SK2 2021 5

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Beschluss vom 15. April 2021 Referenz SK2 21 5 Instanz II. Strafkammer Besetzung Hubert, Vorsitzender Nydegger und Bergamin Fetz, Aktuarin ad hoc Parteien A._____ Beschwerdeführer B._____ Beschuldigter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Werner Jörger Kornplatz 12, 7000 Chur C._____ Privatklägerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Flavia Brülisauer Kornplatz 2, Postfach 355, 7001 Chur Gegenstand Abklärungen über einen Zeugen/Ambulante Begutachtung Anfechtungsobj. Verfügung Staatsanwaltschaft Graubünden vom 18.01.2021, mit- geteilt am 19.01.2021 (Proz. Nr. VV.2018.3923) Mitteilung

22. Juni 2021

2 / 9 Sachverhalt A. Die Staatsanwaltschaft Graubünden eröffnete am 24. Juli 2019 eine Stra- funtersuchung gegen B._____ wegen betrügerischen Konkurses und Pfändungs- betrugs (Art. 163 StGB). Die Untersuchungseröffnung erfolgte aufgrund einer Strafanzeige von C._____ vom 5. März 2018. Dieser war am 10. Juni 2014 für eine gegen B._____ geltend gemachte Forderung ein Verlustschein über einen Betrag von CHF 282'671.20 ausgestellt worden. Gegenüber dem Betreibungsamt Plessur hatte B._____ angegeben, über keine pfändbaren Aktiven zu verfügen. Am 26. Mai 2015 wurde B._____ für den ungedeckten Betrag von CHF 282'671.20 erneut betrieben. Gemäss Pfändungsurkunde vom 12. November 2015 gab B._____ wiederum an, über kein pfändbares Vermögen zu verfügen. Aus dieser Pfändung resultierte ein weiterer Verlustschein über CHF 283'296.00. Im laufen- den Strafverfahren wird dem Beschuldigten vorgeworfen, anlässlich des Pfän- dungsvollzugs gegenüber dem Pfändungsbeamten Beteiligungen an Gemälden verschwiegen zu haben. Gemäss C._____ soll sich A._____ gegenüber Rechts- anwalt H.________ anlässlich telefonischer Besprechungen vom 15./18. und 19. Juli 2016 dahingehend geäussert haben, dass B._____ an einem Bild von D._____ beteiligt sei (StA act. 4.1). B. A._____ wurde daraufhin verschiedentlich von der Staatsanwaltschaft als Zeuge vorgeladen. Die Einvernahmen mussten jeweils abgesagt werden, da A._____ nicht erschien und geltend machte, krank respektive nicht einvernahme- fähig zu sein (StA act. 1.11, 1.18-23). Dr. med. E._____ bestätigte dies mit Attes- ten vom 16. Dezember 2019 und vom 8. September 2020. Darin gab der Arzt an, A._____ sei aufgrund seiner Erkrankungen dauernd behandlungsbedürftig und nicht verhandlungsfähig. Der Verlauf der Krankheit sei schicksalshaft progedient (StA act. 1.19 und 1.41). C. Mit Verfügung vom 18. Januar 2021, mitgeteilt am 19. Januar 2021, ordnete die Staatsanwaltschaft eine ambulante Begutachtung von A._____ an. Die Psych- iatrischen Dienste Graubünden, Dr. med. F._____ bzw. eine von derselben zu be- zeichnende Oberärztin/zu bezeichnender Oberarzt der PDGR, wurden beauftragt, ein Gutachten über dessen Einvernahme- und Verhandlungsfähigkeit zu erstellen. In der Begründung führte die Staatsanwaltschaft aus, dass A._____ gegenüber H.________ Aussagen getätigt haben soll, welche im Strafverfahren gegen den Beschuldigten B._____ von entscheidender Bedeutung seien. D. Gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 27. Januar 2021 Beschwerde an das Kantonsgericht von

3 / 9 Graubünden. Darin macht er geltend, er könne sich an keine Aussage gegenüber H.________ erinnern, möglicherweise aufgrund seines Burnouts. Er habe dem- nächst einen Termin bei Dr. G._____, welcher die Staatsanwaltschaft über seine gesundheitliche Situation orientieren werde. Eine Begutachtung wäre für ihn eine grosse weitere gesundheitliche Belastung. E. Mit Eingabe vom 12. März 2021 teilte B._____ dem Kantonsgericht mit, der Beschwerdeführer habe in der Beschwerdebegründung ausgeführt, sich an keine Aussagen gegenüber H.________ erinnern zu können. Ausserdem habe der Be- schwerdeführer in einer E-Mail an die Rechtsanwältin von C._____ in Abrede ge- stellt, H.________ erklärt zu haben, dass B._____ angeblich noch an weiteren Gemälden etc. beteiligt sei. Angesichts dieser Äusserungen sei nicht einzusehen, inwieweit eine Einvernahme des Beschwerdeführers zu weiteren sachdienlichen Erkenntnissen führe und für die Strafverfolgung von entscheidender Bedeutung sei. F. Mit Eingabe vom 15. März 2021 verzichtete C._____ auf eine Stellungnah- me. G. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 16. März 2021 (Poststempel), auf die Beschwerde von A._____ sei nicht einzutreten. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Eingabe genüge den bundesgerichtlichen Min- destanforderungen an die Begründung einer Beschwerde nicht. Auch ein juristi- scher Laie müsse zumindest in minimaler Form angeben, was er an der angefoch- tenen Verfügung bemängle. Erwägungen 1.1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO kann gegen Verfügungen und Verfah- renshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden Beschwerde geführt werden. Die Behandlung der Beschwerde fällt in die Zustän- digkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden (Art. 22 EGzSt- PO [BR 350.100] sowie Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsverordnung [BR 173.110]). Mit Beschwerde können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO sowohl Rechts- verletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), als auch die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Ferner kann die Rüge der Unangemessenheit (lit. c) erhoben werden. Die Beschwerde ist in- nert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 322 Abs. 2 StPO; Art. 396 Abs. 1 StPO).

4 / 9 1.2. Während die allgemeinen Eintretensvoraussetzungen zu keinen Bemer- kungen Anlass geben, ist aufgrund der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu prüfen, ob die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Rechtsschrift den Anforderungen an die Beschwerdebegründung genügen. 2.1. Die Staatsanwaltschaft führt mit Verweis auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung aus, dass sich auch ein Laie die Mühe zu machen habe, in seiner Be- schwerde wenigstens kurz anzugeben, was er an der angefochtenen Verfügung bemängle. Er habe sich in der Beschwerdebegründung zumindest in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Dies habe der Be- schwerdeführer vorliegend nicht getan, weshalb selbst die geringen Anforderun- gen an eine Laienbeschwerde nicht erfüllt seien. 2.2. Eine strafrechtliche Beschwerde ist schriftlich und begründet bei der Be- schwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die beschwerdeführende Partei hat dabei genau anzugeben, welche Punkte der Verfügung sie anficht (Art. 385 Abs. 1 lit. a StPO), welche Gründe einen anderen Entscheid nahelegen (Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO) und welche Beweismittel sie anruft (Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO). Dabei ist in den Rechtsbegehren anzugeben, wie der Entscheid nach Auf- fassung des Rechtsmittelklägers lauten sollte. Es ist schlüssig darzulegen, dass und weshalb ein Beschwerdegrund gegeben ist (Rechtsverletzung, unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts, Unangemessenheit). Der Be- schwerdeführer hat sich zumindest in minimaler Form mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen (vgl. Patrick Guidon, in: Nigg- li/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord- nung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 396 N 9b ff.; Andreas J. Keller, in: Do- natsch/Lieber/Summers /Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 396 N 13 ff.). Die Begründungsob- liegenheit gilt grundsätzlich auch für den juristischen Laien. Auch ein solcher hat sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Mühe zu nehmen, in der Beschwerde wenigstens kurz anzugeben, was an der angefochtenen Verfügung seiner Ansicht nach falsch ist (vgl. BGer 6B_872/2013 v. 17.10.2013 E. 3; Guidon, a.a.O., Art. 396 N 9e). 2.3. Der Staatsanwaltschaft ist darin zuzustimmen, dass es fraglich ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen nach Art. 385 StPO genügt. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung, dass es sich um eine Laienbeschwerde handelt. Insgesamt ergibt sich aus der Eingabe aber immerhin, dass sich der Beschwerde- führer gegen die angeordnete Begutachtung wehren und somit deren Aufhebung will. Damit ergibt sich aus der Eingabe zunächst ein klarer Beschwerdewille sowie

5 / 9 zumindest sinngemäss ein Rechtsbegehren auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führt er an, dass er sich ohnehin an keine Aussage gegenüber H.________ erinnere und dass die angeordnete Begutachtung einen Eingriff darstelle, der für ihn eine grosse gesundheitliche Belastung bedeute. Da- mit gibt er zum Ausdruck, dass er die angeordnete Massnahme für unverhältnis- mässig erachtet, da damit das verfolgte Ziel ohnehin nicht erreicht werden könne und diese für ihn einen erheblichen Nachteil zur Folge habe. Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer damit die Verletzung von Art. 164 Abs. 2 StPO, welcher die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips verlangt. Die Begründung erweist sich zwar als äusserst kurz. In Anbetracht des Umstands, dass auch die angefoch- tene Verfügung lediglich mit einer Kurzbegründung versehen wurde, durfte sich aber der Beschwerdeführer ebenfalls knapp halten (vgl. dazu auch Keller, a.a.O., Art. 396 N 14a). Eine grosszügigere Handhabung der Begründungsanforderungen rechtfertigt sich im vorliegenden Fall auch deshalb, weil es doch um einen erhebli- chen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre eines möglichen Zeugen und somit einer Drittperson geht. 2.4. Zusammenfassend ergibt sich aus der Beschwerde ein eindeutiger Be- schwerdewille und zumindest sinngemäss ein Antrag auf Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Da es sich zudem um eine Laienbeschwerde handelt, genügt die Eingabe unter Berück- sichtigung der konkreten Umstände den Anforderungen an die Begründungs- pflicht. 3.1. In materieller Hinsicht ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Beschwer- deinstanz das Recht von Amtes wegen anwendet. Sie ist weder an die Argumente in der Beschwerde noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb sie die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut- heissen oder abweisen kann. Sie prüft in erster Linie die geltend gemachten Rü- gen, kann jedoch darüber hinaus gehen, wenn die Mängel geradezu auf der Hand liegen (KGer GR SK2 20 40 v. 16.7.2020 E. 2.3). 3.2. Die Staatsanwaltschaft stützt sich bei ihrer Verfügung auf Art. 164 Abs. 2 StPO. Nach dieser Bestimmung können das Vorleben und die persönlichen Ver- hältnisse einer Zeugin oder eines Zeugen nur abgeklärt werden, soweit dies zur Prüfung ihrer Glaubwürdigkeit erforderlich ist (Abs. 1). Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit oder liegen Anhaltspunkte für psychische Störungen vor, so kann die Verfahrensleitung eine ambulante Begutachtung der Zeugin oder des Zeugen anordnen, wenn die Bedeutung des Strafverfahrens und des Zeugnisses dies rechtfertigen (Abs. 2).

6 / 9 Abklärungen über einen Zeugen nach Art. 164 StPO haben zum Zweck, eine Prü- fung der Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit vorzunehmen. Mit einem Gutachten soll die Zeugnisfähigkeit abgeklärt werden, die Erinnerungs- und Wiedergabe- fähigkeit. Es geht um die Abklärung, ob eine Person urteilsfähig ist und damit über eine Voraussetzung für die Zeugeneigenschaft verfügt (Botschaft zur Vereinheitli- chung des Strafprozessrechts BBl 2006 1196). Wichtig für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist dessen geistige und körperliche Verfassung. Auf ein Zeugnis darf nur abgestellt werden, wenn feststeht, dass der Zeuge zur wahr- heitsgemässen Darstellung willens als auch fähig ist. Die Beurteilung der Glaub- würdigkeit ist zwar primär eine Frage der gerichtlichen Beweiswürdigung. Die Ein- holung eines Gutachtens kann aber dann zulässig und geboten sein, wenn Hin- weise auf mangelnde Urteilsfähigkeit oder auf psychische Störungen vorliegen, deren Auswirkungen auf das Aussageverhalten von einem Laien nicht beurteilt werden können und deren Bewertung ein besonderes Fachwissen auf dem Gebiet der Psychiatrie und/oder Psychologie verlangen. Dies ist etwa der Fall, wenn zu klären ist, ob der Zeuge angesichts seines individuell-konkreten Entwicklungs- bzw. Geisteszustandes überhaupt die Fähigkeit besitzt, sachgerecht Wahrneh- mungen zu machen, diese zu verarbeiten und wiederzugeben, oder Anzeichen ernsthafter medizinischer oder psychischer Störungen vorliegen, welche die Aus- sagefähigkeit des Zeugen generell beeinträchtigen können. Allgemein ist bei gut- achterlichen Abklärungen Zurückhaltung geboten. Wenn Gutachten erstellt wer- den sollen, muss das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person um Auge behal- ten und das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden (Jürg Bähler, in: Nigg- li/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord- nung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 164 N 6 ff.; Andreas Donatsch, in: Do- natsch/Lieber/Summers /Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 164 N 4 ff; OGer ZH UH120238 v. 18.12.2012 E. 3). 3.3. Laut Inhalt der angefochtenen Verfügung soll vorliegend ein Gutachten über die Einvernahme- und Verhandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers erstellt wer- den. Die Staatsanwaltschaft begründet dies damit, dass der Beschwerdeführer schon verschiedentlich als Zeuge zu einer Konfronteinvernahme vorgeladen wor- den sei. Diese hätten jeweils abgesagt werden müssen, da der Beschwerdeführer nicht erschienen sei und geltend gemacht habe, krank bzw. nicht einvernahme- fähig zu sein. Er habe dies mit ärztlichen Zeugnissen untermauert. Darin werde angegeben, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner erheblichen Erkrankungen dauernd behandlungsbedürftig und nicht verhandlungsfähig. Der Verlauf der Krankheit sei schicksalshaft progedient.

7 / 9 Gemäss der staatsanwaltschaftlichen Begründung geht es bei der beabsichtigten Untersuchung des Beschwerdeführers offenbar nicht um die Frage, ob dieser als Zeuge urteils- und zeugnisfähig ist. Es soll nicht seine Glaubwürdigkeit an sich, sondern seine Einvernahme- und Verhandlungsfähigkeit überprüft werden, d.h., ob er aufgrund seines Gesundheitszustandes in der Lage ist, an der Verhandlung zu erscheinen und eine Befragung über sich ergehen zu lassen. Dies ergibt sich nebst dem Wortlaut der angefochtenen Verfügung daraus, dass die Notwendigkeit einer Begutachtung primär an den Umstand des Nichterscheinens zur Einvernah- me geknüpft wird. Immerhin ist in diesem Zusammenhang einzuräumen, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft äusserst summarisch formuliert wurde. Die Staatsanwaltschaft führt lediglich aus, dass ein Gutachten über die Einvernahme- und Verhandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers erstellt werden soll. Die Staatsanwaltschaft definiert in ihrer Verfügung namentlich nicht näher, was sie mit der Einvernahmefähigkeit meint. Es lässt sich nicht eruieren, ob mit der Begutach- tung allenfalls auch die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers überprüft werden soll. Eine ungenügend klare Formulierung kann indessen nicht zu Lasten des Be- schwerdeführers gehen. Ein derartiger Eingriff in die Persönlichkeitsrechte einer am Verfahren unbeteiligten Drittperson muss mit genügender Klarheit begründet werden. So wie die Verfügung umschrieben ist, ist davon auszugehen, dass die Staatsanwaltschaft den gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers im Hin- blick auf dessen Verhandlungsfähigkeit prüfen will. Für eine Überprüfung der Ver- handlungsfähigkeit bietet Art. 164 StPO, auf welchen sich die Staatsanwaltschaft beruft, aber keine gesetzliche Grundlage. Will sie hingegen die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers überprüfen, so hätte sie dies in einer entsprechenden Verfü- gung unmissverständlich zu formulieren und zu begründen. 3.4. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass als Rechtsgrundla- ge für die Untersuchung des körperlichen oder geistigen Zustandes einer Person im Hinblick auf dessen Verhandlungsfähigkeit Art. 251 StPO dienen kann (vgl. OGer ZH, Beschluss UH120238 v. 18.12.2012 E. 3). Gegenüber einer nicht be- schuldigten Person sind derartige Untersuchungen und Eingriffe in die körperliche Integrität gegen ihren Willen indessen nur zulässig, wenn sie unerlässlich sind, um eine Straftat nach den Artikeln 111-113, 122, 124, 140, 184, 185, 187, 189, 190 oder 191 StGB abzuklären (Art. 251 Abs. 4 StPO). Der vorliegend in Frage ste- hende Straftatbestand des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs nach Art. 163 StGB fällt nicht darunter. Art. 251 StPO fällt somit als gesetzliche Grund- lage für die angeordnete Untersuchung ausser Betracht. Sie wurde von der Staatsanwaltschaft zu Recht auch nicht angeführt.

8 / 9 4. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfah- rens hat nach Art. 428 Abs. 4 StPO der Kanton Graubünden die Kosten des Be- schwerdeverfahrens zu tragen. In Anwendung von Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.201) werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Beschwerdeführer ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihm kein zu entschädigender Aufwand entstanden ist. Der Rechtsvertreter des im Hauptverfahren Beschuldigten hat zwar eine Stel- lungnahme eingereicht. Seine Eingabe trug jedoch nicht zur Klärung der Angele- genheit bei. Er wiederholte im Wesentlichen die Ausführungen des Beschwerde- führers. Ausserdem wurde die Eingabe mit einer halben Seite kurz gehalten, so dass für deren Erstellung kein nennenswerter Aufwand entstanden ist. Die Privat- klägerin schliesslich verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme.

9 / 9 Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: