SKG 2007 15

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Rif.: Coira, 18 giugno 2007 Comunicata per iscritto il: SKG 07 15 (Auf die an das Bundesgericht erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde mit Urteil vom 01. Oktober 2007 nicht eingetreten) Sentenza Commissione del Tribunale cantonale Presidenza Vicepresidente Schlenker Giudici Zinsli e Michael Dürst Attuario Crameri —————— Visto il ricorso in materia di esecuzione e fallimento di A., debitore, opponente e ricorrente, contro la decisione del Presidente del Tribunale distrettuale Moesa del 27 marzo 2007, comunicata il 27 marzo 2007, in re B ., creditrice, istante e resistente, rappresentata dall’avv. Manuel Bergamelli, Piazza Simen 6, 6501 Bellinzona, contro l’opponente e ricorrente, concernente rigetto definitivo dell’opposizione, è risultato:

2 A. Su domanda della B., l’Ufficio d’esecuzione di C. in data 1° febbraio 2007 ha spiccato nei confronti di A. il precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare no. 4023/07 per gli importi di fr. 21'878.30 (spese condominiali) oltre interesse del 10% dal 1° novembre 2003, fr. 7'500.-- (indennità a titolo di ripe- tibili) e fr. 110.-- (tasse d’iscrizione e cancellazione dell’ipoteca legale sulla quota di comproprietà dell’escusso). Titolo esecutivo è la sentenza del Tribunale distrettuale Moesa del 14 settembre 2005 (inc. no. ord. 26.03), confermata dai giudizi del Tribu- nale cantonale dei Grigioni del 24 aprile 2006 (ZF 05 73) e del Tribunale federale del 19 dicembre 2006 (5C.177/2006/biz). Interposta opposizione, il 16 febbraio 2007 la creditrice ha inoltrato al Presidente del Tribunale distrettuale Moesa istanza di rigetto definitivo per gli importi di fr. 20'358.50 oltre interesse del 10% dal 1° novem- bre 2003, fr. 7'500.-- e fr. 110.--. B. Con decisione del 27 marzo 2007, comunicata lo stesso giorno, la richiesta è stata parzialmente accolta e l’opposizione rigettata in via definitiva limitatamente agli importi di fr. 20'358.50 oltre interesse del 10% dal 1° novembre 2003 e fr. 7'500.--. I costi di procedura di fr. 400.-- sono stati messi a carico dell’oppo-nente, che è stato condannato a rifondere all’istante un’indennità a titolo di ripetibili di fr. 440.--. C. L’opponente s’è aggravato con ricorso del 10 aprile 2007 alla Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni ed ha chiesto, con protesta di spese e ripetibili, in via principale che l’istanza di rigetto definitivo sia respinta e l’opposizione mantenuta, in via subordinata che l’opposizione sia reietta limitatamente all’importo di fr. 20'358.50 oltre interesse del 10% dal 1° novembre 2003. L’istante ha proposto la reiezione del ricorso. Il Presidente del Tribunale distrettuale non ha inoltrato osservazioni. La Commissione del Tribunale cantonale considera : 1. Ai sensi dell’art. 236 cpv. 1 CPC in unione all’art. 17 cpv. 1 cifra 2 OE della LEF decisioni dei presidenti dei tribunali distrettuali in materia di rigetto d’op- posizione (art. 15 cpv. 1 cifra 2 OE della LEF) possono esser impugnate per viola- zioni di diritto entro dieci giorni dalla loro ricezione dinanzi alla Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni. Per la procedura di ricorso fanno poi stato per ana- logia le disposizioni degli art. 232 segg. CPC (art. 236 cpv. 3 CPC). Il ricorso del 10

3 aprile 2007 è rivolto contro la decisione del Presidente del Tribunale distrettuale Moesa del 27 marzo 2007, è motivato e, tenuto conto delle ferie di Pasqua, tempe- stivo. Di conseguenza è ricevibile in ordine.

2. a) Conformemente all'art. 80 cpv. 1 LEF il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione, se il credito si fonda su una sentenza esecutiva. Dalla legge è richiesta l'esecutorietà della sentenza. La prassi esige inoltre che la sentenza deve essere formalmente passata in giudicato, quindi non più contestabile con un mezzo d'impugnazione ordinario. Infine la sentenza deve essere stata intimata al soggetto (Daniel Staehelin, SchKG I, Basel/Genf/München 1998, art. 80 n. 7 segg.). Nel concreto caso queste premesse manifestamente sono adempite. Esplicitamente il ricorrente non pretende che la sentenza del Tribunale distrettuale Moesa del 14 settembre 2005, su cui si fondano il credito principale (le spese condominiali) e l’ipoteca legale sulla sua quota di comproprietà, non sia esecutiva. In simili circostanze la sua censura relativa all’esistenza materiale del credito è inammissibile. Nell’ambito della procedura di rigetto definitivo dell’op- posizione la questione da lui risollevata non deve essere riesaminata dal giudice (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 6. Aufl., Bern 1997, § 19 n. 22; sentenza della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni del 18 febbraio 2004 in re K. A. contro M. A., SKG 04 6; DTF 112 II 199). Di conseguenza la sentenza di condanna del ricorrente al pagamento delle spese condominiali costituisce un titolo esecutivo definitivo ai sensi dell’art. 80 LEF. b) Giusta l'art. 81 cpv. 1 LEF al credito fondato su una sentenza esecu- tiva, formalmente passata in giudicato ed intimata al soggetto, il debitore può op- porre unicamente e deve documentare che il debito è estinto, che è prescritto o che è stato prorogato il termine di pagamento. Conformemente alla volontà del legisla- tore le possibilità di difesa del debitore in procedure di rigetto definitivo della oppo- sizione sono estremamente limitate onde impedire una protrazione dell'esecuzione. Il titolo di rigetto definitivo dell'opposizione può di conseguenza essere invalidato con le controprove dell'estinzione, della prescrizione e della proroga del termine di pagamento. Alla concreta richiesta d’esecuzione il ricorrente oppone l’estinzione del credito tramite compensazione e la proroga del termine di pagamento. Ambedue le eccezioni sono però di primo acchito destituite di fondamento. Rigettata è l'opposizione, ove l'opponente non provi con documenti che il de- bito è stato estinto. Se l'estinzione è fondata sulla compensazione con una contro- pretesa del debitore, questa dev'essere documentata con una sentenza giudiziaria

4 giusta l'art. 81 cpv. 1 LEF o con un'incondizionato riconoscimento di debito della controparte (DTF 115 III 100). Il titolo di rigetto definitivo dell'opposizione può di conseguenza essere invalidato solo con controprove, vale a dire con documenti. Nel concreto caso dal ricorrente tali documenti non sono stati addotti. Del pari dicasi quanto alla pretesa proroga del termine di pagamento. Il cre- dito è esigibile e che la creditrice abbia prorogato al debitore il termine di pagamento non è affatto documentato. Contrariamente all’assunto del ricorrente la fideiussione bancaria non può essere reputata una proroga del termine di pagamento.

3. a) Sennonché in concreto, come a ragione pretende il ricorrente ed è qui di seguito esposto, l’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare poteva essere applicata unicamente per ottenere il pagamento delle spese condominiali di fr. 20'358.50 oltre l’interesse del 10% dal 1° novembre 2003 e non anche delle in- dennità a titolo di ripetibili di fr. 7'500.--. b) Ai sensi dell’art. 38 cpv. 2 e 3 LEF l’esecuzione comincia con la notifi- cazione del precetto esecutivo e si prosegue in via di pignoramento o di realizza- zione del pegno, oppure in via di fallimento. L’ufficiale esecutore determina quale specie d’esecuzione debba essere applicata, ciò secondo le prescrizioni degli artt. 39 - 43 LEF. Nella domanda d’esecuzione il creditore deve fare le necessarie indi- cazioni, che permettono all’ufficiale di scegliere la specie esecutiva. Quest’ultimo deve determinarla d’ufficio. Egli deve accogliere la domanda di proseguire l’esecu- zione - anche se è d’esecuzione ordinaria in via di pignoramento - tramite il rilascio della comminatoria di fallimento. La specie d’esecuzione dev’essere determinata col recapito del precetto esecutivo. Ciò non può esser fatto solo dopo la procedura d’apertura, quando si tratta di proseguire l’esecuzione in una delle diverse vie. In caso d’esecuzione in via di realizzazione del pegno già il precetto esecutivo deve contenere certe specifiche indicazioni conformemente agli artt. 87, 152 e 178 LEF (Acocella, SchKG I, Basel/Genf/München 1998, art. 38 n. 44 seg. con riferimenti). Per un credito garantito da pegno è da promuovere l’esecuzione in via di realizzazione del pegno. È ciononostante stata promossa l’esecuzione ordinaria in via di pignoramento o fallimento, d’ufficio l’esecuzione non è annullata. Dato che l’art. 41 cpv. 1 LEF è di natura dispositiva, è lasciato alla discrezione del debitore di proporre ricorso (art. 17 LEF) e pretendere che il creditore s’avvalga dapprima del pegno. Vuole per contro il debitore contestare l’esistenza del credito o il diritto di pegno, ciò non deve essere fatto tramite ricorso, bensì interponendo opposizione.

5 Trattasi non più di una lite relativa alla specie d’esecuzione, ma di una controversia sull’esistenza del diritto di pegno, che non dev’essere decisa dalle autorità esecutive bensì dai tribunali. Lo stesso vale se il debitore vuole contendere la specie d’esecuzione (in via di realizzazione del pegno mobiliare o immobiliare) scelta dal creditore. Per gli interessi garantiti da pegno immobiliare il debitore non ha il diritto di rinviare il creditore alla realizzazione del pegno (Acocella, op. cit., art. 38 n. 47). La specie d’esecuzione è determinata dal precetto esecutivo una volta per sempre. Circostanze che risultano dopo che il precetto esecutivo è passato in giudicato non possono modificare la specie d’esecuzione. Se la promossa esecuzione in via di realizzazione del pegno (mobiliare o immobiliare) per un qualsiasi motivo (p. es. il diritto di pegno viene a mancare) non può più essere proseguita in questa via, è da promuovere una nuova esecuzione. La precedente esecuzione viene meno. Al creditore non è permesso di trasformare un’esecuzione in via di realizzazione del pegno in un’esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di fallimento o viceversa (Acocella, op. cit., art. 38 n. 48 con riferimenti). c) Nell’evenienza concreta la creditrice con precetto esecutivo no. 4023/07 ha promosso esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare per le spese condominiali (fr. 21'878.30 oltre interesse del 10% dal 1° novembre 2003), per le indennità a titolo di ripetibili (fr. 7'500.--) e per le tasse d’iscrizione e cancella- zione dell’ipoteca legale sulla quota di proprietà per piani del debitore (fr. 110.--). L’opposizione interposta contro l’esecuzione è stata rigettata in via definitiva limita- tamente agli importi di fr. 20'358.50 oltre interesse del 10% dal 1° novembre 2003, come richiesto dall’istante, e fr. 7500.--. Dato che la creditrice ha scelto l’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare e ad essa non è permesso di trasfor- mare tale esecuzione in un’esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di falli- mento, il giudice precedente non poteva rigettare l’opposizione anche per l’importo di fr. 7'500.--, non garantito da pegno immobiliare. Per questa somma l’opposizione doveva essere mantenuta e l’istanza di rigetto dell’opposizio-ne respinta. Di conse- guenza per le indennità a titolo di ripetibili la resistente deve promuovere una nuova esecuzione, stavolta però in via di pignoramento o di fallimento. Alla luce di quanto esposto il ricorso dev’essere parzialmente accolto, l’impu- gnata decisione annullata e l’opposizione al precetto esecutivo no. 4023/07 dell’Uf- ficio d’esecuzione di C. rigettata definitivamente per l’importo di fr. 20'358.50 oltre interesse al 10% dal 1° novembre 2003.

6 4. Nessuna delle parti ha vinto completamente, sicchè le spese giudizia- rie e le indennità a titolo di ripetibili del parziale rigetto definitivo di prima e seconda istanza devono essere proporzionalmente ripartite secondo la soccombenza e vin- cita (art. 48 e 61 cpv. 1 nonché 62 cpv. 1 OTLEF). L’opponente e ricorrente soc- combe nella misura di due terzi (fr. 20'358.50), l’istante e resistente nella misura di un terzo (fr. 7'500.--). I costi delle procedure vanno perciò in queste proporzioni a carico delle parti. L’istante e resistente ha diritto a ridotte indennità a titolo di ripetibili.

7 La Commissione del Tribunale cantonale giudica: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e l’impugnata decisione è annullata. 2. L’opposizione al precetto esecutivo no. 4023/07 dell’Ufficio d’esecuzione di C. è rigettata definitivamente per l’importo di fr. 20'358.50 oltre interesse al 10% dal 1° novembre 2003. 3. I costi della procedura di rigetto dell’opposizione di fr. 400.-- vanno per un terzo a carico dell’istante e per due terzi a carico dell’opponente, che rifonde all’istante una ridotta indennità a titolo di ripetibili di fr. 300.--. I costi della procedura di ricorso di fr. 600.-- sono sopportati per un terzo dalla resistente e per due terzi dal ricorrente, che paga alla resistente ridotte ripe- tibili di fr. 250.--. 4. Contro questa decisione relativa ad una causa di valore litigioso di meno di fr. 30'000.-- può essere interposto ricorso in materia civile ai sensi degli artt. 72 e 74 cpv. 2 lit. a della legge sul Tribunale federale (LTF) al Tribunale fe- derale, se si pone una questione di diritto d’importanza fondamentale. Altri- menti è dato il ricorso sussidiario in materia costituzionale giusta gli artt. 113 segg. LTF. In ambedue i casi il rimedio legale è da inoltrare al Tribunale fe- derale per iscritto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione col testo integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l’ammissibili-tà, il diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura dei ricorsi fanno stato gli art. 29 segg., 72 segg., 90 segg. e 113 segg. LTF. 5. Comunicazione a: __________ Per la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni Il Vicepresidente L'Attuario