SKG 2002 31

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 21. August 2002 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 02 31 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Schäfer und Vital, Aktuar ad hoc Infanger. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des G., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 12. Juli 2002, mitgeteilt am 16. Juli 2002, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen R., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben: A. R. brachte seinen Fiat UNO bei der Autoverwertung G. in T. in die Reparatur. R. wurde am 26. Februar 2001 eine erste Rechnung im Betrage von Fr. 570.30 zugestellt. Zufolge einer weiteren Reparatur wurden ihm am 15. Mai 2001 Fr. 509.00 in Rechnung gestellt. Da die erste Rechnung noch nicht beglichen

2 war, musste R. für die zweite Reparatur am 9. Mai 2001 eine Anzahlung von Fr. 100.00 leisten. B. Für beide Rechnungsbeträge unterschrieb R. je eine „Empfangs- bestätigung und Schuldanerkennung“. Die erste Schuldanerkennung datiert vom

25. Februar 2001. Mit Unterschrift anerkennt R. darin eine Schuld von Fr. 570.30 zuzüglich 12 % Verzugszins sowie eine Umtriebsentschädigung bei Verzug von pauschal Fr. 280.00. Zudem wurde unter D/2 der Schuldanerkennung vereinbart, es sei keine vorherige Mahnung (Inverzugsetzung) notwendig. Die zweite Schuld- anerkennung wurde am 9. Mai 2001 unterzeichnet. Darin anerkannte R. einen Be- trag von Fr. 409.00 unter den gleichen Bedingungen wie bei der ersten Schuldaner- kennung. In beiden Schuldanerkennungen verpflichtete sich der Schuldner zur Zah- lung binnen 30 Tagen nach Rechnungsstellung. C. R. wurde zunächst in Chur betrieben. Das Betreibungsamt Chur teilte G. am 25. Februar 2002 mit, dass der Schuldner nicht mehr in Chur wohne. Der angeblich neue Wohnsitz sei in Feldis. In der Folge stellte sich heraus, dass R. in Schiers angemeldet ist, mit Zustelladresse in Rothenbrunnen. Der Zahlungsbefehl Nr. 2020146 des Betreibungsamtes Schiers vom 7. März 2002 wurde R. am 9. April 2002 zugestellt. Es wurden die Forderung von Fr. 979.30 nebst Zins zu 12 % seit

26. Februar 2001, Umtriebsspesen im Umfang von Fr. 280.00 und die Kosten des Betreibungsamtes Chur von Fr. 13.90 in Betreibung gesetzt. Dagegen erhob R. am

19. April 2002 Teilrechtsvorschlag betreffend Zins und Umtriebsspesen. Der Um- fang der Forderung wurde anerkannt. D. Im schriftlichen Gesuch vom 4. Juni 2002, beim Bezirksgerichtspräsi- dium Prättigau/Davos eingegangen am 13. Juni 2002, stellte der Gläubiger das Be- gehren, es sei ihm in der Betreibung Nr. 2020146 des Betreibungsamtes Schiers für den Betrag von Fr. 979.30 zuzüglich 12 % Zins seit dem 26. Februar 2001 sowie Fr. 280.00 Umtriebsspesen, Fr. 70.00 Kosten Zahlungsbefehl, Fr. 13.90 Kosten Be- treibungsamt Chur sowie Fr. 31.00 Zustellung Betreibungsamt Domleschg, Rechtsöffnung zu erteilen. Mit Verfügung vom 14. bzw. 19. Juni 2002 wurde R. zur Stellungnahme aufgefordert und die Hauptverhandlung auf den 12. Juli 2002 ange- setzt. Der Schuldner liess sich nicht vernehmen. Zur mündlichen Rechtsöffnungs- verhandlung vom 12. Juli 2002 sind weder der Gesuchsteller noch der Gesuchs- gegner erschienen.

3 E. Mit Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Prätti- gau/Davos vom 12. Juli 2002 wurde in der Betreibung Nr. 2020146 des Betrei- bungsamtes Schiers in Sachen G. gegen R. für 12 % Zins seit dem 9. April 2002 auf Fr. 979.30 sowie für Fr. 280.00 Umtriebsspesen provisorische Rechtsöffnung erteilt. Dieser Entscheid wurde den Parteien per Einschreiben am 16. Juli 2002 zu- gestellt. Da dieser eingeschriebene Brief von R. nicht abgeholt wurde, stellte das Bezirksgericht Prättigau/Davos diesen Entscheid noch einmal mit normaler A-Post zu. Gleichzeitig wurde R. darauf hingewiesen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtssprechung eingeschriebene Sendungen nach Ablauf der siebentägigen Ab- holfrist als zugestellt gelten würden. F. Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid vom 12. Juli 2002 erhob G. am 23. Juli 2002 frist- und formgerecht Rechtsöffnungsbeschwerde beim Kantons- gerichtsausschuss. Sinngemäss beantragt er, der angefochtene Entscheid sei auf- zuheben und in der Betreibung Nr. 2020146 des Betreibungsamtes Schiers sei Ver- zugszins ab Schuldanerkennungsdatum und nicht ab Zustellung des Zahlungsbe- fehls geschuldet. Das Begehren wurde damit begründet, dass gemäss Empfangs- bestätigung und Schuldanerkennung vom 25. Februar 2001 (Ziff. D/2) keine vorhe- rige Mahnung für den Verzugszins notwendig sei. G. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 25. Juli 2002 wurde R. per Adresse Schuochterbödeli 51 B, 7220 Schiers, aufgefordert, eine all- fällige Beschwerdeantwort bis zum 12. August 2002 einzureichen. Die Verfügung wurde mit dem Hinweis „Abgereist ohne Adressangabe“ retourniert. Ein zweiter Zu- stellungsversuch erfolgte am 5. August 2002, per Adresse Rutzentobelweg 51, 7220 Schiers. Auch diese Zustellung wurde mit dem Vermerk „Abgereist ohne Adressan- gabe“ retourniert. Eine weitere Zustellung erfolgte nicht. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie auf den angefoch- tenen Rechtsöffnungsentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er- wägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. In Rechtsöffnungssachen kann gegen Entscheide des Bezirksge- richtspräsidenten nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVVzSchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbe-

4 schwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO ist in der Beschwerde mit kurzer Begrün- dung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abän- derungen beantragt werden. Die Rechtsöffnungsbeschwerde hält diesen Anforde- rungen stand, weshalb darauf einzutreten ist.

2. a) Die Beschwerdeschrift wurde gestützt auf Art. 234 Abs. 1 ZPO dem Beschwerdegegner zweimal per Einschreiben zur Vernehmlassung zugestellt. Die Zustellung scheitere beide Male. Es stellt sich daher die Frage, ob die Aufforderung an den Beschwerdegegner, binnen angesetzter Frist eine Beschwerdeantwort ein- zureichen, rechtsgenügend zugestellt wurde, so dass das rechtliche Gehör gewahrt wurde und die vorliegende Beschwerde entschieden werden kann. b) Die Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort beginnt für den Be- troffenen vom Empfang der Aufforderung zur Vernehmlassung an zu laufen. Dabei gilt eine eingeschriebene Postsendung grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zuge- stellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt oder liegt ein Zurückbehaltungsauftrag vor (vgl. BGE 123 III 492), so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht binnen der Abholfrist von sieben Tagen, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (vgl. BGE 119 V 89 E. 4b, 117 V 132 E. 4a, 116 III 61 E. 1b, 115 Ia 15 E. 3a und 111 V 101 E. 2b). Vom Adressat, der an einem Verfahren beteiligt ist, ist in jedem Fall zu verlangen, dafür zu sorgen, dass ihn die Post innerhalb der bei Gerichtsurkunden oder eingeschriebenen Sendungen geltenden Abholfrist von sieben Tagen erreicht. Diese Grundsätze gelten auch im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (vgl. BGE 117 III 4). c) Dem Beschwerdegegner wurde am 9. April 2002 der Zahlungsbefehl zugestellt. Am 19. April 2002 erhob er Teilrechtsvorschlag. Mit Erhebung des Rechtsvorschlages war dem Beschwerdegegner bekannt, dass ein Rechtsöff- nungsverfahren auf ihn zukommt. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren konnten ihm weder das Rechtsöffnungsgesuch noch der Rechtsöffnungsentscheid an seiner Wohnadresse Schuochterbödeli 51 B in Schiers zugestellt werden. Die Zustellung der Rechtsöffnungsbeschwerde an die vorgenannte Wohnadresse scheiterte eben- falls. Das Zustellcouvert kam mit dem Vermerk „Abgereist ohne Adressangabe“ zurück. Auf Recherche der Kanzlei des Kantonsgerichts hin wurde dem Beschwer-

5 degegner die Aufforderung zur Vernehmlassung ein zweites Mal zugesandt, dies- mal jedoch an den Rutzentobelweg 51 in Schiers, wo der Beschwerdegegner nun- mehr gemeldet ist. Auch dieser zweite Versuch war nicht erfolgreich. Das Zustell- couvert kam ebenfalls mit dem Vermerk „Abgereist ohne Adressangabe“ retour. Es bestand jedoch für den Beschwerdegegner nach Treu und Glauben die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihm die Gerichtsurkunden zugestellt werden können. Wenn nun der Beschwerdegegner dieser Pflicht nicht nachkommt, indem er seinen bisherigen be- kannten Wohnort am Schuochterbödeli 51 B in Schiers verlässt, ohne die neue Adresse bekannt zu geben, bzw. die an seinen Wohnsitz zugestellten Postsendun- gen nicht entgegennimmt, so hat er die sich aus seiner Pflichtverletzung ergeben- den Konsequenzen zu tragen. Die vorerwähnten Abklärungen der Kanzlei des Kan- tonsgerichtes haben zudem ergeben, dass – entgegen den Angaben auf dem re- tournierten Zustellcouvert – der Beschwerdegegner nach wie vor am Rutzentobel- weg 51 in Schiers gemeldet ist. Folglich ist von vergeblichen Zustellversuchen aus- zugehen, weshalb die Postsendung des Kantonsgerichtes mit der Aufforderung zur Vernehmlassung am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist als zugestellt gilt. Dass ihn die Aufforderung zur Vernehmlassung faktisch nicht erreichte, hat der Be- schwerdegegner folglich selbst zu vertreten. Vorliegend besteht die Folge der Zu- stellungsfiktion darin, dass der Beschwerdegegner sich nicht hatte vernehmen las- sen, ohne dass aufgrund dieser Fiktion eine Gehörsverweigerung vorliegen würde (vgl. auch Die Praxis, 7/2002, Nr. 100, S. 579 ff.).

3. a) Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft der Richter, ob die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unter- schrift bekräftigten Schuldanerkennung (Art. 82 SchKG) beruhe. Der Schuldner kann zu seiner Verteidigung im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung neben formellen Einwänden das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen; er braucht diese Einwendungen nicht zu be- weisen, vielmehr genügt die Glaubhaftmachung. Auf jeden Fall kann sich der Schuldner auf Tilgung oder Stundung berufen oder Verjährung geltend machen (analog zu Art. 81 Abs. 1 SchKG). Der Entscheid über die Rechtsöffnung hat rein betreibungsrechtliche Wirkung; es wird bestimmt, ob eine Betreibung fortgesetzt werden kann oder nicht (BGE 100 III 50 E. 3). Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden (BGE 120 Ia 84). Über den materiellen Be- stand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter indes nicht zu entscheiden (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, S. 120, N 22). Wir die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt, so steht

6 die Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG, und wird sie erteilt, so steht die Aber- kennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG zur Verfügung. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann unter anderem provisorische Rechtsöff- nung erteilt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer unter- schriftlich bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Begrifflich stellt die Schuldaner- kennung eine Willenserklärung dar, wonach sich der Schuldner vorbehaltlos zur Be- zahlung eines bestimmten oder leicht bestimmbaren Geldbetrages zu einer be- stimmten Zeit verpflichtet. Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG fällt eine verurkundete Schuld entweder in Form einer öffentlichen Urkunde oder in Form einer Privaturkunde in Betracht (Amonn/Gasser, a.a.O. § 19 N. 68). Privaturkunden eignen sich für eine provisorische Rechtsöffnung allerdings nur dann, wenn sie die eigenhändige Unterschrift des Schuldners oder seines Vertreters tragen, wobei im letzten Fall das Vertretungsverhältnis liquid nachgewiesen werden muss (vgl. BGE 112 III 88). Dem Zweck des Rechtsöffnungsverfahrens dient nur eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die in Betreibung gesetzte Forderung erbringt. Um einen gültigen Rechtsöffnungstitel zu bilden, muss sich die vorbehaltlose Erklärung des Schuldners auf eine fällige Forderung bezie- hen, deren Betrag in der Urkunde aufgeführt ist oder unmittelbar daraus – oder meh- reren Aktenstücken – abgeleitet werden kann (PKG 1991 Nr. 30). b) Vorliegend hat der Beschwerdegegner die Hauptforderung im Betrage von Fr. 979.30 anerkannt. Sein Teilrechtsvorschlag bezieht sich lediglich auf die Erhebung von Zins und die Umtriebsspesen. Gemäss dem angefochtenen Rechtsöffnungsentscheid wurde in der Betreibung Nr. 2020146 des Betreibungs- amtes Schiers dem Beschwerdeführer für die Umtriebsspesen von Fr. 280.-- provi- sorische Rechtsöffnung erteilt. Dagegen hat die Vorinstanz lediglich für 12 % Zins auf Fr. 979.30 seit dem 9. April 2002, anstatt, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, seit Schuldanerkennung Rechtsöffnung erteilt. Im Übringen weisen die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Schuldanerkennungen die obgenannten Voraussetzung für eine Schuldanerkennung auf. Nachstehend ist somit einzig zu prüfen, seit wann Zins geschuldet ist.

4. a) Aus Praktikabilitätsgründen kann für Verzugszinsen Rechtsöffnung er- teilt werden, sogar wenn sie sich nicht aus der Schuldanerkennung ergeben, soweit es sich dabei um einen geringfügigen, leicht feststellbaren Betrag handelt, der gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht wird. Es muss jedoch entweder eine Mahnung vorgelegt (Art. 102 Abs. 1 OR) oder urkundlich dargetan werden,

7 dass ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (Art. 102 Abs. 2 OR). Der Verfall- tag gilt einerseits durch genaue Nennung eines Datums im Vertrag als bestimmt, anderseits auch durch die Möglichkeit, ihn anhand des Vertragsinhalts zu ermitteln. Der Schuldner muss jedenfalls auf den Tag genau wissen, bis wann er zu leisten hat. Gewährt der Vertrag dem Schuldner eine Erfüllungsfrist, ist der letzte Tag der Frist Verfalltag (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 7. Auflage, Zürich 1998, N 2945). Die Vereinbarung etwa, „Zahlung sofort nach Erhalt der Rechnung“, ist nach neuerer Auffassung genügend bestimmt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N 2946 mit weiteren Hinweisen). Die Mahnung ist in diesen Fällen entbehrlich, da sich der Schuldner unter den ge- nannten Voraussetzungen ohne besonderen Hinweis darüber im klaren sein muss, wann er seine Verbindlichkeit zu erfüllen hat. Während bei einer Mahnung der Tag nach ihrem Eintreffen relevant ist, beginnt der Zinslauf bei einem Verfalltag ab dem folgenden Tag, bei einer Frist ab dem ersten Tag nach ihrem Ablauf. b) Gemäss den beiden Schuldanerkennungen vom 25. Februar 2001 bzw. 9. Mai 2001 hat sich der Beschwerdegegner verpflichtet, die Ausstände binnen 30 Tagen nach Rechnungsstellung zu zahlen. Die entsprechenden Rechnungen wurden am 26. Februar 2001 bzw. am 15. Mai 2001 gestellt. Der letzte Tag der Zahlungsfrist war daher der 28. März 2001 bzw. 14. Juni 2001. Der Schuldner wusste daher genau, wann er die Verbindlichkeit zu erfüllen hatte. Dies gilt vorlie- gend um so mehr, als in beiden Schuldanerkennungen überdies festgehalten wurde, dass für die Inverzugsetzung keine Mahnung erforderlich sei. Aus dem ge- samten Vertragsinhalt muss daher geschlossen werden, ein Verfalltag sei derart vereinbart worden, dass nach Ablauf der Zahlungsfrist die Verzugsfolgen einsetz- ten. Aus diesem Grund ist Zins seit dem 29. März 2001 zu 12 % auf Fr. 570.30 bzw. seit dem 15. Juni 2001 zu 12 % auf Fr. 409.00 geschuldet. 5) Der Beschwerdeführer beantragte teilweise Aufhebung des Ent- scheids der Vorinstanz mit der Begründung, es sei ihm für Verzugszins ab Schuld- anerkennung Rechtsöffnung zu erteilen. Mit diesem Antrag ist der Beschwerdefüh- rer nur teilweise durchgedrungen, weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 150.00 zu 1/6 zu Lasten des Beschwerdeführers und zu 5/6 zu Lasten des Beschwerdegegners gehen (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG und Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG). Der Beschwerdeführer beantragt für sich selber eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 200.00. Der Kantonsgerichtsausschuss hält – unter Berücksichtigung des Verfahrensausganges – eine ausseramtliche Ent- schädigung von Fr. 150.00 für das Verfahren vor beiden Instanzen als angemessen,

8 weshalb der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer entsprechend zu entschä- digen hat.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ziffer 1 des angefoch- tenen Entscheids wird aufgehoben. 2. In der Betreibung Nr. 2020146 des Betreibungsamtes Schiers wird für 12 % Zins seit dem 29. März 2001 auf Fr. 570.30 sowie für 12 % Zins seit dem 15. Juni 2001 auf Fr. 409.00 sowie für Fr. 280.00 Umtriebsspesen provisorisch Rechtsöffnung erteilt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 150.00 gehen zu 1/6 zu Las- ten von G. und zu 5/6 zu Lasten von R., welcher G. für das Verfahren vor beiden Instanzen mit Fr. 150.00 zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc