R 2021 101

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 101

5. Kammer Vorsitz Audétat RichterIn Racioppi und Pedretti Aktuar Gross URTEIL vom 23. Februar 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A.________, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Mathias Davatz, Beschwerdeführer gegen B.________, Beschwerdegegnerin 1 und C.________ AG, Beschwerdegegnerin 2

- 2 - sowie D.________ AG, Beschwerdegegnerin 3 beide vertreten durch Dr. iur. Reto Crameri, betreffend Baueinsprache (Prozessbeschwerde)

- 3 - I. Sachverhalt: 1. Die D.________ AG beabsichtigt gemäss Baugesuch vom E.________. Februar 2021 (Nr. F.________) in der W3 auf Parzelle G.________ der C.________ AG an der H.________ in B.________ den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Einstellhalle, Aussenparkplätzen sowie einer Fotovoltaikanlage auf dem Flachdach. 2. Die C.________ AG beabsichtigt gemäss Baugesuch vom I.________. Fe- bruar 2021 (Nr. J.________) in der W3 auf z.T. ihren Parzellen G.________, K.________, L.________, M.________, N.________ und O.________ an der P.________ den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Einstellhalle, Tankstelle und Tankstellenshop, Garagen- erweiterung, Parkplätzen im Freien sowie Ein- und Ausfahrt mit Trottoir ent- lang der Q.________. 3. Gegen beide Baugesuche erhoben die in der Liegenschaft R.________ wohnhaften A.________ jeweils am 18. März 2021 Einsprache beim Stadt- rat von B.________ mit den Begehren um Abweisung der Baugesuche und um Verweigerung der Baubewilligung; unter Kostenfolge zu Lasten der je- weiligen Baugesuchstellerin. 4. Mit Entscheiden vom 22. Juni, mitgeteilt am 30. Juni 2021, wies der Stadtrat von B.________ die beiden Einsprachen vom 18. März 2021 ab, soweit er darauf eintrat. Er erteilte die Baubewilligungen für die zwei Bauprojekte un- ter Bedingungen und Auflagen. Unter anderem wurde unter Ziff. 5.1.1. der Auflagen verfügt, dass vor Baubeginn detaillierte Umgebungspläne betref- fend die Parzellen G.________, L.________ und O.________ eingereicht werden müssten.

- 4 - 5. Gegen diese Entscheide erhoben A.________ (nachfolgend Beschwerde- führer) am 1. September 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Begehren: 1. Der Baubescheid J.________ sei aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. 2. Der Baubescheid F.________ sei aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. 3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen, unter der Anweisung, ein unabhängiges Gutachten zum denkmalschützerischen Stellenwert der Bauten auf den Parzellen S.________ (Q.________ T.________, GVG-Nr. U.________ und V.________, GVG-Nr. W.________), Parzelle X.________ (Y.________, GVG-Nr. Z.________ und AA.________) sowie Parzelle G.________ (V.________, GVG-Nr. AB.________) einzuholen und für die vorgenannten Bauten eine vorsorgliche Schutzverfügung im Sinne von Art. 8 BG B.________ zu erlassen und diese damit vorsorglich unter Schutz zu stellen. 4. Vorsorglicher Verfahrensantrag: Der Beschwerde sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerinnen, zzgl. 7.7 % MWST. 6. Am 16. September 2021 beantragte B.________ (hiernach Beschwerde- gegnerin 1) der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen; unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. 7. Am 27. September 2021 beantragte die C.________ AG (hiernach Be- schwerdegegnerin 2) u.a. unter Ziff. 3 ihrer Begehren: Der vorsorgliche Verfahrensantrag, die eingereichte Beschwerde mit aufschiebender Wir- kung zu versehen, sei in dem Fall abzuweisen. 8. Ebenfalls am 27. September 2021 beantragte die D.________ AG (hier- nach Beschwerdegegnerin 3) was folgt: Der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von A.________ gegen die Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 (Proz.-Nr. R 21 78) sei abzuweisen. 9. Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Oktober 2021 (R 21 78 a) erkannte der zuständige Instruktionsrichter im Hauptverfahren (R 21 78) der Be-

- 5 - schwerde die aufschiebende Wirkung zu und verfügte damit faktisch einen Baustopp. 10. Nachdem die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 mit gemeinsamer Eingabe vom 13. Oktober 2021 um Entzug der aufschiebenden Wirkung ersuchten und zur Unterlegung ihres Gesuchs am 16. Oktober 2021 eine unterzeich- nete Revers-Erklärung einreichten, aberkannte bzw. entzog der Vorderrich- ter mit prozessleitender Verfügung vom 19. Oktober 2021 (R 21 78 b) der Beschwerde im Verfahren (R 21 78) die aufschiebende Wirkung wiederum. Er begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass sich mit der Unterzeichnung der Revers-Erklärung die Aufrechterhaltung der aufschie- benden Wirkung bzw. der Baustopp nicht weiter rechtfertige, da die Bau- herrschaft mit dem Revers verpflichtet werde, auf erstes Verlangen des Bausekretariats allenfalls als rechtswidrig qualifizierten Bauten und Anla- gen zurückzubauen. 11. Gegen diese prozessleitende Verfügung vom 19. Oktober 2021 richtet sich die vorliegende Prozessbeschwerde (R 21 101). Diese reichten die beiden Beschwerdeführer am 28. Oktober 2021 ein und beantragten die vollum- fängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Verfahren R 21 78; eventua- liter sei die angefochtene Verfügung teilweise aufzuheben und es sei der Beschwerde im Verfahren R 21 78 in Bezug auf die mutmasslich geschütz- ten Bauten auf Parz. Nr. S.________ und G.________ aufschiebende Wir- kung zu erkennen, indem der Bauherrschaft verboten werde, jegliche Bau- arbeiten jeweils in einem Radius von 5 m um die Gebäude auf Parz. Nr. S.________ (Geb. Nr. U.________ u. W.________) und Parz. Nr. G.________ (Geb. Nr. AB.________) fortzuführen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten die Beschwerdeführer, das der Prozessbeschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Vor- derrichter in den Ausstand zu versetzen sei. Sie begründen ihre Anträge im

- 6 - Wesentlichen damit, dass der Vorderrichter eine unvollständige Interessen- abwägung vorgenommen habe. Insbesondere erlaube der angefochtene Entscheid, dass die Bauherrschaft Eingriffe in die eventuell zu erhaltende Substanz der mutmasslich schützenswerten Bauten vornehme, was zu ir- reversiblen Schäden führe, weshalb auch die beigebrachte Reverser- klärung kein ausreichender Schutz sei. Seit Aufhebung der aufschiebenden Wirkung habe die Bauherrschaft bereits grobe Eingriffe in die erwähnten Gebäudehüllen vorgenommen, weshalb rasches Handeln notwendig sei. 12. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2021 (R 21 101 a) wies der Instruktions- richter im Prozessbeschwerdeverfahren das beantragte Superprovisorium ab. Er befand u.a., dass sich aus den Plänen der Bauvorhaben keine An- zeichen ergäben für einen massiven Substanzeingriff in die angeblich schützenswerten Gebäude auf den Parz. Nr. G.________ und S.________ im Grundbuch der Beschwerdegegnerin 1, sondern nur an drei Stellen Durchbrüche für rund 2 m breite Durch- bzw. Zugänge von der neuen Über- bauung her in das Gebäude, dass die in der Prozessbeschwerde fotogra- fisch dokumentierten Substanzeingriffe nicht über die in den Plänen ver- zeichneten oder daraus zu erwartenden Eingriffe hinausgehen und dass die bislang tatsächlich vorgenommenen und gemäss Planunterlagen noch zu erwartenden Substanzeingriffe nicht als gravierend erscheinen. Mit der Revers-Erklärung sei ausserdem ausreichend Sicherheit geboten, auch die bereits vorgenommenen und gemäss Planvorgaben noch vorzunehmen- den Substanzeingriffe rückgängig zu machen, zumal kein Abriss dieser Ge- bäude geplant sei. Somit würden die aufgeworfenen Befürchtungen der Be- schwerdeführer die auf der Hand liegenden organisatorischen und finanzi- ellen Nachteile, die ein erneuter Baustopp nach sich ziehen würde, in kei- ner Weise überwiegen. 13. Mit Schreiben vom 11. November 2021 verzichtete die Beschwerdegegne- rin 1 auf eine Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 bean-

- 7 - tragten die Abweisung der Prozessbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Pro- zessbeschwerdeführer. Sie begründeten ihre Anträge im Wesentlichen da- mit, dass die angefochtene prozessleitende Verfügung wie auch das Su- perprovisorium in diesem Verfahren völlig zu Recht ergangen sei, zumal mit dem Vorliegen der Revers-Erklärung kein sachlicher Grund mehr vor- liege, an der aufschiebenden Wirkung festzuhalten. Zudem gebe es in Be- zug auf die Legitimation der Beschwerdeführer erhebliche Zweifel, weshalb allenfalls auf die Beschwerde gar nicht eingetreten werden könne. 14. In ihrer Replik vom 10. Januar 2022 hielten die Beschwerdeführer unver- ändert an ihren Rechtsbegehren fest. Der beigebrachte Revers möge ge- währleisten, dass widerrechtlich Erstelltes zurückgebaut werde, er ver- möge aber gerade nicht widerrechtliche Eingriffe in die Bausubstanz mut- masslich schützenswerter Bauten zu verhindern. Die Beschwerdegegne- rinnen 2 und 3 würden unbehelligt weiterbauen und die mutmasslich schüt- zenswerten Bauten weiterhin gefährden und beeinträchtigen. Die zu klärende Schutzwürdigkeit der erwähnten Bauten sei von grundlegender Bedeutung für die Beurteilung der Richtigkeit der vorinstanzlichen Erteilung der Baubewilligung und leide mit zunehmendem Baufortschritt, weshalb weitere Arbeiten an und um das geschützte Waschhäuschen und die mut- masslich schützenswerten weiteren Gebäude zu verbieten seien, bis Klar- heit über deren Schutzwürdigkeit bestehe. 15. Die Beschwerdegegnerin 1 verzichtete mit Schreiben vom 18. Januar 2022 auf eine Duplik. Eine solche reichten hingegen die Beschwerdegegnerin- nen 2 und 3 am 8. Februar 2022 ein, in der sie an ihren Rechtsbegehren festhielten. Dabei versicherten sie, sich bei der Ausführung der Bauarbei- ten exakt an die Baubewilligungen zu halten; im Übrigen seien die Aushub- und Sicherungsarbeiten inzwischen abgeschlossen. Der beigebrachte Re- vers umfasse entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht nur

- 8 - die Wiederherstellung von widerrechtlich Erstelltem, sondern den Rückbau von widerrechtlich erfolgten Bauarbeiten, mithin also auch widerrechtliche Veränderungen an den angeblich schützenswerten Bauten. Am Wasch- häuschen seien keine baulichen Veränderungen vorgenommen; die Stabi- lisierung von dessen Fundament diene dagegen einem langfristigen und dauerhaften Erhalt des Gebäudes. 16. Die Honorarnote des Anwalts (RA Davatz) der Beschwerdeführer datiert vom 25. Januar 2022. Sie wurde sodann vom Gericht an die Gegenparteien zur Kenntnis weitergeleitet. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die prozessleitende Verfügung vom 19. Oktober 2021 (R 21 78 b), worin der Vorderrichter der Beschwerde im Hauptverfahren (R 21 78) die aufschiebende Wirkung wiederum entzog. Nach Art. 42 und Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 50 des Gesetzes über die Ver- waltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können die Parteien solche pro- zessleitenden Verfügungen innert zehn Tagen beim Verwaltungsgericht anfechten, sofern sie durch den angefochtenen Entscheid berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung haben. 1.2. Im konkreten Fall bezweifeln die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 die Le- gitimation der Beschwerdeführer zur Erhebung einer Prozessbeschwerde. Diese seien nur Mieter in der benachbarten Liegenschaft (Parzelle AC.________) und könnten somit nicht auf die Schutzwürdigkeit der Ge- bäude (Wäschehäuschen auf Parzelle G.________ und Bauten/Anlagen auf Parzelle S.________) berufen, auf welche sie ihre Argumentation bau- ten. 1.3. Nach Auffassung des Gerichts ist die Legitimation der Beschwerdeführer für die Erhebung der Prozessbeschwerde allein schon aufgrund der Tat-

- 9 - sache gegeben, dass mit dem angefochtenen Entscheid die von ihnen (zunächst) erfolgreich beantragte aufschiebende Wirkung (vgl. R 21 78 a) wiederum entzogen worden ist und damit der verhängte Baustopp hinfällig geworden ist. Wurde die Legitimation für die Gewährung der aufschieben- den Wirkung bejaht, muss sie selbstredend auch für deren Entzug vorhan- den sein. Die Befugnis zur Prozessbeschwerde ist somit ganz unabhängig davon gegeben, ob diese im Hauptverfahren (R 21 78) vorliegt oder nicht. Die Frage, ob die Beschwerdeführer tatsächlich auch zur Sache legitimiert sind, wird somit erst im Hauptverfahren abschliessend zu klären sein. 1.4. Die Voraussetzungen des Eintretens auf die Prozessbeschwerde geben somit zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die form- und fristgerecht eingereichte Prozessbeschwerde (R 21 101) einzutreten ist. 2. Strittig und zu klären ist, ob der Vorderrichter der Beschwerde R 21 78 die zu Recht gewährte aufschiebende Wirkung (R 21 78 a) mit Verfügung vom

19. Oktober 2021 (R 21 78 b) auch zu Recht wiederum entzogen hat.

2.1. Für das streitberufene Gericht haben sich im Laufe des Schriftenwechsels keine neuen Erkenntnisse ergeben, welche für eine andere Sichtweise als im Superprovisorium (vgl. Erwägungen in R 21 101 a) sprechen. Vielmehr ist mit dem Schriftenwechsel klarer geworden, dass die Revers-Erklärung vom 13./16. Oktober 2021 nicht nur die Entfernung von später als wider- rechtlich befundenen Bauten umfasst, sondern eben das Entfernen, Ver- setzen und Abändern sämtlicher bewilligter baulichen Massnahmen auf erstes Verlangen hin durch das Bausekretariat der Beschwerdegegnerin 1, sofern ein Gericht rechtskräftig deren materielle Rechtswidrigkeit fest- stellt. Damit wären auch allfällig rechtswidrige Substanzeingriffe an den Gebäuden auf Parzelle Nr. S.________ (Geb. Nr. U.________ und W.________) und Parzelle G.________ (Geb. Nr. AB.________) von der Revers-Erklärung umfasst, auch wenn das Wort 'wiederherstellen' nicht explizit aufgeführt ist.

- 10 - 2.2. Die fortgeschrittenen, laut Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 inzwischen sogar abgeschlossenen Arbeiten betreffend Aushub und Bau- grubensicherung zeigen gleichzeitig, dass es den beiden genannten Be- schwerdegegnerinnen niemals darum ging, das Waschhäuschen und die möglicherweise schützenswerten anderen Gebäude abzureissen. Wäre das tatsächlich ihre (verdeckte) Absicht gewesen, hätten sie dies in der Zwischenzeit längst tun können. Vielmehr haben die Beschwerdegegne- rinnen 2 und 3 die bereits geplanten baulichen Veränderungen, namentlich die Stabilisierung der Fundamente und den Durchbruch zum Gebäude der C.________ bereits vorgenommen. 2.3. Was die Sicherung der Fundamente der erwähnten Gebäude betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass diese Vorkehr notwendig erscheint zur Siche- rung angesichts der Dimensionen und unmittelbaren Nähe der Baugrube. Wenn das Terrain – wie in den bewilligten Plänen vorgesehen – wieder über die Fundamente hinaus aufgeschüttet wird, dürften zudem die Vor- kehren an der Fundamentsicherung nicht mehr einsehbar sein, sodass auch die bisherige Erscheinung der Gebäude für die nächsten Jahrzehnte gesichert und gewahrt bleibt. 2.4. Somit führen die im Übrigen bereits ausgeführten Arbeiten zu keinen wahr- nehmbaren Beeinträchtigungen am geschützten und den mutmasslich ge- schützten Gebäuden. Eine Grundlage für die Wiedereinführung der auf- schiebenden Wirkung ist vor diesem Hintergrund für das Gericht nicht er- sichtlich. Die Prozessbeschwerde ist folgerichtig abzuweisen. 3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die entstandenen Gerichtskosten für die Behandlung der Prozessbeschwerde den Beschwerdeführern – je zur Hälfte und solidarisch haftend für das Ganze – aufzuerlegen. Das Ge- richt erachtet dabei eine Staatsgebühr von total CHF 2'000.-- (zusammen-

- 11 - gesetzt aus: Superprovisorischer Verfügung [R 21 101 a] und Prozessbe- schwerde [R 21 101]) als angemessen und gerechtfertigt. 3.2. Aussergerichtlich haben die Beschwerdeführer den Beschwerdegegnerin- nen 2 und 3 die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Mangels Einreichung einer Honorarnote des gemeinsamen Anwalts der genannten Beschwerdegegnerinnen setzt das Gericht ermessensweise die Parteientschädigung pauschal auf insge- samt CHF 2'500.-- fest. Da die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 beide vor- steuerabzugsberichtigt sind, ist keine Mehrwertsteuer geschuldet. 3.3. Der Beschwerdegegnerin 1 steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Prozessbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 276.-- zusammen CHF 2'276.-- gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung zulasten von A.________. 3. A.________ haben die C.________ AG sowie die D.________ AG je hälf- tig und unter solidarischer Haftung mit pauschal gesamthaft CHF 2'500.-- (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung]

- 12 - 5. [Mitteilungen]