Stiftung gegenüber Dritten übernommen habe, womit die bilanzierten Schulden in nunmehriger Höhe von Fr. 1'295'601.— gedeckt seien. Die Revisionsstelle hatte demgegenüber in der Zwischenbilanz per 31. Au- gust 2007 Stiftungsschulden in Höhe von Fr. 1'312'946.— ausgemacht und begrün- dete Besorgnis einer Überschuldung geäussert. Die Aufsichtsbehörde hielt darum ihrerseits vernehmlassend an den Konkursrichter fest, dass die Stiftung trotz der neuen Schuldübernahmevereinbarung vom 12. September 2007 mit dem Stifter im- mer noch überschuldet sei. Als Aufsichtsbehörde gemäss Art. 84a ZGB habe sie lediglich die vollstreckungsrechtlichen Massnahmen zu beantragen und es seien die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Eröffnung oder den Aufschub des Kon- kurses sinngemäss anwendbar. 3. Am 10. Oktober 2007 wandte sich die Stiftung erneut an das Bezirks- gerichtspräsidium Maloja, mit dem sinngemässen Antrag auf Abschreibung des Konkursbegehrens. Sie legte eine neue schriftliche Vereinbarung vom 09. Oktober 2007 zwischen dem Stifter und der Stiftung über eine Schuldendeckung bis zum Betrag von Fr. 1'352'464.— und eine Bestätigung ihrer Revisionstelle vor, wonach keine Überschuldung mehr bestand. Eine abermalige Vernehmlassung der Stiftungsaufsichtsbehörde zum verän- derten Sacherhalt ist vom Bezirksgerichtspräsidium Maloja nicht eingeholt worden. 4. An der auf den 11. Oktober 2007 verschobenen Konkursverhandlung erschien weder die Aufsichtsbehörde noch die Stiftung SMF.. Gemäss dem bei den Akten liegenden Handprotokoll erwog die Bezirksrichterin B., die Stiftung sei durch Sanierungsmassnahmen gesichert und entschied auf Abweisung des Konkursbe- gehrens.

4 5. Gemäss der schriftlich redigierten Entscheidung, welche den Beteilig- ten am 29. November 2007 eröffnet wurde, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Maloja, Dr. A., demgegenüber was folgt: "1. Auf die Anzeige der kantonalen Finanzverwaltung, Stiftungsaufsicht, vom 06. August 2007 wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten im Betrag von CHF 350.— gehen zulasten der kantonalen Finanzverwaltung." Zur Begründung wurde erwogen, die Aufsichtsbehörde habe keinen Antrag gestellt, welche vollstreckungsrechtliche Massnahme anzuordnen sei. Sie habe we- der die Konkurseröffnung noch einen Konkursaufschub noch die Durchführung ei- nes Nachlassverfahrens beantragt. Es sei indessen nicht Aufgabe des Richters, eine Massnahme nach seinem Gutdünken anzuordnen. Auf die Überschuldungsan- zeige der kantonalen Finanzverwaltung vom 06. August 2007 sei daher nicht einzu- treten. C.1. Dagegen legte die Finanzverwaltung Graubünden am 10. Dezember 2007 in eigenem Namen Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss ein, mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Maloja, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen, eventualiter sei das Verfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja für die kantonale Stiftungsaufsicht kostenfrei abzuschreiben. 2. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja schliesst auf die Abweisung der Beschwerde. Er hält daran fest, dass es an einem notwendigen Antrag der Stif- tungsaufsichtsbehörde gefehlt habe und es nicht Aufgabe des Richters sei, die in Betracht fallenden Massnahmen nach Art. 84a Abs. 4 ZGB nach seinem Gutdünken festzulegen. 3. Mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2007 vertritt die Stiftung SMF. die Auffassung, als nicht direkt am Beschwerdeverfahren beteiligte Partei stehe es ihr nicht an, ein Rechtsbegehren zu stellen. Sie macht gleichwohl beliebt, die angefochtene Entscheidung zu bestätigen oder im Fall der Rückweisung am Protokoll des Bezirksgerichts abzuschreiben. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Anfechtungsobjekt ist nicht ein Akt der Stiftungsaufsicht im Sinne von Art. 84 ff. ZGB in Verbindung mit Art. 21 ff. EGZGB, sondern ein richterlicher Kon-

5 kursentscheid, der seine hauptsächliche Grundlage im OR hat (vgl. BGE 127 III 374 E. 3c). Angesichts einer fehlenden Zuständigkeitsregelung im Einführungsgesetz zum Schweizerischen Obligationenrecht (vgl. Art. 1 EGOR) ist für die erstinstanzli- che und die funktionelle Zuständigkeit an Art. 192 SchKG anzuknüpfen, wonach gegen Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften der Konkurs ohne vorgängige Betrei- bung in den Fällen eröffnet werden kann, die das Obligationenrecht vorsieht (Art. 725a, 764 Abs. 2, 817, 903 OR). Die erstinstanzliche Zuständigkeit ergibt sich somit aus Art. 15 Abs. 1 Ziff. 8 GVVSchKG. Gegen Entscheidungen des Bezirksge- richtspräsidenten betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung steht während zehn Tagen seit deren Eröffnung die Beschwerde an den Kantonsgerichts- ausschuss offen (Art. 174 SchKG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVSchKG und Art. 25 GVVSchKG). In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzu- geben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundesrecht nichts an- deres bestimmt. Die Rechtsmittelinstanz stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und überprüft die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei. Die Be- schwerde vom 10. Dezember 2007 gegen die am 29. November 2007 mitgeteilte Entscheidung wurde rechtzeitig und bei der zuständigen Instanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene, das heisst einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist einzutreten. b. Die Beschwerdelegitimation der Aufsichtsbehörde ist unbestritten. An- gesichts des Umstandes, dass sie in der angefochtenen Entscheidung mit Kosten belastet wird, ist sie jedenfalls gegeben. c. Die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden hat die Überschul- dung in eigenem Namen angezeigt und führt auch in eigenem Namen Beschwerde. Zu Recht ist allseits unbestritten geblieben, dass der Finanzverwaltung in dieser Sache letztlich eine Berechtigung zum Handeln zukommt. Indessen liegt die Partei- respektive Verfahrenslegitimation woanders. Das übergeordnete Bundesrecht schreibt in Art. 84 Abs. 1 ZGB vor, dass die Stiftungen der Aufsicht jenes Gemein- wesens (Bund, Kanton Gemeinde) unterstehen, dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Unter Gemeinwesen sind in diesem Zusammenhang nicht etwa die Behörden, sondern die Gebietskörperschaften als solche zu verstehen. Dies kann auch aus dem öffentlichen Interesse als ratio legis für die Stiftungsaufsicht abgelei- tet werden, ist dieses Interesse doch jenen zuzuordnen, die den Staat als Inbegriff bilden und nicht bloss jenen, die für ihn handeln. Bereits von Bundesrechts wegen wird also die Aufsicht nicht etwa direkt bestimmten Organen der öffentlichen Hand

6 sondern primär den Gebietskörperschaften als solchen zugeordnet. Art. 84 Abs. 1 ZGB bestimmt das örtlich zuständige Gemeinwesen (Harold Grüninger, Basler Kommentar 3. A. 2006, N 5 zu Art. 84 ZGB), was voraussetzt, dass auch die sach- liche Rechtszuständigkeit beim Gemeinwesen liegt. Der Rest, namentlich, wer für diese Gebietskörperschaften als Aufsichtsbehörden handelt, ist eine Frage des kan- tonalen Organisationsrechts. Vorauszuschicken ist, dass das Anfechtungsobjekt vom 11. Oktober 2007 und die Beschwerde vom 10. Dezember 2007 stammt, sodass für das hiesige Be- schwerdeverfahren daher das in jenem Zeitpunkt geltende Organisationsrecht der Stiftungsaufsicht massgeblich ist. Die gebietskörperschaftliche Zuständigkeit liegt beim Kanton, da sich die Zweckbestimmung der Stiftung SMF. über das [ganze] Engadin und daher über mehrere Kreise erstreckt (Art. 84 Abs. 1 ZGB, vgl. auch Art. 21 Abs. 2 Ziff. 4 aEGZGB in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung). Seitens der Aufsicht liegt also die primäre Beteiligtenstellung für dieses Verfahren beim Kanton Graubünden. Mit Art. 21 Abs. 2 aEGZGB legte das kantonale Organi- sationsrecht fest, welche Behörden für die von Bundesrechts wegen zuständigen Gebietskörperschaften als Aufsichtsbehörden handeln. Für dem Kanton zuzuord- nende Stiftungen war dies das von der Regierung bezeichnete Departement (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 4 aEGZGB). Die entsprechende Regierungsverordnung konkreti- sierte, dass es sich um das Departement für Finanzen und Gemeinden (DFG) han- delte (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung betreffend die Aufsicht über die Stiftun- gen, BR 219.100, in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung). Mit Art. 21 Abs. 2 Ziff. 4 aEGZGB wies das Gesetz die Kompetenz ausdrücklich dem von der Regierung näher zu bestimmenden Departement zu. Die sich aus Art. 21 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 21 Abs. 3 aEGZGB ergebende Verordnungskompetenz beschränkte sich folglich darauf, eines von fünf Departementen zu bezeichnen. Eine Befugnis der Regierung oder gar des bezeichneten Departements, die gesetzlich festgelegte Auf- sichtszuständigkeit integral weiter nach unten zu delegieren, ist nicht ersichtlich. Wenn das DFG gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung betreffend die Aufsicht über die Stiftungen "seine Befugnisse durch die Finanzverwaltung wahrnimmt", kann dies folglich nicht bedeuten, dass die Finanzverwaltung damit zur Aufsichts- behörde wird. Es kann lediglich bedeuten, dass die Finanzverwaltung als Stellver- treterin des DFG tätig wird. Es handelt sich nach wie vor um Befugnisse des Depar- tements für Finanzen und Gemeinden. Dass das Departement Aufsichtsbehörde bleibt, geht im Übrigen auch aus der Rechtsmittelordnung hervor, wäre doch an- sonsten gegen Verfügungen der Finanzverwaltung direkt die Berufung an das Kan- tonsgericht gegeben (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung betreffend die Aufsicht über die

7 Stiftungen in Verbindung mit Art. 28 VRG; Art. 25a EGZGB). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verfahrenslegitimation beim Kanton Graubünden liegt; er handelt durch das Departement für Finanzen und Gemeinden, welches seinerseits durch die Kantonale Finanzverwaltung vertreten wird. Die Parteibezeichnung ist entsprechend zu berichtigen. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Stiftungsaufsicht mittler- weile einer Revision unterzogen wurde. Neu ist das von der Regierung bezeichnete Amt Aufsichts- und Umwandlungsbehörde (Art. 21 Abs. 1 EGZGB, Änderung vom

22. Oktober 2007, von der Regierung am 05. Februar 2008 rückwirkend auf den 01. Januar 2008 in Kraft gesetzt). Als Aufsichtsbehörde hat die Regierung auf dem Ver- ordnungsweg die Kantonale Finanzverwaltung bezeichnet (Art. 2 der Verordnung betreffend die Aufsicht über die Stiftungen, von der Regierung erlassen am 05. Fe- bruar 2008 und rückwirkend auf den 01. Januar 2008 in Kraft gesetzt). d. Die Stiftung sieht sich nicht als Beschwerdegegnerin. Die Beschwer- deführerin bezeichnet die Vorinstanz als Beschwerdegegnerin. Beides ist augen- scheinlich unzutreffend. Aufsicht durch das Gemeinwesen und seine Behörden be- deutet nicht Rechtsträgerschaft im Sinne von unmittelbarem materiellem Eigenin- teresse. Vorliegend geht es um die Frage, ob über eine iuristische Person der Kon- kurs eröffnet werden soll, an dessen Ende ihre Auflösung steht. Es wäre nicht denk- bar, der Stiftung keine Parteistellung einzuräumen, geht es doch letztlich um deren eigene privatrechtliche Existenz. Gegenständlich fällt auch nicht in Betracht, dass keine weitere Person als der die Überschuldung anzeigende Kanton betroffen ist, oder dass ungewiss wäre, ob es ein Rechtssubjekt gibt, dessen Rechtssphäre be- troffen ist (vgl. in diesem Sinne Claudia Spühler, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 11 GestG). Infolge der unmittelbaren materiellen Betroffenheit der Stiftung, ist ihre Par- teistellung offensichtlich zwingend. Zumindest solange nicht Gläubiger involviert sind, ist Art. 192 SchKG/Art. 725/725a OR ein der nicht-streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnendes Einparteienverfahren. Wenigstens die Gesellschaft, hier also die Stiftung, ist immer Partei dieses Verfahrens. Der Umstand, dass die Aufsichts- behörde in diesem Fall anstelle des Stiftungsrats für den Rechtsträger Stiftung zu handeln hat (vgl. Grüninger, a.a.O., N 6 zu Art. 84a ZGB), ändert nichts daran, dass der Verfahrensgegenstand materiell die Stiftung betrifft (vgl. den in dieser Hinsicht zutreffenden Entscheid der Vorinstanz, act. 01.1.1, S. 1). Dass der Konkursrichter allenfalls unrichtig entschieden hat, macht die Vor- instanz, entgegen der Vorstellung der Finanzverwaltung, nicht zur Gegenpartei im Beschwerdeverfahren.

8 2. Allgemein ist festzustellen, dass die Vorinstanz das Verfahren in man- cherlei Hinsicht nachlässig geführt hat: a. Die Finanzverwaltung ist zunächst an eine sachlich unzuständige Behörde gelangt (act. 03.1). Dessen ungeachtet wurde die erfolgte Überweisung an den zuständigen Bezirksgerichtspräsidenten nirgends aktenkundig gemacht. b. Was den Streitgegenstand anbelangt, ergibt sich aus der ersten rich- terlichen Vorladung ein verwirrender Widerspruch (act. 03.2.), was die Beteiligten in der Folge dazu veranlasst hat, fälschlicherweise von einem Rechtsöffnungsverfah- ren zu sprechen (03.3, 03.5, 03.8). c. Weit gravierender ist, dass die Vorinstanz der Stiftungsaufsichts- behörde das rechtliche Gehör verweigert hat, indem sie es unterliess, einen von der Stiftung während des Verfahrens neu geschaffenen und für die Entscheidung offen- sichtlich relevanten Sachverhalt samt Anträgen (act. 03.8) der Aufsichtsbehörde zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es spricht einiges dafür, dass sich bei korrekter Ver- haltensweise das ganze Beschwerdeverfahren hätte vermeiden lassen. Eine Un- gleichbehandlung der Verfahrensbeteiligten und weitere Gehörsverweigerung ist darin zu erblicken, dass sich die erstentscheidende Richterin am Verhandlungstag offenbar mit einem Vertreter der Stiftung telefonisch unterhalten und den Entscheid getroffen hat, ohne die Aufsichtsbehörde zum neuen Vorschlag der Stiftung (Rück- zug der Überschuldungsanzeige zufolge durchgeführter Sanierung) anzuhören (act. 03.9). d. Als aussergewöhnlich grober Verfahrensfehler und inakzeptabler Zu- stand ist schliesslich festzustellen, dass gemäss Aktenlage zwei sich widerspre- chende Entscheidungen verschiedener Einzelrichter in der gleichen Sache vorlie- gen. Die Bezirksrichterin B., welcher offenbar ab einem bestimmten Zeitpunkt das Geschäft vom Bezirksgerichtspräsidenten zur Behandlung zugewiesen worden war (act. 03, 03.9), hat am Verhandlungstag die Sache materiell behandelt, das Vorlie- gen einer Überschuldung verneint und das Gesuch um Konkurseröffnung abgewie- sen (vgl. handschriftliches Verhandlungsprotokoll, act. 03.9). Die den Parteien später eröffnete Entscheidung ist demgegenüber vom Bezirksgerichtspräsidenten gefällt und lautet auf Nichteintreten (act. 03.10). Da er selbst unterzeichnet hat, ist davon auszugehen, dass er den Entscheid selbst gefällt hat. Es geht nun aber of- fensichtlich nicht an, dass der gefällte Sachentscheid einer vom Präsidenten des Bezirksgerichts eigens dafür eingesetzten Richterin anschliessend durch den Prä- sidenten wieder umgestossen und durch einen eigenen Nichteintretensentscheid

9 ersetzt wird. Ein gefällter Entscheid kann nicht einfach zurückgenommen werden. Dies muss umso mehr gelten, als dieser Eingang in die Akten gefunden hat. Die aus der Vernehmlassung des Bezirksgerichtspräsidenten abzulesende Meinung, es könnten an der Entscheidung über die Konkurseröffnung mehrere Richter mitwirken (vgl. act. 03, "…wir haben"), widerspricht dem Gesetz. Sofern damit gar eine zeitlich auseinander fallende und konkurrenzierende Mitwirkung verschiedener Einzelrich- ter als rechtens verteidigt werden will, muss sie als abenteuerlich bezeichnet wer- den. Gesetzlich zuständig ist der Bezirksgerichtspräsident als Einzelrichter, bezie- hungsweise nach der von ihm in der Organisation des Bezirksgerichts generell oder im Einzelfall vorgenommenen Geschäftszuteilung, der von ihm mit der Entschei- dung betraute Vizepräsident oder die Vizepräsidentin oder ein anderer Bezirksrich- ter oder eine andere Bezirksrichterin (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 8 GVVSchKG; Art. 3 und 10 der Verordnung über die Organisation, Besoldung und Geschäftsführung der Be- zirksgerichte [BR 310.050] in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation und Geschäftsführung des Kantonsgerichts [BR 173.110]; ab 1. Ja- nuar 2008: Art. 9, 31, 33 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG)). Im Falle der Anwen- dung von Art. 192 SchKG/Art. 725a OR hat es stets ein Einzelrichter zu sein, der in selbständiger Kompetenz und Verantwortung handelt. Verwerflich erscheint ferner, dass gegenüber den Parteien, welche weder an der Hauptverhandlung anwesend noch vertreten waren und das Verhandlungsprotokoll nicht kennen, mit der später schriftlich eröffneten Entscheidung der unwahre Eindruck erweckt wird, es habe der Bezirksgerichtspräsident am Verhandlungstag selbst entschieden. Ob angesichts dieser willkürlichen Vorgehensweise das Anfechtungsobjekt im Lichte der Grundsätze für ein justizmässiges Verfahren mit dem Mangel der Nichtigkeit behaf- tet ist, kann dahin gestellt bleiben, denn der am 29. November 2007 den Beteiligten eröffnete Nichteintretensentscheid ist auch sonst unter keinem Aspekt haltbar. 3. Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist ausschliesslich damit begründet, die Stiftungsaufsichtsbehörde habe es in ihrer Überschuldungsanzeige vom 06. August 2007 unterlassen, dem Konkursrichter konkrete Massnahmen zu beantragen, und es sei im Bereich von Art. 84a Abs. 4 ZGB nicht seine Aufgabe, eine Massnahme nach seinem Gutdünken anzuordnen. Diese Anforderung an Rechtsschrift und Rechtsbegehren schiesst über das Ziel und den Zweck der hier anwendbaren Verfahrensvorschrift von Art. 138 Ziff. 1 ZPO (vgl. Art. 18 GVVSchKG, Art. 25 Ziff. 2 SchKG, Art. 137 Ziff. 5 ZPO) hinaus. Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Ver- fahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass diese Strenge sach- lich gerechtfertigt wäre, wenn eine Behörde bestehende formelle Vorschriften mit

10 übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderun- gen stellt und damit den Normadressaten den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ord- nungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchset- zung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur aber immerhin dann gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschrif- ten durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbst- zweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise er- schwert oder verhindert (BGE 130 V 377. E. 5.4.1, mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt hier vor. a. Ein Richter muss zweifellos aufgrund der Äusserungen des Rechtssu- chenden mit einiger Verlässlichkeit erkennen können, was dieser von ihm will. So- weit die Vorinstanz mit dem Beharren auf der Rechtsmässigkeit ihrer Nichteintre- tensentscheidung ins Feld führt, sie habe nicht hinreichend genau erkennen kön- nen, was die Finanzverwaltung begehre, ist der Gegenbeweis aus den Akten ohne weiteres ersichtlich. Der Vorinstanz war bereits aufgrund des Gesuchs vom 06. Au- gust 2007 von allem Anfang an klar, dass es um die Konkurseröffnung geht, hat sie doch selbst postwendend in der ersten Vorladung den Streitgegenstand als "Kon- kurs ohne vorgängige Betreibung" festgelegt (act. 03.2). Die Stiftungsaufsichts- behörde hat in der Folge darauf hingewiesen, dass sie bloss die Überschuldungs- anzeige zu machen habe und im Übrigen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Eröffnung des Konkurses anwendbar seien (act. 03.6). Die nebenamtliche Lai- enrichterin B. hat ihrerseits ohne Umschweife auf den Streitgegenstand Konkur- seröffnung geschlossen und nur diesen behandelt. Die nachmalige Idee, man habe nicht gewusst, was die Finanzverwaltung als Gesuchstellerin wolle, kann beim Kan- tonsgerichtsausschuss schon aus diesen Gründen keinerlei Verständnis wecken. b. Es mag auf Anhieb unbefriedigend erscheinen, wenn sich die Kanto- nale Finanzverwaltung etwas unbeholfen damit begnügte, die Überschuldung an- zuzeigen und die angegangene Behörde unter Hinweis auf Art. 84a Abs. 4 ZGB bloss dazu einlud, die "erforderlichen Massnahmen" in die Wege zu leiten. Sie hat sich dabei jedoch an den Gesetzestext gehalten und der Umstand allein, dass es sich bei der Gesuchstellerin ihrerseits um eine rechtsanwendende (Verwal- tungs)Behörde handelt, gibt keine hinreichende Veranlassung, sie mit exemplari- scher Strenge zu behandeln. Als Formfehler im Sinne eines schwerwiegenden Un- genügens mit der Konsequenz, dass der Richter ohne Umschweife auf Nichteintre- ten erkennt, ist dieses Manko jedenfalls nicht zu qualifizieren. Falls es sich über-

11 haupt um einen formalen Mangel handelte, war dieser minderen Grades, und es hätte der Richter der Gesuchstellerin vorgängig Gelegenheit zur Verbesserung ein- räumen müssen. Indessen war auch dies nicht notwendig. In formeller Hinsicht setzt die Konkurseröffnung durch den Richter nämlich bloss eine rechtsgültige Über- schuldungsanzeige und die Hinterlegung einer Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Veräusserungswerten mit dem dazugehörigen Revisionsbericht voraus (ZR 1995, 149 f.). Rechtsgültig ist die Überschuldungsanzeige, wenn sie auf einem Or- ganbeschluss beruht und durch einen (oder mehrere) Vertretungsberechtigte(n) un- terzeichnet ist (ZBJV 1976, 540). Es genügt nicht, wenn der Richter auf andere Weise von der Überschuldung Kenntnis erlangt (BGE 99 Ia 16). Gegebenenfalls hat die Anzeige durch die Revisionsstelle oder die Liquidatoren zu erfolgen, oder wie im vorliegenden Fall, eben durch die Stiftungsaufsichtsbehörde (Grüninger, a.a.O., N 6 zu Art. 84a ZGB; vgl. zum Ganzen auch: Thomas Meister in Kommentar Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/ Schwander, 2002; N 2-4 zu Art. 725a). Ein ausdrücklicher Antrag auf Konkurseröffnung ist also nicht nötig beziehungsweise muss als implizite gestellt angesehen werden. In materieller Hinsicht setzt die Kon- kurseröffnung durch den Richter eine tatsächliche Überschuldung zu Fortführungs- und Veräusserungswerten sowie das Ausbleiben beziehungsweise die Abweisung eines Antrages auf Konkursaufschub voraus. Der Antrag auf Konkursaufschub kann durch die Gesellschaftsorgane, einen Gläubiger oder durch die Aufsichtsbehörde gestellt werden. Der Richter darf nicht von Amtes wegen den Konkursaufschub ge- währen. Ein besonderer Antrag ist also nur für den Konkursaufschub vorausgesetzt (vgl. in diesem Sinne zu den formellen und materiellen Voraussetzungen auch Ro- ger Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der AG, 2. A. ZH 1986, N 87 ff, 114 f.) c. Die Vorinstanz hat ausgeführt, das Gesetz schweige sich über den Inhalt der erforderlichen Massnahmen aus. In Frage kämen etwa eine Einschrän- kung des Stiftungszwecks, Reduktion der Verwaltungskosten oder der Versuch, durch Spenden oder Zustiftungen zu neuem Vermögen zu kommen. Das geht an der Sache vorbei. Es geht hier nicht um die aufsichtsrechtlichen Massnahmen gemäss Art. 84a Abs. 3 ZGB, welche die Aufsichtsbehörde selber zu treffen hat und wofür der Kon- kursrichter unzuständig wäre (nebst den bereits genannten auch die Festlegung anderer Sanierungsmassnahmen oder letztlich die Aufhebung der Stiftung, vgl. dazu Aebersold in Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/Schwander /Wolf, 2006; N 1 zu Art. 84a ZGB), sondern ausschliesslich um die vollstreckungsrechtlichen Mass- nahmen nach Art. 84a Abs. 4 ZGB, welche die Aufsichtsbehörde nicht selber an-

12 ordnen kann. Die Norm von Art. 84a Abs. 4 ZGB verweist für Letzteres auf das Aktienrecht und damit auf Art. 725a OR: "Der Richter eröffnet auf die Benachrichti- gung hin den Konkurs. Er kann ihn auf Antrag des Verwaltungsrates oder eines Gläubigers aufschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht; in diesem Falle trifft er Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens [Abs. 1]. Der Richter kann einen Sachwalter bestellen und entweder dem Verwaltungsrat die Verfügungsbefugnis entziehen oder dessen Beschlüsse von der Zustimmung des Sachwalters abhängig machen. Er umschreibt die Aufgaben des Sachwalters [Abs. 2]". Mangels eines An- trages auf Konkursaufschub ist gegenständlich nur der erste Satz von Art. 725a Abs. 1 relevant: Der Richter eröffnet auf die Benachrichtigung hin den Konkurs. Es kann somit keine Rede davon sein, dass sich das Gesetz über den Inhalt der erfor- derlichen Massnahmen ausschweige oder die Inhaltsbestimmung dem Richter überlasse, weshalb von vorneherein nur eine Überschuldungsanzeige zu behan- deln sei, welche einen konkretisierenden Antrag stelle, sprich, das Wort "Konkur- seröffnung" enthalte. Es fällt nur eine mögliche zwangsvollstreckungsrechtliche Massnahme in Betracht. Tatsächliche Überschuldung und mangelnde Anträge auf Konkursaufschub/Nachlass vorausgesetzt, führt eine rechtsgültige Überschul- dungsanzeige stets zur Konkurseröffnung. Das ist zwingend. Ein besonderer Antrag ist dafür weder notwendig, noch gibt es ein richterliches Gutdünken hinsichtlich der Art der anzuordnenden Massnahme. Die Stiftungsaufsichtsbehörde war ferner nicht gehalten, zu sagen, dass sie keinen Antrag auf Konkursaufschub oder Nachlass stellt. Es genügt, dass sie es nicht tat. Umso klarer musste erscheinen, dass als Vollstreckungsmassnahme nur die Konkurseröffnung in Betracht kommen konnte. d. Angesichts der Aktenlage und der Beschwerdebegehren ist davon auszugehen, dass die Beteiligten mittlerweile darin einig gehen, dass keine Veran- lassung für eine Konkurseröffnung mehr besteht. Entgegen ihren Anträgen erübrigt sich indessen eine Rückweisung an die Vorinstanz. Die Sache ist spruchreif. Der angefochtene Nichteintretensentscheid wird aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. Interessehalber ist darauf hinzuweisen, dass der Abstand von Massnahmen im Sinne von Art. 84a Abs. 4 ZGB zufolge vollstreckungsrechtlicher Sanierung der Stiftung dieselbe nicht vor weiteren aufsichtsrechtlichen Massnahmen nach Art. 84a Abs. 3 ZGB schützt; diese können bis hin zur Aufhebung nach ZGB wegen Erschöp- fung der Stiftungsmittel gehen (vgl. Grüninger, a.a.O., N 8 zu Art. 84a ZGB). 4.a. Gemäss Art. 52 lit. b GebVSchKG beträgt die Gebühr für den Ent- scheid über die Konkurseröffnung in streitigen Fällen 50–500 Franken. Die in ihrer

13 verfügten Höhe von Fr. 350.— unbestritten gebliebenen amtlichen Kosten des erst- instanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten der Stiftung SMF.. Anhand der vorste- henden Überlegungen zur Verfahrenslegitimation und zu der aus dem materiellen Zivilrecht abzuleitenden Parteistellung erscheint klar, dass nicht die Aufsichts- behörde oder deren Vertreterin die Verfahrenskosten trägt, sondern grundsätzlich jener, der Subjekt der Aufsicht ist und zu dessen Nutzen gehandelt wird. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten der Stiftung, denn sie allein ist Partei. Selbst wenn man hier den Staat als Partei im herkömmlichen Sinne betrach- ten wollte, gehen die Kosten zu Lasten der Stiftung. Dies ist verursachergerecht (vgl. dazu PKG 2006 Nr. 32 E. 3). Praxisgemäss belastet der Kantonsgerichtsaus- schuss Parteien, die gegen die erstinstanzliche Konkurseröffnung Beschwerde führen und den Konkurs dadurch abwenden, dass sie während des Beschwerde- verfahrens die Betreibungsforderung erfüllen und ihre Zahlungsfähigkeit dartun, mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens. Dies ist hier analog zu handhaben. Die Stif- tung hat zweifelsohne berechtigten Anlass zur Überschuldungsanzeige und zum Verfahren vor dem Konkursrichter gegeben. Dass es im Resultat nicht zur Konkur- seröffnung kommt, ist auf ihre eigenen Sanierungsmassnahmen während des hän- gigen Verfahrens zurückzuführen, womit sie die Notwendigkeit der Einleitung dieses Verfahrens implizite anerkannt hat. b. Gemäss Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG kann das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) weiter gezogen wird, für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfa- che der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt. In Anwendung dieser Bestim- mung ist die Spruchgebühr des Kantonsgerichtsausschusses auf Fr. 500.— festzu- setzen. Es ist nicht zu übersehen, dass das Beschwerdeverfahren durch eine Gehörsverweigerung der Vorinstanz provoziert wurde. Ohne dies wäre es kaum zum Beschwerdeverfahren gekommen. Wenn die Vorinstanz der Aufsichtsbehörde die dritte Nachbesserung der Stiftung zur Sanierung ihrer Finanzen (vgl. Eingabe vom 10. Oktober 2007, act. 03.8) zur Kenntnis gebracht hätte, ist mit hoher Wahr- scheinlichkeit anzunehmen, dass die Aufsichtsbehörde die Abschreibung des Ver- fahrens zufolge Gegenstandslosigkeit beantragt hätte (vgl. Beschwerdeschrift, act. 01, S. 6) und die Vorinstanz diesem Antrag womöglich gefolgt wäre. Angesichts der weiteren groben Verwirrungen der Vorinstanz bei ihrer Entscheidfindung (sich wi- dersprechende Mehrfachentscheide verschiedener Einzelrichter, überspitzter For- malismus bei der Qualifikation des Rechtsbegehrens), ist angemessen, unter Inan- spruchnahme des Verursacherprinzips und nach neuerer Auslegung von Art. 37

14 Abs. 2 ZPO diese Gebühr ausnahmsweise dem Bezirk Maloja aufzuerlegen (PKG 2004 Nr. 11, E. 7; vgl. auch die analoge neuere Reglung für das Vormundschafts- recht in Art. 58 Abs. 4 EGZGB). b. Gemäss Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG kann das Gericht in betreibungs- rechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der obsiegenden Partei auf Ver- langen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzu- setzen ist. Die obsiegende Finanzverwaltung stellt einen solchen Antrag. Dieser kann sich nur auf eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren beziehen, hat die Aufsichtsbehörde doch weder im erstinstanzlichen Verfahren einen solchen Antrag gestellt, noch macht sie im Beschwerdeverfahren sinngemäss geltend, der ange- fochtene Entscheid sei auch insoweit falsch, als ihr dort keine Verfahrensentschä- digung zugesprochen worden sei. Ihr Antrag auf Verfahrensentschädigung lautet zu Lasten der Beschwerdegegnerin, worunter sie fälschlicherweise die Vorinstanz ver- steht. Von einer Belastung der Parteistellung einnehmenden Stiftung mit einer Ent- schädigung für das Beschwerdeverfahren ist Abstand zu nehmen. Da die Be- schwerdegegnerin sich ausdrücklich eines Beschwerdeantrages enthalten hat, und ihr auch sonst kaum eine adäquat kausale Verursachung der Rechtsmittelkosten der Aufsichtsbehörde anzukreiden ist, kann ihre Belastung mit einer entsprechen- den Prozessentschädigung billigerweise nicht verantwortet werden. Nach der er- wähnten Praxisänderung durch PKG 2004 Nr. 11 ist es andererseits möglich, eine Vorinstanz, die durch grobes Fehlverhalten ein vermeidbares Rechtsmittelverfahren verursacht hat, auch den Prozessschaden der erfolgreich Beschwerde führenden Partei zu überbürden. Auch davon ist hier indessen abzusehen. Der Antrag der Fi- nanzverwaltung ist unbeziffert und es findet sich dazu auch keine Motivation in ihrer Beschwerdeschrift. Eine Prozessentschädigung soll Verfahrensschaden abgelten. Voraussetzung für eine Entschädigung ist daher, dass einer Partei Schaden in Form von Zeitversäumnissen und Auslagen erwachsen ist und sodann, dass diese Ver- mögenseinbusse durch das Verfahren adäquat kausal hervorgerufen worden ist. Es ist nun nicht ersichtlich, dass der von Amtes wegen für den Staat handelnden Fi- nanzverwaltung zusätzliche, durch das Verfahren verursachte "Zeitversäumnisse und Auslagen" erwachsen sind, die sie nicht auch ohne das Beschwerdeverfahren gehabt hätte. Mangelt es an einem Verfahrensschaden, fehlt es an der Grundlage für die Zusprechung einer Entschädigung. Mangels eines anderen Haftpflichtigen bleibt der Kanton somit auf seinem Verfahrensschaden sitzen (PKG 1988 Nr. 31 E. 2). Dies scheint für den Staat im Speziellen auch deshalb verkraftbar, weil er, sei-

15 nem vergleichsweise bescheidenen Aufwand entsprechend, in diesem Summarver- fahren nicht mit einem ins Gewicht fallenden Betrag rechnen könnte. Zieht man zum möglichen Schadensausmass vergleichsweise den Gebührentarif der Stiftungsauf- sicht (BR 219.110) zu Rate, ergibt sich keine andere Sichtweise.

16 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde des Kantons Graubünden wird gutgeheissen, der angefoch- tene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 11. Oktober 2007 (Proz. Nr. 330-2007-74) aufgehoben und der Antrag auf Konkurseröffnung im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 350.— gehen zu Lasten der Stiftung SMF.. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von 500 Franken trägt das Bezirks- gericht Maloja. 4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: