SKA 2005 44

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, den 9. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKA 05 44 Entscheid Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Vorsitz Präsident Brunner Richter Rehli, Vital Aktuarin ad hoc Zanetti —————— Im Gesuch der J., Gesuchstellerin, betreffend Wiederherstellung einer versäumten Frist, hat sich ergeben:

2 A. Auf Begehren der X. AG stellte das Betreibungsamt Fünf Dörfer am

11. November 2005 gegen J. einen Zahlungsbefehl über Fr. 4’937.25 zuzüglich Zin- sen und Kosten aus. Da die Schuldnerin nicht zu Hause anzutreffen war, wurde der Zahlungsbefehl am 21. November 2005 vom Zustellbeamten dem Ehemann der Ge- suchstellerin, S., ausgehändigt. Gemäss Angaben von J. wurde ihr der Zahlungs- befehl erst nach ihrer Rückkehr aus den Ferien am 10. Dezember 2005 übergeben, so dass die Frist von zehn Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlags bereits ver- strichen war. B. Am 12. Dezember 2005 reichte J. beim Bezirksgericht Plessur ein Ge- such um Wiederherstellung der Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlages gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG ein. Sie behauptet, vom 19. November bis zum 10. Dezember in Österreich in den Ferien geweilt zu haben. Ihr Ehemann habe wegen Schwierigkeiten mit der deutschen Sprache die Tragweite des Zahlungsbefehls nicht erkannt und ihr diesen erst nach ihrer Rückkehr aus den Ferien übergeben. Auf Grund ihrer Abwesenheit habe sie den Rechtsvorschlag nicht rechtzeitig erhe- ben können. Das Gesuch wurde in der Folge zuständigkeitshalber dem Kantonsge- richtsauschuss von Graubünden übergeben. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG kann der Betriebene, der durch ein unver- schuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist Recht vorzuschla- gen, die Aufsichtsbehörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begrün- detes Gesuch einreichen und den versäumten Rechtsvorschlag beim unterzeichne- ten Betreibungsamt nachholen. Als Voraussetzung der Wiederherstellung verlangt das Gesetz also das Vorliegen eines unverschuldeten Hindernisses. Das Hindernis ist absolut zu verstehen. Demzufolge ist ein Restitutionsgesuch nur bei objektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/ München 1998, Art. 33 SchKG N 10). Ein unver- schuldetes Hindernis wurde angenommen bei: Unfall, schwerer plötzlicher Krank- heit, Übermittlungsfehler, falscher Rechtsauskunft der zuständigen Behörde. Ver- schulden hingegen nahm das Bundesgericht an bei: kurzfristiger Abwesenheit oder Erkrankung (BGE 112 V 255, 87 IV 147), dauernder Abwesenheit ohne Bekannt-

3 gabe einer Adresse, fehlerhafter Fristberechnung (Nordmann, a.a.O, Art. 33 SchKG N 11-12). Betrachtet man die behauptete Ferienabwesenheit von J. und vergleicht sie mit dem Begriff des „unverschuldeten Hindernisses“, so wie er durch Rechtsspre- chung und Literatur konkretisiert wurde, wird klar, dass diese Abwesenheit keine objektive Unmöglichkeit zur Fristbewahrung bewirkte, denn diese hätte jedermann an der Erhebung des Rechtsvorschlages gehindert. Vorliegend war S. aber in der Schweiz und hätte ihn ohne weiteres erheben können. Höhere Gewalt fällt von vorn- herein ausser Betracht, so dass noch die unverschuldete persönliche Unmöglichkeit zu prüfen bleibt. Es stellt sich die Frage, ob die Ferienabwesenheit eine persönliche Unmöglichkeit der J. darstellt. Dies ist zu verneinen, denn wer in den Ferien in Ös- terreich ist, dem ist es nicht unmöglich, sich ein Bild zu machen, was unterdessen zu Hause in der Schweiz passiert. Der Rechtsvorschlag ist sehr einfach zu erheben, es hätte bloss ein Anruf ans Betreibungsamt genügt, was auch von Österreich aus möglich ist. Es wird geltend gemacht, S. habe den Brief erst am 10. Dezember 2005 an seine Frau übergeben. Er habe die Tragweite des Zahlungsbefehls nicht richtig ein- geschätzt, weil er nicht gut Deutsch könne. Wegen der Ferienabwesenheit von J. erfolgte eine Ersatzzustellung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 64 Abs. 1 Satz 2 SchKG an den Ehemann, der als Hausgenosse berechtigt war, die Betreibungsur- kunde entgegenzunehmen. Die Ersatzzustellung gilt als Zustellung an den Schuld- ner, wobei dessen effektiver Empfang oder dessen Kenntnisnahme unbeachtlich ist. Die Beschwerdefrist beginnt also bereits mit dem Zeitpunkt der Ersatzzustellung (Angst, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Art. 64 SchKG N 17ff.). Da das Gesetz die Wiederherstellung aber nur zulässt, wenn der Partei (und ggf. ihrem Vertreter) kein Vorwurf gemacht werden kann (BGE 112 V 255), stellt sich die Frage nach dem Verschulden des Ehemanns S.. Dazu hielt das Bundesgericht in einem unpublizier- ten Entscheid (1P.327/2002) folgendes fest: „Die Wiederherstellung setzt ein „un- verschuldetes Hindernis“ voraus; jedwelches Verschulden einer Partei oder ihres Vertreters bzw. beigezogener Hilfspersonen, so geringfügig es auch sein mag, schliesst sie aus.“ Eine Durchschnittsperson hätte angesichts des Umstandes, dass der Zah- lungsbefehl nicht einfach wie eine normale Postsendung in den Briefkasten gelegt wurde, sondern durch den Zustellbeamten persönlich übergeben wurde, unverzüg- lich den Ehepartner darüber informiert. Dies umso mehr, als es nicht nur um einen Bagatellbetrag geht, was auch der angeblich nicht gut Deutsch sprechende Ehe-

4 mann erkennen musste. Somit ist S. vorzuwerfen, unsorgfältig gehandelt zu haben, indem er seine Frau nicht sofort über den Zahlungsbefehl informiert hat. Es liegt deshalb ein Verschulden beim Hausgenossen vor, das der Ehegattin anzurechnen ist. Unter diesen Umständen muss das Vorliegen eines unverschuldeten Hindernis- ses i.S.v. Art. 33 Abs. 4 SchKG verneint werden. Das Gesuch wird aus diesem Grund abgewiesen. 3. Für derartige Verfahren werden keine Kosten erhoben.

5 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert zehn Tagen seit seiner schriftlichen Mit- teilung beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde geführt werden, sofern Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will. Die Be- schwerde ist schriftlich im Doppel beim Kantonsgerichtsausschuss einzurei- chen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: