R 2019 1

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 19 1

5. Kammer Einzelrichter Meisser URTEIL vom 16. Januar 2019 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Ramiro Pedretti, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch

- 2 - 1. Die im Eigentum von A._____ stehende Parzelle 2322 in X._____ ist mit der Villa B._____ überbaut. Anfangs November 2018 stellte das Bauamt X._____ fest, dass um die Villa B._____ ein Maschendrahtzaun in der Höhe von 2-3 m erstellt worden war. 2. Am 7. November 2018 teilte das Bauamt A._____ mit, der Zaun sei bewil- ligungspflichtig. Es sei kein Baugesuch eingereicht worden, weswegen er aufgefordert werde, innert 20 Tagen ein solches nachzureichen, bestehend aus Situations-, Grundriss- und Ansichtsplänen. Sollte die Frist unbenutzt verstreichen, behalte sich das Bauamt vor, beim Gemeindevorstand Mass- nahmen zu beantragen. 3. Am 14. November 2018 teilte die Ehefrau von A._____ der Gemeinde mit, sie hätten die Villa B._____ vom 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019 ver- mieten können. Der Mieter habe die Erstellung eines Sicherheitszaunes gefordert. Sie bäten um nachträgliche Bewilligung. 4. Am 7. Dezember 2018 schrieb der Gemeindevorstand X._____ A._____, er habe sein Bauvorhaben an der Sitzung vom 3. Dezember 2018 geprüft und entschieden: "Ohne Vorliegen einer Baubewilligung wurde ein sehr hoher Zaun, bestehend aus massiven Holzpfosten und Maschendraht erstellt. Gemäss Ihrem nachträglich ein- gereichten Gesuch ersuchen Sie, dass der Zaun infolge Vermietung der Villa B._____ bis am 30. März 2019 bestehen bleiben soll. Zwar verhält es sich so, dass gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) temporäre Bauten keiner Bewilligung bedürfen. Materielle Bauvorschriften müssen aber gemäss Art. 40 Abs. 3 KRVO auf jeden Fall einge- halten werden. Die nach kantonalem Recht bewilligungsfreien Bauvorhaben hat der Gemeindevorstand im Übrigen gemäss seinem Beschluss vom 30. Oktober 2005 dem Meldeverfahren unterstellt. In Art. 29 Abs. 1 BauG wird erwähnt, dass Einfriedungen wie Zäune, Mauern und Lebhäge gut zu gestalten sind und sich in

- 3 - das Orts- und Landschaftsbild einzufügen haben. Sie dürfen höchstens 1.2 m hoch sein. Der bereits aufgestellte Zaun verstösst gegen all diese materiellen Bauvorschrif- ten, weshalb dieser nicht bewilligt werden kann und bis am 20. Dezember 2018 wieder zurückgebaut werden muss." 5. Am 17. Dezember 2018 schrieb der mittlerweile anwaltlich vertretene A._____ dem Gemeindevorstand, er wäre bereit, den Zaun auf die gefor- derte Höhe von 1.2 m zu kürzen. Er ersuche den Gemeindevorstand im Sinne einer Wiedererwägung um eine befristete Genehmigung des beste- henden Zauns bis zum 31. März 2019. Sollte der Gemeindevorstand dem Gesuch nicht entsprechen können, ersuche er um den Erlass einer ein- sprachefähigen Verfügung. 6. Am 31. Dezember 2018 erhob A._____ Beschwerde gegen das Schreiben der Gemeinde X._____ vom 7. Dezember 2018. Er beantragte, es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2018 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegne- rin. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Begründend führte er u.a. aus, beim Schreiben vom 7. Dezember 2018 handle es sich um eine hoheitliche Anordnung einer Behörde im Einzelfall (individuell-konkret), die sich auf öffentliches Recht stütze (KRVO und Bau- gesetz der Gemeinde) und die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechts zum Gegenstand habe. Das Schreiben sei somit als Verfügung zu qualifizieren. 7. Am 14. Januar 2019 beantragte die Gemeinde X._____ in ihrer Vernehm- lassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einge- treten werden könne. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führte die Gemeinde X._____ insbesondere an, A._____ habe kein vollständiges Baugesuch für den bereits errichteten Zaun nach-

- 4 - gereicht und in der Folge sei auch kein eigentliches Bewilligungsverfahren durchgeführt worden. Insbesondere sei die bauliche Massnahme nicht pu- bliziert worden. Das Schreiben des Gemeindevorstandes vom 7. Dezem- ber 2018 sei denn auch nicht als Baubescheid zu verstehen, sondern als Hinweis auf die aus Sicht des Gemeindevorstandes eindeutige Sach- und Rechtslage sowie als formlose Aufforderung, die bauliche Massnahme wie- der zu entfernen. Beabsichtigt sei gewesen, dem heutigen Beschwerdefüh- rer formlos die Möglichkeit einzuräumen, den bemängelten Zustand ein- fach und unkompliziert zu beseitigen. Baubescheide des Gemeindevor- standes sähen völlig anders aus und seien insbesondere mit einer Rechts- mittelbelehrung versehen. Mangels eines anfechtbaren Entscheids könne auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Ist ein Rechtsmittel offensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet, entscheidet die oder der zuständige Vorsitzende in ein- zelrichterlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgeset- zes [GOG; BR 173.000]). 2. Bei der Eingabe vom 31. Dezember 2018 handelt es sich – wie nachfolgend unter Erwägung Ziff. 3. ausgeführt wird – um ein offensichtlich unbegrün- detes Rechtsmittel, weswegen die Zuständigkeit des Vorsitzenden gege- ben ist. 3. Das Schreiben des Gemeindevorstandes X._____ vom 7. Dezember 2018 hält lediglich fest, dass der bereits aufgestellte Zaun gegen materielle Bau- vorschriften verstosse, weswegen er nicht bewilligt werden könne. Damit wurde ein formeller Entscheid (Bauabschlag) in diesem Schreiben lediglich in Aussicht gestellt. Zudem hätte der Rückbau (Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes) am 7. Dezember 2018 noch gar nicht rechtmäs- sig verfügt werden können, da noch kein rechtskräftiger Bauabschlag vor-

- 5 - lag. Wie auch die Gemeinde X._____ in ihrer Vernehmlassung vom 14. Januar 2019, Ziff. II. B. 1, somit richtigerweise anführt, ist ihr Schreiben vom

7. Dezember 2018 keine anfechtbare Verfügung. Dies war dem anwaltlich vertretenen A._____ schon vor der Beschwerdeerhebung am 31. Dezem- ber 2018 offensichtlich bewusst (vgl. vorstehende Ziff. 5. des Sachverhaltes und nachstehende Ziff. 5. der Erwägungen). Somit kann auf die Be- schwerde nicht eingetreten werden. Die vorliegende Beschwerde erweist sich aufgrund dieser Darlegungen als offensichtlich unbegründet. 4. Wird auf die Beschwerde nicht eingetreten, erübrigt sich ein Entscheid über die beantragte Gewährung der aufschiebenden Wirkung. 5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zulas- ten von A._____. Dieser hat in seinem Schreiben vom 17. Dezember 2018, also vor Beschwerdeeinreichung am 31. Dezember 2018, für den Fall, dass seinem Wiedererwägungsgesuch nicht entsprochen werden könne, um Er- lass einer einsprachefähigen Verfügung ersucht. Er ist demnach – entge- gen seinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift, Ziff. 3. Rz 2 – richtiger- weise auch selber schon vor der Beschwerdeerhebung beim Verwaltungs- gericht am 31. Dezember 2018 davon ausgegangen, dass noch keine an- fechtbare Verfügung ergangen war, womit ihm auf jeden Fall auch keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen wäre. Die mit der vorlie- genden Beschwerdeerhebung verbundenen Kosten stellen hier nämlich keine durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten dar (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der nicht anwaltlich vertretenen Gemeinde steht praxis- gemäss und gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Ent- schädigung zu. Demnach erkennt der Einzelrichter:

- 6 - 1. Auf die Beschwerde R 19 1 wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 140.-- zusammen Fr. 1'640.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]