SKG 2003 57

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. Januar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 03 57 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz und Vital Aktuarin ad hoc Collenberg —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der X ., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Josi Battaglia, Crasta 6, 7503 Samedan, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 30. Ok- tober 2003, mitgeteilt am 4. November 2003, in Sachen der Y ., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniele Timbal, Postfach 6515, Via Nassa 17, 6901 Lugano, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerde- führerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

2 A. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Oberengadin vom 19. Au- gust 2003 betrieb die Y. die X. in der Betreibung Nr. xxx. für den Betrag von Fr. 4'780.99 nebst Zins zu 5 % seit dem 19. Oktober 2001 zuzüglich die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 70.--. Grund der Forderung bildete die Rechnung Nr. 111 vom 11. September 2001 von € 1'107.80 und die Rechnung Nr. 126 vom 19. Okto- ber 2001 von € 1'993.52. Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob die X. am 28. August 2003 Rechtsvorschlag. B. Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 9. September 2003 ersuchte die Y. das Bezirksgerichtspräsidium Maloja um Erteilung der provisorischen Rechtsöff- nung für den in Betreibung gesetzten Betrag. Mit Schreiben vom 17. September 2003 lud der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Parteien zur Rechtsöffnungsver- handlung auf den 30. Oktober 2003. Gleichzeitig eröffnete er der X. die Möglichkeit, bis zur angesetzten Verhandlung schriftlich Stellung zu nehmen. Weiter machte er die Parteien darauf aufmerksam, dass allfällige weitere Akten bis spätestens zur Verhandlung einzureichen oder zu dieser mitzubringen sind. Die X. reichte keine Vernehmlassung ein. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 30. Oktober 2003 nahmen A. als Vertreter der Gläubigerin, B. als Vertreter der Schuldnerin sowie C. teil. C. Mit Entscheid vom 30. Oktober 2003, mitgeteilt am 4. November 2003 erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja wie folgt: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird der Gläubigerin in der Be- treibung Nr. xxx. des Betreibungsamtes Oberengadin für den Betrag von CHF 4'780.99 nebst 5 % Zins seit dem 15. Juni 2002 die provisori- sche Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 200.- gehen zulasten der Gesuchsgegnerin. Sie werden bei der Gesuchstel- lerin unter Regresserteilung auf die Gesuchsgegnerin erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-5978-5 des Bezirksgerichtes Ma- loja zu überweisen. Ausseramtlich hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin für ihre Um- triebe mit CHF 400.- zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ D. Gegen diesen Entscheid liess die X. am 17. September (recte: No- vember) 2003 Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit dem folgenden Begehren erheben:

3 „1. Das Verfahren sei in Ermangelung einer rechtsgenüglichen Vertretung der Gesuchstellerin einzustellen. 2. Der angefochtene Entscheid vom 30. Oktober 2003 sei aufzuheben; das Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7.6 % MWSt, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ In der Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Vorin- stanz die Stellung von C. an der Rechtsöffnungsverhandlung verkannt habe, indem sie ihn als Vertreter der Schuldnerin angesehen habe. Weiter habe die Vorinstanz die anerbotenen Aussagen von C. nicht angehört und somit nicht berücksichtigt. Sie hätte diese Aussagen jedoch als Aussagen der Gläubigerin entgegennehmen müs- sen, selbst wenn C. am 31. Dezember 2001 aus der Firma Y. ausgetreten sei. Dies komme einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs und einer Verletzung von Art. 138 Ziff. 4 ZPO gleich, wonach im summarischen Verfahren andere Beweismittel zugelassen seien, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern und wonach der Gerichtspräsident im Rahmen der zulässigen Beweismittel von Amtes wegen Erhebungen vornehmen könne. In der Beschwerde wird anerkannt, dass die Liefe- rungen der Y. vom 11. September 2001 für € 1'107.80 und jene vom 19. Oktober 2001 für € 1'993.52 ordnungsgemäss geliefert worden seien. Diese beiden Liefe- rungen seien aber durch Verrechnung mit einer Gegenforderung der Beschwerde- führerin im Zusammenhang mit der Lieferung vom 10. August 2001 getilgt worden. E. Mit Schreiben vom 27. November 2003 verzichtete das Bezirksge- richtspräsidium Maloja unter Hinweis auf die Vorakten auf die Einreichung einer Ver- nehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Vernehmlassung vom 11. Dezember 2003 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie die Be- gründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. a) Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungs- sachen kann nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbe- schwerde erhoben werden. Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233

4 Abs. 2 ZPO ist in der Beschwerde mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. b) Die Beschwerdeführerin hat den prozessualen Einwand der mangeln- den rechtsgenüglichen Vertretung der Gesuchstellerin im Rechtsöffnungsbe- schwerdeverfahren erhoben. Damit wird geltend gemacht, es fehle an einer Pro- zessvoraussetzung. Die Gesuchstellerin werde durch die D. SA vertreten und eine Aktiengesellschaft könne die von Art. 23 Abs. 4 ZPO gestellten Anforderungen nicht erfüllen. Das Verfahren sei deshalb einzustellen. Die Beschwerdegegnerin wird vor dem Kantonsgerichtsausschuss jedoch nicht von einer Aktiengesellschaft sondern von Daniele Timbal, welcher über einen Fähigkeitsausweis für Rechtsanwälte ver- fügt, vertreten. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerin unbegründet. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin – wie auch im Verfahren vor der Vorinstanz – im jetzigen Verfahren durch den Vertreter einer Aktiengesellschaft vertreten wäre, wäre sie rechtsgenüglich vertreten. Im Rechtsöffnungsverfahren und im Rechtsöffnungs- beschwerdeverfahren werden gemäss Praxis des Kantonsgerichtsauschusses auch Personen als Rechtsvertreter zugelassen, die nicht über einen Fähigkeitsaus- weis für Rechtsanwälte verfügen (vgl. PKG 1992 Nr. 34). Diese Praxis hat auch bei der Vertretung durch eine Aktiengesellschaft bzw. durch einen Vertreter einer sol- chen Geltung. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist deshalb unbegründet. 2. Die Beschwerdeführerin reichte zusammen mit der Rechtsschrift ver- schiedene Beilagen ein, die sich nicht bei den Vorakten befanden. Diese Urkunden müssen unberücksichtigt bleiben, sind doch gemäss Art. 233 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO vor der Beschwerdeinstanz neue Beweismittel nicht zuläs- sig, es sei denn, sie beträfen - was hier nicht der Fall ist - von Amtes wegen abzu- klärende, prozessrechtliche Fragen (PKG 2000 Nr. 14 S. 82 f.). Der Kantonsge- richtsausschuss hat als Beschwerdeinstanz von den nämlichen tatsächlichen Vor- aussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter (PKG 1974 Nr. 22; vgl. zum Gan- zen G. Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N 6 zu Art. 236 ZPO). Der angefochtene Entscheid kann daher nur aufgrund jener Urkunden überprüft werden, welche bereits dem Rechtsöffnungsrichter vorgelegt wurden. Die neu eingereichten Beilagen werden vom Novenverbot erfasst und sind dementsprechend aus dem Recht zu weisen. 3. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann provisorische Rechtsöffnung er- teilt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentliche

5 Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung be- ruht. Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (vgl. Art. 82 Abs. 2 SchKG). Als Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 SchKG gilt die Privatur- kunde, die den vollen und liquiden Beweis für die in Betreibung gesetzte Forderung erbringt, das heisst, die neben der Person des Schuldners auch diejenige des Gläu- bigers nennt, die sich über die Höhe der Forderung äussert und aus der sich der klare Wille des Schuldners zur Zahlung seiner Schuld ergibt (vgl. Staehe- lin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 21 ff. zu Art. 82 SchKG). Der geschuldete Betrag muss dabei nicht notwendigerweise im unterschriebenen Dokument beziffert werden, sondern kann sich aus anderen Schriftstücken ergeben, auf welche sich das unterschriebene Dokument bezieht. Der Betrag der Forderung muss im Zeit- punkt der Unterzeichnung der Anerkennung jedoch zumindest bestimmbar und auf- grund der Unterlagen leicht ausrechenbar gewesen sein (Staehelin/Bauer/ Staehelin, a.a.O., N 15 zu Art. 82 SchKG). Die Beschwerdeführerin anerkennt in der Beschwerdeschrift vom 17. No- vember 2003 ausdrücklich, dass die Lieferungen der Y. vom 11. September 2001 für € 1'107.80 und jene vom 19. Oktober 2001 für € 1'993.52 ordnungsgemäss ge- liefert worden seien. Diese Anerkennung im Beschwerdeverfahren rechtfertigt die Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung, falls nicht geltend gemachte Ein- wendungen sie entkräften können. Aufgrund der ausdrücklichen Anerkennung im Beschwerdeverfahren kann offen gelassen werden, ob die von der Vorinstanz als Schuldanerkennung qualifizierten Urkunden die Voraussetzungen von Art. 82 Abs. 1 SchKG für einen provisorischen Rechtsöffnungstitel tatsächlich erfüllt haben. 4. Gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung aus, wenn der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuld- anerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Der Schuldner kann unter anderem geltend machen, dass die Schuld durch Verrechnung getilgt sei. Diesfalls muss der Bestand, die Höhe und Fälligkeit der zu verrechnenden Gegenforderung sowie die Verrechnungserklärung als Voraussetzung der Tilgung glaubhaft gemacht werden, wobei die Glaubhaftmachung aufgrund der Zulässigkeit aller im summarischen Ver- fahren geltenden Beweismittel nicht durch Urkunden geschehen muss (PKG 1993 Nr. 21). Einwendungen sind bereits dann glaubhaft, wenn der Richter überwiegend geneigt ist, an ihre Wahrheit zu glauben; erkennt er, dass es sich nicht um leere

6 Ausflüchte, sondern um ernsthaft vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöff- nung zu verweigern (PKG 1990 Nr. 31).

5. a) Aus dem Rechtsöffnungsentscheid der Vorinstanz ist nicht ersichtlich, ob die Gesuchsgegnerin Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften könnten, erhoben hat. Im Entscheid wird weder festgehalten, ob eine Einwendung erhoben wurde noch wird geprüft, ob eine solche glaubhaft gemacht worden wäre. Aufgrund der Akten und der Umstände anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung ist jedoch davon auszugehen, dass B. die Einrede der Verrechnung bereits während der Rechtsöffnungsverhandlung erhoben hat und diese nicht erstmals im Beschwer- deverfahren erhoben wurde. Sie ist daher im laufenden Verfahren zu hören. b) In den Akten befindet sich ein Schreiben von B., Inhaber der X., an die Gläubigerin vom 29. Juli 2003. Dieses bezieht sich auf ein Schreiben der Gläubige- rin vom 28. Juli 2003 und nimmt Stellung zu den darin gemachten Ausführungen. B. hält in diesem Schreiben der Aufforderung der Gläubigerin die Rechnungen Nr. 111 und Nr. 126 mit einem Gesamtbetrag von € 3'101.32 innert 10 Tagen zu be- zahlen, sinngemäss entgegen, dass seinerseits kein Zahlungsversäumnis bestehe, da eine andere Lieferung der Beschwerdegegnerin nicht vertragsgemäss ausge- führt worden sei. Im gegenseitigen Einverständnis mit C. habe er daher den fehlen- den Anstrich der Lieferung auf eigene Rechnung durch einen Dritten ausführen las- sen. Er werde den Betrag von € 3'101.32 daher erst bezahlen, wenn die Y. der X. den entsprechenden Betrag von Fr. 6388.70 für die von ihm veranlasste Nachbear- beitung überwiesen habe. Die im Schreiben als Beilage erwähnte Rechnung befin- det sich nicht in den Akten. Eine Verrechnungserklärung muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent abgegeben werden. Genügend ist, dass der Schuldner durch seine Ver- haltensweise – aufgrund des Vertrauensprinzips – dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er vom Rechte der Verrechnung Gebrauch machen will (vgl. Wolfgang Peter in: Honsell/Vogt/Wiegand, Obligationenrecht I, 3. A., Basel/Genf/München 2003, N 4 zu Art. 124). Dass das Schreiben vom 29. Juli 2003 von der Gläubigerin als Ver- rechnungserklärung verstanden wurde, ergibt sich aus deren Antwortschreiben vom

5. August 2003 und den nachfolgenden Schreiben. Die Gläubigerin spricht darin ausdrücklich von einem geltend gemachten Verrechnungstitel bzw. einer geltend gemachten Verrechnung. Dem Kantonsgerichtsausschuss erscheint es daher glaubhaft, dass die Schuldnerin der Gläubigerin eine Verrechnungserklärung abge- geben hat.

7 c) Es gilt nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin den Bestand, die Höhe und die Fälligkeit einer Forderung gegen die Beschwerdegegnerin glaubhaft darzulegen vermag. Im Schreiben vom 29. Juli 2003 behauptet die Schuldnerin, die Gläubigerin schulde ihr Fr. 6388.70 aufgrund einer nicht vertragsgemäss ausgeführten Liefe- rung, dies mit Hinweis auf eine dem Schreiben beigefügte Rechnung. Im Antworts- chreiben der Gläubigerin vom 5. August 2003 nimmt diese dazu unter anderem wie folgt Stellung: „La fattura Nr. 1867 del 25 agosto 2001 della ditta E. AG di F., relativa alla verniciatura e/o termolaccatura di materiale precedentemente fornitole dalla spett Y., non può in alcun caso essere messa in relazione con quanto le viene richiesto di ossequiare, ossia il pagamento di quanto da lei dovuto per Fattura Nr.111 del 11.09.2001 (...) (e) Fattura Nr. 126 del 19.10.2001 (...) per un totale (...) di € 3'101,32.“ Diese Rechnung der E. AG ist nicht bei den vor der Vorinstanz eingereichten Akten. Von der Beschwerdegegnerin wird aber nicht bestritten, dass die genannte Rechnung in Verbindung mit einer von ihr getätigten Lieferung steht. Sie könne je- doch nicht mit den in Betreibung gesetzten Forderungen in Verbindung gebracht werden. Sie weist weiter darauf hin, dass die Beschwerdeführerin einzig aufgrund eigener Dringlichkeit den Anstrich in der Schweiz habe vornehmen lassen. Die Be- schwerdegegnerin bestreitet sodann das Bestehen einer Verrechnungsvereinba- rung zwischen ihr und der Beschwerdeführerin. Dabei wird jedoch verkannt, dass für die Verrechnung eine einseitige Willenserklärung genügt, diese also nicht ver- einbart werden muss. Aufgrund des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 29. Juli 2003 und des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin unter Bezugnahme auf die geltend gemachte Forderung das Bestehen einer Verrechnungsvereinba- rung bestreitet, erscheint es dem Kantonsgerichtsausschuss glaubhaft, d.h. er ist überwiegend geneigt, daran zu glauben, dass möglicherweise eine Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 6388.70 besteht. Damit ist es der Beschwerdeführerin – neben der Verrechnungserklärung

– auch gelungen, den Bestand, die mindestens im Umfang des Anspruchs der Be- schwerdegegnerin bestehende Höhe sowie die Fälligkeit der Gegenforderung und damit die Einwendung der Verrechnung glaubhaft zu machen. Die Einwendung der Verrechnung erscheint somit bereits aufgrund der Ur- kunden in den Akten als glaubhaft. Es kann somit offengelassen werden, ob die Aussage des C. von der Vorinstanz als Beweismittel hätte zugelassen werden müs- sen.

8 e) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Einwendung der Verrechnung glaubhaft gemacht wurde; folglich kann die provisorische Rechtsöffnung für den von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Betrag nicht erteilt werden. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. In der Folge ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren abzuwei- sen. 6. Das Rechtsöffnungsverfahren ist lediglich ein summarisches Verfah- ren (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG und Art. 137 f. ZPO). Der Beschwerdegegnerin bleibt es unbenommen, mit allen ihr zur Verfügung stehenden Beweisen, den ordentlichen Richter anzurufen (Art. 79 SchKG). 7. Gemäss Art. 48 GebV SchKG wird für einen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen mit einem Streitwert über Fr. 1'000.-- bis Fr. 10'000.-- eine Spruchgebühr von Fr. 50.-- bis Fr. 300.-- verlangt. Das obere Ge- richt, an das eine Summarsache weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG können die Gerichte zudem der obsiegenden Partei auf Verlangen für Aus- lagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zu- sprechen. Mit ihrer Beschwerde obsiegt die Beschwerdeführerin. Unter diesen Umstän- den gehen die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 200.-- und des Be- schwerdeverfahrens von Fr. 450.-- zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechende angemessene Entschädigung richtet sich bei Vertretung durch einen Anwalt für die Auslegung der Angemessenheit nach den Honoraransätzen des Bündnerischen Anwaltsverbandes (vgl. PKG 1973 Nr. 19, PKG 1990 Nr. 32). Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet im vorliegenden Fall eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 800.-- für das Verfahren vor der Be- schwerdeinstanz als angemessen. Im vorinstanzlichen Verfahren war die Be- schwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten, weshalb – zumal auch nicht geltend ge- macht (vgl. Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG) – für jenes Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen ist.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. 2. Das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. xxx. des Betreibungsamtes Oberengadin wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 200.-- gehen zu Lasten der Y. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.-- gehen zu Lasten der Y., welche die X. mit Fr. 800.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen hat. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc