SF 2003 32

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. Dezember 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SF 03 32 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Sutter-Ambühl, Lazzarini und Rehli Aktuar ad hoc L. Duff —————— In der Strafsache des Z., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Rudolf Kunz, Ot- toplatz 19, 7001 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 5. November 2003, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:

2 A. Z. wurde am 17. Juli 1978 in B./S. geboren und wuchs bei seiner Mut- ter auf. Er besuchte keine Schule. Das Schreiben wurde ihm von einem Priester beigebracht. Z. arbeitete als Landwirt in B., bevor er am 18. März 2002 in die Schweiz einreiste. Sein Asylgesuch wurde mit Entscheid vom 11. Juni 2003 abge- wiesen. In der Schweiz wohnte der Angeklagte vorerst in U. und ab dem 25. März 2003 in A.. Er hat weder Schulden noch Vermögen. Im Durchgangszentrum erhielt Z. CHF 77.-- pro Woche Taschengeld. Für seine Arbeitstätigkeit im Heim, welche er hin und wieder ausführte, erzielte er ein Einkommen von ca. CHF 120.-- pro Woche. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist der Angeklagte nicht verzeichnet. Im Leumundsbericht der Stadtpolizei A. vom 17. Oktober 2003 ist über Z. nichts Nachteiliges vermerkt. B. Z. wird der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG angeklagt. Dieser Anklage liegt nach Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom

5. November 2003 der folgende Sachverhalt zugrunde: „Am Mittwoch, 2. Juli 2003, wurde Z. in A. durch die Kantonspolizei Graubünden einer Personenkontrolle unterzogen. Bei der anschliessenden Röntgenuntersuchung im Kantonsspital A. wurden mehrere Fremdkörper in seinem Unterleib resp. im Darm festge- stellt. Es stellte sich heraus, dass es sich dabei um 10 Bodypackers mit insgesamt 86 Gramm Kokain handelte. Gemäss Laborbericht des IRM St. Gallen vom 15. Juli 2003 wies die Cocain-Base einen mittleren Reinheitsgrad von 56.9% auf, was bezogen auf die sicher- gestellten 86 Gramm Kokain ca. 48.9 Gramm reinen Stoff ergibt. Eigenen Angaben zufolge nahm der Angeklagte das Kokain am 1. Juli 2003 in D. von einem ihm unbekannten Schwa- rzafrikaner names „C.“ in Empfang. Anschliessend fuhr er nach E. zu seiner Freundin, wo er übernachtete. Am Morgen des 2. Juli 2003 transportierte der Angeklagte das Kokain nach A., wo die Übergabe an einen ihm unbekannten Marokkaner hätte stattfinden sollen. Der Angeklagte erwartete von „C.“ als Gegenleistung für diesen Kurierdienst einige hundert Franken. Der angeblich Mitbeteiligte „C.“ sowie der unbekannte Marokkaner konnten nicht ermittelt werden. Am 2. Juli 2003 stellte die Kantonspolizei Graubünden 86 Gramm Kokain sowie ein Mobiltelefon, Nokia 3330, sicher. Das Betäubungsmittel sowie das Mobiltelefon wurden mit Verfügung vom 29. Oktober 2003 vom Untersuchungsrichter beschlagnahmt. Dem Angeklagten wurde am 19. Juni 2003 ein Depositum in Höhe von CHF 600.-- abgenommen (Empfangsschein Nr. 47695 A).“

3 C. Z. wurde am 2. Juli 2003 festgenommen und in Untersuchungshaft versetzt. D. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 6. November 2003 wurde Rechtsanwalt lic. iur. Rudolf Kunz gestützt auf Art. 102 Abs. 1 StPO zum amtlichen Verteidiger des Angeklagten ernannt. Anlässlich der Haupt- verhandlung vom 16. Dezember 2003 vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Angeklagte, dessen amtlicher Verteidiger und Staats- anwalt X. anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Ge- richtes wurden keine Einwände erhoben. Während der richterlichen Befragung führte der Angeklagte zu seiner Person aus, von seinem Heimatland über den K. nach I. gereist und von dort in die Schweiz gelangt zu sein. Die Frage, ob er in N. jemanden kenne - die Auswertung des von Z. verwendeten Mobiltelefons ergab für die Zeit vom 8. April bis zum 17. Juli 2003 insgesamt 74 Anrufe in dieses Land - verneinte er und machte geltend, dieses von jemandem bekommen zu haben. Eine ungefähre Anzahl der mit seinem Natel getätigten Telefonate konnte der Angeklagte nicht angeben. Nach Abschluss des Beweisverfahrens stellte und begründete Staatsanwalt X. folgende Anträge: "1. Z. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 2 Jahren Gefängnis, unter Abzug der erstandenen Untersu- chungshaft, zu bestrafen. 3. Der Angeklagte sei für eine vom Gericht zu bestimmende Dauer des Landes zu verweisen. Dieses habe auch darüber zu befinden, ob der Vollzug der Landesverwei- sung bedingt zu erfolgen hat. 4. Die am 2. Juli 2003 sichergestellten 86 g Kokain und die am 1. April 2003 sichergestellten 7.1 g Kokain seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen. Das sichergestellte und beschlagnahmte Mobiltelefon sowie die am 1. April 2003 sichergestellten Fr. 550.-- seien richterlich einzuziehen. 5. Gesetzliche Kostenfolge.“ Ein Kokainverkauf während seiner Anwesenheit in der Schweiz habe dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden können. Aufgrund der transportierten Menge von 86 Gramm beziehungsweise 48.9 Gramm reinem Kokain sei der Tatbe-

4 stand des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ohne weiteres erfüllt. Einem erstmaligen Kurier wäre eine derartige Menge nicht anvertraut worden; die Umstände sprächen ein- deutig dafür, dass solche Dienste wiederholt getätigt worden seien. Der amtliche Verteidiger anerkannte den in der Anklageschrift relevierten Sachverhalt sowie die vom Untersuchungsrichter vorgenommene rechtliche Sub- sumtion grundsätzlich. Mit dem Transport von insgesamt 86 Gramm eines Kokain- gemischs in sogenannten Bodypackers habe er in objektiver Hinsicht gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verstossen. In subjektiver Hinsicht sei jedoch zu bedenken, dass Z. der festen Überzeugung gewesen sei, lediglich 50 g (entsprechend 10 Bodypa- ckers zu je 5 g) zu transportieren, was 28.45 g reinem Stoff entspreche. Dieser Tatbestandsirrtum ändere zwar nichts an der rechtlichen Subsumtion, doch wirke er sich bei der Strafzumessung im Rahmen der Täterkomponente strafmindernd aus. Der Angeklagte sei kein abgebrühter Drogenkurier, sondern ein Asylbewerber, der sich auf naive Art und Weise zur begangenen Tat habe hinreissen lassen. Dies werde insbesondere durch die Tatsache belegt, dass er während der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 3. Juli 2003 mehrmals geweint habe. Diese Reaktion stehe völlig im Gegensatz zum arroganten und überheblichen Verhalten anderer dealender Schwarzafrikaner. Bei der Strafzumessung seien zugunsten von Z. weiter sein kooperatives Verhalten während der Strafuntersuchung und das voll- umfängliche Geständnis zu werten. Da der Angeklagte eine einmalige Verfehlung begangen und mehr aus Naivität als aus krimineller Neigung gehandelt habe, könne ihm auch ohne weiteres eine günstige Prognose in Bezug auf sein künftiges Ver- halten gestellt werden. Der amtliche Verteidiger stellte deshalb folgende Anträge: "1. Z. sei im Sinne der Anklage wegen Verstosses gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. 3. Der Strafvollzug sei im Sinne einer bedingten Strafe aufzuschieben unter An- setzung einer Probezeit von 2 Jahren.“ In seinem Schlusswort machte der Angeklagte geltend, er bereue die Tat und werde nie wieder in dieser Art deliniquieren. Das Gericht möge ihm eine zweite Chance geben.

5 Auf die weitere Begründung der Anträge des Anklagevertreters und des amt- lichen Verteidigers wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmit- teln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr zu begegnen, hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen können, dass Betäu- bungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich ge- macht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Mor- phin, Kokain und Cannabis. Unter anderem macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), unbefugt lagert (Abs. 3), unbefugt anbietet, ver- teilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefäng- nis bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an, wobei Gefängnis und Busse gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB mitein- ander verbunden werden können. In schweren Fällen reicht die Strafandrohung von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus (Art. 35 StGB), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. a) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BemG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung - angesichts der erheblichen Verschär- fung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Ziff. 2 lit. a von Art. 19 BetmG restriktiv auszulegen - nicht schon zu bejahen ist, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen kann. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Konsum der Droge seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, wobei die Gefahr für die Gesundheit ausserdem eine nahe liegende und ernstliche sein muss (BGE 121 IV 333; BGE 125 IV 93). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet

6 worden sind, ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG doch als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 118 IV 205 f.; BGE 120 IV 338). Das Bundesgericht hat unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien den massgeblichen Grenzwert bei Heroin auf 12 Gramm und bei Kokain auf 18 Gramm festgelegt, wobei es keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmen- gen in Verkehr bringt (BGE 109 IV 145; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). Handelt ein Täter mit verschiedenenen Betäubungsmittelarten, ist eine Verurteilung nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht nur zulässig, wenn in Bezug auf je eine dieser Arten der Grenzwert erreicht wird; abzustellen ist stets auf die Ge- samtmenge. So liegt ein schwerer Fall insbesondere auch dann vor, wenn der Täter beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (BGE 112 IV 112 f.). b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential des um- gesetzten Rauschgiftes dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hin- blick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogen-missbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzuset- zen, ist demnach nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. 2.a) Der Angeklagte ist überführt und geständig, am 1. Juli 2003 in D. von einem ihm bis dahin unbekannten Schwarzafrikaner namens C. insgesamt 86 Gramm Kokain in Form von 10 Bodypackers erhalten zu haben. Nachdem er bei seiner Freundin R. in E. übernachtet hatte, begab er sich am Morgen des 2. Juli 2003 mit dem Zug nach A., wo er den Stoff eigenen Angaben zufolge an einen

7 Marokkaner hätte aushändigen sollen (act. 3.3, 4.15 und 4.16). Zunächst hatte Z. in der polizeilichen Einvernahme vom 2. Juli 2003 (act. 4.8) jedoch geltend gemacht, das Kokain gratis für den Eigenkonsum erhalten zu haben. Auf die Unglaubwürdig- keit dieses Vorbringens hingewiesen, hielt er dennoch an seiner Sachverhaltsdar- stellung fest. Auch anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 3. Juli 2003 (act. 3.3) äusserte sich Z. zunächst in gleicher Richtung; nach entspre- chendem Hinweis durch den Untersuchungsrichter bestätigte er schliesslich den Kurierdienst mit der geplanten Abgabe des Kokains an einen Marokkaner in A.. Demgegenüber gab der Angeklagte von Anfang an wiederholt zu Protokoll, er sei aufgrund der Angaben von C. der Meinung gewesen, lediglich 50 Gramm Kokain zu transportieren, habe ihm dieser doch erzählt, ein Bodypacker enthalte 5 Gramm (vgl. act. 3.3, 4.8, 4.9, 4.10 und 4.15). Mehr als 10 Bodypackers hätte er jedoch nicht in seinen Körper einführen können - von Bedeutung war für den Angeklagten demnach nicht in erster Linie die Menge, sondern das Volumen. Sofern Z. damit zu seinen Gunsten einen Tabestandsirrtum geltend machen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Zum einen hat der Angeklagte den Schwarzafrikaner C. erst am 1. Juli 2003 im Hauptbahnhof Zürich kennengelernt. (act. 3.3). Es sind somit keinerlei Gründe ersichtlich, weshalb der Angeklagte einem ihm bis dahin Unbekannten Vertrauen schenken und dessen Angaben über das Gewicht eines Bodypackers als zutreffend erachten sollte. Zum andern nahm Z. das vorverpackte Kokain in C.s Haus oder Wohnung in D. in Empfang, wo er ohne weiteres auf einer Wägung des Stoffes hätte bestehen können. Dass für den Täter in erster Linie das Volumen des transportier- ten Kokains massgebend war und nicht etwa moralische Bedenken oder ein schlechtes Gewissen ihn von der Beförderung einer Menge von über 50 g zurück- hielten, lässt sein Verhalten auch nicht in einem besseren Licht erscheinen. Selbst wenn man einen Tatbestandsirrtum als erwiesen erachten würde, änderte dies nichts an der rechtlichen Qualifikation der Tat als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Dies aus folgenden Gründen: Für die Annahme eines schwe- ren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist auf die Menge reinen Stoffes abzustellen. Das Kantonsgericht hat sich daher über die Reinheit des vom Täter transportierten Kokains auszusprechen. Gemäss Laborbericht des Instituts für Rechtsmedizin am Kantonsspital St. Gallen wies das Kokain einen Reinheitsgehalt von 56.9% auf (act. 4.5). Nach den letzten wissenschaftlichen Erkenntnissen (vgl. SJZ 95 [1999] Nr. 21, S. 511) hat Kokain bei Kleinmengen und bei guter Qualität einen Reinheitsgrad von durchschnittlich 71% und bei mittlerer Qualität einen sol- chen von 38%. Der Reinheitsgrad des an Z. abgegebenen Stoffes liegt demzufolge im Schnitt von mittlerer und guter Qualität. Nach dem Ausgeführten entspricht die vom Angeklagten transportierte Gesamtmenge von 86 g umgerechnet 48.9 g rei-

8 nem Stoff. Auch wenn man vorliegend zugunsten des Täters von einer Menge von 50 g ausginge, ergäbe dies immer noch 28.45 reines Kokain - deutlich mehr als die für die Annahme eines schweren Falles vorausgesetzten 18 g. b) Eine weitere Kuriertätigkeit oder ein Verkauf von Kokain an Drogenkonsumenten ist nicht erstellt. Zwar ergab eine von Untersuchungsrichter lic. iur. Y. beantragte und vom Kantonsgerichtspräsidium am 18. Juli 2003 genehmigte Überwachung des Telefonverkehrs des Angeklagten vom 8. April bis zum 17. Juli 2003 1’402 Gesprächsverbindungen und 1'244 Kurzmitteilungen mit insgesamt 85 Teilnehmern, darunter zahlreiche Anrufe auf Prepaid-Nummern (act. 5.6). Es konnte jedoch nicht nachgewiesen werden, dass Z. für eine oder mehrere dieser Personen Kokain transportiert oder an sie verkauft hat. Der von Staatsanwalt X. geäusserte Verdacht, beim Angeklagten handle es sich angesichts der transportierten Menge nicht um einen Ersttäter, liess sich im vorliegenden Verfahren nicht rechtsgenüglich erhärten. 3. Mit dem Transport von 48.9 g reinem Kokain hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 18 g deutlich überschritten. In subjektiver Hinsicht ist für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Vorsatz erforderlich. Vorsätzlich handelt gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Tatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht hingegen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207). Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff Heroin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Albrecht, C.: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittel- strafrecht, Art. 19-28 BetmG, Bern 1995, N 85 f. zu Art. 19). Vorliegend besteht kein Zweifel, dass Z. vorsätzlich Kokain transportiert hat. Zudem war beim Angeklagten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handels mit diesem Betäubungsmittel klar vorhanden. Er wusste oder musste annehmen, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 112 IV 113). 4. Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Der Begriff des Verschuldens bezieht sich dabei auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der

9 konkreten Straftat. Im Rahmen der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung sowie die Beweggründe des Schuldigen, während die Täterkomponente vor allem das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren - beispielsweise Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit - umfasst (BGE 117 IV 113 f.). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen; das Strafmass muss mit anderen Worten plausibel erscheinen (BGE 121 IV 56 f.). Bei der Gewichtung der einzelnen, im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten steht dem Sachrichter ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 121 IV 4). a) Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen, der von einem Jahr Gefängnis bis zu Zuchthaus in der Höhe von 20 Jahren reicht. Damit kann zusätzlich eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als ernstzunehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere aufgrund des Ausmasses des deliktischen Erfolgs sowie der Art und Weise der Ausführung der Tat. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. b) Z. hat insgesamt 48.9 g reines Kokain transportiert. Wie bereits erwähnt, ist das Ausmass des vom Täter verursachten Erfolges ein Kriterium, welches ihm Rahmen der Tatkomponente zu beachten und für die Bemessung des Verschuldens von Bedeutung ist. Der Angeklagte hat den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 18 g reinem Kokain erheblich überschritten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass Z. selbst nicht rauschgiftsüchtig

10 ist und sein Verhalten daher nicht durch einen suchtbedingten Beschaffungsdruck motiviert war. Er handelte vorliegend aus geldwerten Motiven, nämlich zur Verbesserung seines Lebensstandards. Es bestand mit anderen Worten keine irgendwie geartete Notlage, die sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen liesse. Das Verschulden ist daher als erheblich einzustufen. Straferhöhungs- und Strafschärfungsgründe sind im vorliegenden Fall nicht vorhanden. Strafmindernd sind der gute Leumund des Angeklagten, seine Vorstrafenlosigkeit und die im Untersuchungsverfahren sowie anlässlich der Hautpverhandlung gezeigte Reue und Einsicht zu werten. Sein Geständnis ist dem Angeklagten ebenfalls strafmindernd zugute zu halten, mag er auch unter dem Druck der Beweislage keine andere Wahl gehabt haben. Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es als angemessen und gerechtfertigt, Z. eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten aufzuerlegen. c) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Unter- suchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, sofern der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Von der Anrechnung darf nach der neueren Praxis des Bundesgerichts nur abgesehen werden, wenn der Beschuldigte durch ein gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vor- werfbares Verhalten, welches ihm zum Verschulden gereicht, die Untersuchungs- haft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert habe, den Strafvollzug zu ver- kürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 406). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch das blosse Leugnen der Tat, denn der Beschuldigte ist nicht zur Offenbarung von Straftaten verpflichtet. Die Anrechnung hat indessen zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlasste oder wenn er seine Verteidigungsrechte zur Erreichung sachfremder Zwecke missbrauchte (BGE 117 IV 406; BGE 105 IV 241). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen in Bezug auf Z. nicht, so dass einer Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 168 Tagen an die ausgefällte Strafe nichts entgegensteht. 5.a) Bei diesem Strafmass ist im Weiteren zu prüfen, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. Die diesbezüglichen Anforderungen bestimmen sich nach Art. 41 Ziff. 1 StGB. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist an bestimmte Voraussetzungen

11 geknüpft, bei deren Vorliegen der Verurteilte einen Rechtsanspruch darauf hat (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 5 zu Art. 41 StGB). In objektiver Hinsicht ist zunächst erforderlich, dass die Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitssrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. In subjektiver Hinsicht ist der Aufschub der Freiheitsstrafe zulässig, wenn Vorleben und Charakter des Verur- teilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten; es muss ihm mit anderen Worten eine günstige Prognose gestellt wer- den können. Verlangt wird eine innere und infolgedessen dauernde Besserung; durch die Warnungsstrafe muss der Verurteilte von Verbrechen und Vergehen schlechthin abgehalten werden, nicht nur in Bezug auf Strafhandlungen von der Art, welche zur Beurteilung stehen (Schneider, Roland M.: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel 2003, N 69 f. zu Art. 41). Bei der günsti- gen Prognose sind alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte des Vorlebens, des Charakters, des Leumunds, der konkreten Tatumstände wie auch alle weiteren Tatsachen, die gültige Rückschlüsse auf die Bewährungsaussichten zulassen, ab- wägend in die Beurteilung mit einzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob beim Verurteilten berechtigtes Vertrauen auf dauerndes Wohlverhalten besteht. Dabei ist es unzulässig, einzelnen dieser Beurteilungskrite- rien eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 124 IV 107 ff.; PKG 1993 Nr. 24). Der Rich- ter soll sich dergestalt ein möglichst vollständiges Bild der Täterpersönlichkeit ma- chen. Nur eine bestimmte Aussicht auf wirkliche und dauernde Besserung rechtfer- tigt es, den Strafvollzug zurücktreten zu lassen (PKG 1969 Nr. 32). Der Richter muss begründetes Vertrauen haben, dass der Verurteilte in Zukunft dauernd - und nicht nur während der Probezeit - einen klaglosen Lebenswandel führen werde. Man darf indes ruhig eingestehen, dass die Zukunft naturgemäss mit zahlreichen Unsicher- heiten behaftet ist und selbst eine umfassende und sehr intensive Auseinanderset- zung mit der Täterpersönlichkeit eine absolut verlässliche Voraussage nicht ermög- licht. Es steht somit die Frage im Mittelpunkt, unter welchen Voraussetzungen ei- nem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden darf (PKG 1993 Nr. 24). Wo zwischen vager Hoffnung und Bedenken geschwankt wird, verbietet sich die Gewährung des bedingten Strafvollzuges.

12 b) Da Z. innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe verbüssen musste und beim hier zu behandelnden Fall eine Strafe von nicht mehr als 18 Mo- naten verhängt wird, sind die objektiven Voraussetzungen für den bedingten Straf- vollzug erfüllt. Auch in subjektiver Hinsicht erachtet das Gericht die Voraussetzun- gen als gegeben. Zum einen ist Z., was sein Vorleben anbelangt, strafrechtlich nicht vorbelastet. Das vorliegende Verfahren - insbesondere die mehrmonatige Untersu- chungshaft - haben bei ihm - wie auch sein Verhalten anlässlich der Hauptverhand- lung zeigte - einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen. Zum andern zeigte er sich während des Strafverfahrens kooperativ, bereute seine Tat und zeigte Einsicht, ei- nen schlimmen Fehler und eine grosse Dummheit begangen zu haben. Gerade Einsicht und Reue als Zeichen der kritischen Hinterfragung des eigenen Verhaltens bilden die wichtigsten Voraussetzungen für eine günstige Prognose. Es kann demnach mit guten Gründen davon ausgegangen werden, dass Z. die notwendigen Lehren für seinen weiteren Weg hat ziehen können und er sich inskünftig wohlverhalten wird. Somit kann dem Angeklagten der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Die Dauer der Probezeit ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit zu bemessen. Je grösser diese Gefahr, desto länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (BGE 95 IV 122). Sie kann zwischen zwei und fünf Jahren festgesetzt werden (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Vorliegend erscheint - vor allem unter Berücksichtigung der besonderen Tatumstände - die Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren als angemessen und gerechtfertigt. 6.a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für drei bis fünfzehn Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Bei Rückfall kann die Verweisung auf Lebenszeit erfolgen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f.). Auch wenn der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB nach dem Verschulden des Täters festgesetzt wird, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet; das Sicherungsbedürfnis wird in der Regel umso höher sein, je grösser das im Einzelfall zu berücksichtigende Verschulden des Täters ist. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 108 f.). Lebt der Ausländer bereits seit langem in der Schweiz, ist er hier verwurzelt und bestehen kaum mehr Beziehungen zum Ausland, darf

13 diese nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (BGE 123 IV 109). Bezüglich der Länge des Landesverweises ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe eine gewisse Übereinstimmung bestehen sollte. Dies deshalb, weil, wie bereits erwähnt, bei einem schweren Verschulden in der Regel ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben ist, welches bei leichtem Verschulden entsprechend geringer einzustufen ist. Das schliesst nicht aus, dass bei einer verhältnismässig tiefen Hauptstrafe eine lange Landesverweisung (und umgekehrt) ausgesprochen werden kann, doch hat der Richter diesfalls seinen Entscheid hinreichend und in einer für den Betroffenen nachvollziehbaren Weise zu begründen (BGE 123 IV 110 f.). b) Z. hat nach dem Beweisergebnis insgesamt 48.9 g reines Kokain transportiert und damit in erheblichem Masse gegen die geltende Rechtsordnung verstossen. Die Anordnung eines Landesverweises ist somit grundsätzlich zulässig und erscheint sowohl unter Berücksichtigung des Straf- als auch des Sicherungszwecks als angezeigt. Das Verschulden des Angeklagten ist angesichts der Drogenmenge, welche er in seinem Körper mitführte, sowie der Tatsache, dass er vorwiegend aus egoistischen Motiven - nämlich zur Verbesserung seines Lebensstandards - handelte, als erheblich zu bezeichnen. Es ist davon auszugehen, dass Z. bei einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz ein gewisses Risiko für die öffentliche Sicherheit darstellen würde. Im Hinblick auf die persönliche Bindung zur Schweiz ist festzuhalten, dass er hier nicht speziell verwurzelt ist, verfügt er doch weder über familiäre noch über sonstige Bindungen, deren Abbruch für ihn eine unverhältnismässige Härte zur Folge hätte. Angesichts der Tatsache, dass er in erheblichem Umfang Betäubungsmittel transportiert hat, drängt sich keine besondere Zurückhaltung bei der Aussprechung einer Landesverweisung auf. Im Lichte des Straf- und Sicherungszwecks besteht daher ein grosses Interesse daran, Z. von der Schweiz fernzuhalten. Unter Berücksichtigung der Schwere der in der Schweiz begangenen Straftaten, der Beweggründe für die Tatbegehung sowie des berechtigten öffentlichen Interesses, ausländische Drogendealer von der Schweiz fernzuhalten, erscheint es im vorliegenden Fall als angemessen, den Angeklagten für die Dauer von sieben Jahren des Landes zu verweisen. c) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter deren Vollzug aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung

14 bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Es ist aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob bei Z. begründete Aussicht auf zukünftiges Wohlverhalten besteht. Dies ist vorliegend zu bejahen, ist der Angeklagte doch erstmals straffällig geworden und nicht unmittelbar nach seiner Einreise in die Schweiz - bei der ersten sich bietenden Gelegenheit - in den Drogenhandel eingestiegen. Er bereut seine Tat und zeigte sich während des Untersuchungsverfahrens sowie anlässlich der Hauptverhandlung einsichtig. Schliesslich hat gerade die nicht nur kurzfristige Untersuchungshaft bei Z. einen prägenden Eindruck hinterlassen und ihm die Gelegenheit gegeben, über sein Verhalten nachzudenken. Dies wird insbesondere dadurch verdeutlicht, dass er während der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 3. Juli 2003 (act. 3.3) weinte und am 7. Juli 2003 (act. 3.8) und auch danach sein Bedauern äusserte. Das Gericht hat deshalb begründetes Vertrauen, dass Z. in Zukunft die schweizerischen Gesetze respektieren und sich entsprechend wohlverhalten wird. Der Vollzug der Nebenstrafe ist daher aufzuschieben, wobei die Probezeit nach der Höhe der Rückfallgefahr zu bemessen ist (BGE 95 IV 121). In Anbetracht dessen erscheint eine Probezeit von drei Jahren angemessen. 7. Gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, sofern diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter sodann die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen. Anlässlich der polizeilichen Kontrolle vom 2. Juli 2003 wurden bei Z. insge- samt 86 g Kokain in Form von 10 Bodypackers sowie ein Mobiltelefon der Marke Nokia (Modell 3330, ID-Nr. 350767804104537) sichergestellt. Mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes Chur vom 29. Oktober 2003 (act. 1.11) wurden diese Gegenstände beschlagnahmt; sie werden gestützt auf Art. 58 StGB (Betäubungs- mittel) und Art. 59 StGB (Mobiltelefon) gerichtlich eingezogen. Die sichergestellten Betäubungsmittel sind überdies der Vernichtung zuzuführen (Art. 58 Abs. 2 StGB). Was die von der Staatsanwalt beantragte Einziehung der am 1. April 2003 im Zim-

15 mer 309 des Durchgangszentrums an der F.-Strasse in A. sichergestellten 7.1 g Kokain und Fr. 550.-- betrifft, so kann diesem Antrag nicht entsprochen werden. Einerseits konnten diese Gegenstände keinem der vier Zimmerbewohner und somit auch nicht Z. zugeordnet werden (vgl. act. 4.1, S. 5) und andererseits fehlt in der Anklageschrift ein entsprechender Hinweis gänzlich. 8. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Unter- suchungshaft und des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).

16 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. Z. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. 2. Dafür wird er bestraft mit 18 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 168 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 4. Z. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von 7 Jahren des Lan- des verwiesen. Der Vollzug der Landesverweisung wird aufgeschoben unter Ansetzung ei- ner Probezeit von 3 Jahren.

5. a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 29. Oktober 2003 sichergestellten 86 Gramm Kokain werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezo- gen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernich- ten. b) Das mit Beschlagnahmeverfügung vom 29. Oktober 2003 sichergestellte Mo- biltelefon Nokia 3330, ID-Nr. 350767804104537 wird gestützt auf Art. 59 Zif- fer 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezo- gen. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden - Barauslagen Fr. 3'807.00 - Untersuchungsgebühr Fr. 2'200.00 - der Gerichtsgebühr Fr. 2'000.00 - dem Honorar der amtlichen Verteidigung Fr. 4'570.65 total somit Fr. 12'577.65

17 gehen unter Anrechnung des geleisteten Depositums von Fr. 600.00 zu Las- ten von Z.. Die Kosten der angerechneten Untersuchungs- und Sicherheits- haft sowie die Kosten des allfälligen Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kan- tons Graubünden. 7. Z. wird aus der Sicherheitshaft entlassen. 8. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, beim Kassationshof des schweizerischen Bundes- gerichts Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der gemäss Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstraf- rechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Be- schwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen gelten die Art. 268 ff. BStP. 9. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc