R 2018 32

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 32

5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 5. Februar 2019 in der Streitsache Eheleute A._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Jeannette Guadagnini Fischer, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch

- 2 - 1. Am 24. April 2017 reichten die Eheleute A._____ das Gesuch um Um- und Anbau des Mehrfamilienhauses A._____ auf Parzelle 213 in der Gemeinde X._____ ein. Beabsichtigt wurde die Sanierung des bestehenden Wohn- hauses mit neuem Anbau mit Tiefgarage und Dachterrasse. 2. Am 1. September 2017 bewilligte der Gemeindevorstand X._____ das Bau- vorhaben unter Bedingungen und Auflagen. 3. Am 20. März 2018 reichte die Bauherrschaft das Gesuch um eine Projekt- änderung ein. Beabsichtigt war u.a. die Erstellung eines neuen Metall- geländers an der bestehenden Balkonanlage und eine Saunaanlage auf der Terrasse, die Sauna-Holzkabine mit zusätzlichem Lärchenholz verklei- det, analog Fassade Anbau. 4. Am 27. April 2018 erteilte der Gemeindevorstand der beabsichtigten Pro- jektänderung seine teilweise Genehmigung. U.a. das Balkongeländer aus Metall und der Whirlpool auf der Dachterrasse wurde bewilligt. Die Sauna mit Dusche wurde nicht bewilligt. Begründend führte der Gemeindevorstand aus, bei der geplanten Sauna mit Dusche auf der Dachterrasse werde die gesetzliche Fassadenhöhe nicht eingehalten. Wegen der Überschreitung der Fassadenhöhe werde die Erstellung der Sauna mit Dusche abgelehnt. Gegen diesen Entscheid könne innert 30 Tagen seit Mitteilung an das Verwaltungsgericht des Kan- tons Graubünden Beschwerde eingereicht werden. 5. Am 24. Mai 2018 ersuchte die Bauherrschaft bei der Gemeinde um eine Fristverlängerung bezüglich der versagten Genehmigung für die geplante Sauna. Am 28. Mai 2018 schrieb der Gemeindeschreiber der Bauherr- schaft, die Beschwerdefrist werde bis am 25. Juni 2018 gewährt. 6. Am 15. Juni 2016 (recte: 2018) erhoben die Eheleute A._____ (Beschwer- deführer) dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons

- 3 - Graubünden und beantragten sinngemäss, der Entscheid betreffend Nicht- genehmigung der Sauna mit Dusche auf der Dachterrasse sei aufzuheben. Begründend führten sie aus, an der Fassadenhöhe sei nichts geändert wor- den. Die Giebelhöhe sei nicht streitig. Die Sauna sei auf der Terrasse ein- gebettet. Die Fassadenhöhe werde überhaupt nicht tangiert. Sie definiere sich beim Schnitt 'Dachhaut/Fassadenflucht' und sei im Plan auf 10.16 m vermasst. Der sichtbare Dachrand werde durch die Sauna nicht verändert. Die Höhe der geplanten Sauna bleibe unterhalb der maximalen Gesamt- höhe des Giebels. 7. Am 9. Juli 2018 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Der anbauähnliche Baukörper, der sich an das vorbestehende Gebäude anlehne, erstrecke sich über drei Vollgeschosse. Auf dem Dachgeschoss seien ein giebelartiger Aufbau, der den Treppenaufgang decke, und eine Dachterrasse bewilligt worden. Mit der Projektänderung sei unter anderem eine Sauna mit Duschkabine im Ausmass von ca. 3.2 m x 2.1 m vorgesehen. Die Beschwerdeführer hätten den angefochtenen Entscheid wohl spätes- tens am Montag den 30. April 2018 erhalten. Damit wäre die 30-tägige Be- schwerdefrist gemäss Rechtsmittelbelehrung mit der Eingabe vom 15. Juni 2018 verpasst worden. Indessen habe die Gemeinde die Rechtsmittelfrist

– unzulässigerweise – bis 25. Juni 2018 verlängert. Den Beschwerdefüh- rern dürfe aber durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung (hier unrichtige Fristerstreckung) kein Schaden erwachsen. Deshalb sei nach ihrer Ansicht auf die Beschwerde einzutreten. Beim ursprünglichen Bauvorhaben sei das Dach teils als Giebel, teils als Dachterrasse ausgestaltet worden und eine Saunabaute sei nicht vorgese- hen gewesen. Dadurch habe sich unstreitig eine Fassadenhöhe von 10.16 m beim Anbau ergeben und dies sei auch bewilligt worden. Gemäss Art. 18 Abs. 2 BG sei die Fassadenhöhe als der grösste Höhen- unterschied der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der

- 4 - Dachkonstruktion definiert. Die Messweise für einheitliche Giebeldächer und/oder einheitliche Flachdächer sei in Ziff. 5.2 des Anhanges I zum BG wiedergegeben. Beim ursprünglich bewilligten Projekt – Giebeldach mit Dachterrasse – sei die zulässige Fassadenhöhe bei 10.16 m gelegen. Mit dem Projektänderungsgesuch solle nun auf der Dachterrasse eine Baute mit Flachdach errichtet werden. Damit ändere sich nach Art. 18 Abs. 5 BG und Ziff. 5.2 des Anhanges I zum BG die Messweise für die Ermittlung der zulässigen Fassadenhöhe. Die Fassadenhöhe sei nicht mehr vom gewach- senen Terrain bis zum Schnittpunkt der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion (Art. 18 Abs. 2 BG), sondern vom gewachsenen Ter- rain bis zur Oberkante der Brüstung zu messen (Art. 18 Abs. 5 BG). Die Brüstung werde nur dann nicht mitgezählt, wenn sie um mindestens 3 m zurückversetzt sei, was hier nicht der Fall sei. Somit werde der früher als Dachteil qualifizierte Bauteil über den nach Art. 18 Abs. 2 BG definierten Schnittpunkt (Höhe 10.16 m) zur Brüstung infolge der Errichtung einer Baute mit Flachdach auf der Dachterrasse. Die Höhe derselben liege be- trächtlich über den zulässigen 10.66 m. Somit sei die Bewilligung für den eingeschossigen Bauteil mit Flachdach (Sauna und Duschkabine) auf der Dachterrasse zu Recht nicht bewilligt worden. Nebenbei wäre eine Qualifizierung des Saunahäuschens als Dachaufbau im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Ziff. 8 BG unzulässig. Diese regle nur Dachauf- bauten bei Giebeldächern. Selbst, wenn die Ermittlung der Fassadenhöhe durch die Baubehörde sich wider Erwarten als falsch erwiese, könnte die Bewilligung nicht ohne wei- teres erteilt werden. Gemäss Art. 94 BG seien Dächer gesamtheitlich mit Bezug zur umgebenden Bausubstanz (Dachformen, Materialien) und Sied- lungsstruktur zu gestalten. Flachdächer seien grundsätzlich nicht zulässig. Bei einer allfälligen Aufhebung des angefochtenen Entscheides müsste die Angelegenheit der Beschwerdegegnerin zur Prüfung unter dem Blickwinkel von Art. 94 BG zurückgewiesen werden.

- 5 - 8. Am 12. September 2018 hielten die – nunmehr anwaltlich vertretenen – Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest. Zusätzlich beantrag- ten sie, es sei die ersuchte Bewilligung zu erteilen. Eventualiter sei der an- gefochtene Entscheid aufzuheben, soweit damit die Erstellung der geplan- ten Sauna mit Dusche auf der Dachterrasse abgelehnt worden sei und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Baubehörde X._____ zurückzuwei- sen. Auf die Beschwerde sei einzutreten, weil die Beschwerdeführer, welche die Unrichtigkeit der von der Gemeinde erteilten Auskunft nicht hätten erken- nen können, in ihrem berechtigten Vertrauen darin zu schützen seien. Mit der Bewilligung des ursprünglichen Bauvorhabens seien Giebel- und Fassadenhöhe sowie Dachgestaltung inklusive Dachterrasse als bau- rechtskonform erachtet worden. Die Bewilligung sei rechtskräftig. Durch die Projektänderung habe sich weder an der Giebel- noch an der Fassaden- höhe etwas verändert. Es stimme nicht, dass die umstrittene Baute eine Baute mit Flachdach darstelle. Die Baute sei 2.1 m hoch und weise eine Fläche von 5.4 m² auf, welche nicht anrechenbar sei. Ohne jede Begründung für die veränderte Messweise gehe die Beschwer- degegnerin nun offensichtlich davon aus, es handle sich insgesamt um eine Flachdachbaute. Dies sei willkürlich. Die Errichtung einer Einrichtung von 5.4 m² Grundfläche auf einer Dachterrasse von 23.8 m² könne nicht dazu führen, dass es sich bei der gesamten Baute plötzlich um eine Flachdach- baute gemäss Art. 18 Abs. 5 BG handle, zumal sich an jenem Teil des Daches, welches als Giebeldach ausgebildet sei, nichts verändert habe. Die Fläche der Dachterrasse sei zu Gunsten der Sauna mit Dusche ver- kleinert worden. Es liege nach wie vor eine Baute mit einem Giebeldach und einer Dachterrasse vor. Der Teil mit Giebeldach werde durch die ge- plante Sauna weder verkleinert noch werde er zur Brüstung. Die Dachkon- struktion Giebeldach mit Dachterrasse sei rechtskräftig bewilligt. Jetzt könne nicht plötzlich von einem Flachdachbau ausgegangen und für die Bemessung der Fassaden- und Gebäudehöhe Art. 18 Abs. 5 BG angewen-

- 6 - det werden. Damit habe die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen überschrit- ten. Die zulässige Giebelhöhe werde auch mit Erstellung der geplanten Sauna nicht überschritten. Die Saunaeinrichtung stehe in keinem Kontext zur Fas- sade, somit könne die Projektänderung keinen Einfluss auf die Fassaden- höhe haben. Die Fassade bleibe unverändert. Auch eine Bewilligung gemäss Art. 21 Abs. 1 Ziff. 8 BG wäre möglich. Hier handle es sich nicht um ein Flachdach, sondern nach wie vor um ein Gie- beldach mit Terrasse. Der höchste Punkt der Dachkonstruktion liege weit mehr als 20 cm über dem Dach der Sauna. Die Sauna könnte auch als Gaube wahrgenommen werden. Somit wäre es nicht zum Voraus ausgeschlossen, das Projektänderungsgesuch unter An- wendung von Art. 21 Abs. 1 Ziff. 8 und Art. 94 Abs. 3 und 4 BG zu prüfen und eventuell zu bewilligen. Art. 94 Abs. 2 BG gestatte für eingeschossige nichtanrechenbare An- und Kleinbauten und für Dachterrassen bis 40 m² Flachdächer. Nachdem mit dem ursprünglichen Projekt die Errichtung einer Dachterrasse bewilligt worden sei, sei nicht ersichtlich, weswegen es aus gestalterischen Überle- gungen nicht zulässig sein solle, auf der Dachterrasse eine Saunaeinhau- sung mit einem Flachdach bzw. sehr geringer Dachneigung (weniger als 5 %) zu bewilligen. 9. Am 16. Oktober 2018 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren Anträgen fest. Hier sei die Erstellung eines Giebeldaches ursprünglich vorgesehen gewe- sen und auch bewilligt worden. Jetzt aber ändere sich durch die beabsich- tigte Projektänderung die Messweise für die Fassadenhöhe. Anstelle einer unbebauten Dachterrasse steche jetzt eine eingeschossige Baute ins Auge. Die Baute erhalte ein weiteres Geschoss. Der Gesetzgeber habe die Fassadenhöhenberechnung offensichtlich unterschiedlich regeln wollen, je nachdem, ob es sich um ein Giebeldach, ein Giebeldach mit Terrasse oder eben ein Dach mit Terrasse und eingeschossigem, mit Flachdach zu ver-

- 7 - sehendem Aufbau handle. Befinde sich der eingeschossige Aufbau näher an der Brüstung, werde er als weiteres Geschoss wahrgenommen, die Fas- sade erscheine höher. Deshalb habe der Gesetzgeber auch vorgesehen, dass die andere Messweise nur zur Anwendung gelange, wenn der Aufbau weniger als 3 m von der Brüstung entfernt liege. Liege der Bauteil aber näher als 3 m an der Brüstung, sei Art. 18 Abs. 5 BG zwingend anzuwen- den. Es stimme nicht, dass bei einer Projektänderung die Fassadenhöhe gemäss den Bestimmungen für Giebeldächer ermittelt würde. Durch die Projektänderung würde die Dachform wesentlich geändert. Wäre die Sauna mit Dusche und Flachdach von Anfang an geplant gewe- sen, hätte das Bauvorhaben nicht bewilligt werden können. Das Problem stellte sich nicht, wenn der bestehende Dachfirst des Gie- beldaches über die Sauna gezogen würde. Der Gemeindevorstand habe aufgrund des Wortlauts und des Sinnes von Art. 18 BG entschieden. Dabei habe er einen erheblichen Ermessensspiel- raum. Im Falle der Gutheissung dürfe das Verwaltungsgericht nur kassatorisch entscheiden und hätte die Angelegenheit zwecks Prüfung der Vereinbarkeit mit Art. 94 BG an sie zurückzuweisen. 10. Am 22. Oktober 2018 reichte Rechtsanwältin Guadagini Fischer ihre Hono- rarnote über Fr. 2'246.35 (mit Honorarvereinbarung über Fr. 270/h, inkl. MWST) ein. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit er- forderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen

- 8 - Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Angefochten ist vorliegend der Entscheid der Be- schwerdegegnerin vom 27. April 2018 in Sachen Projektänderung und Nichtgenehmigung eines Saunahäuschens mit Dusche (im Ausmass von 5.4 m2 [Grundfläche] plus 2.1 m Kabinenhöhe) auf der Dachterrasse mit einer Aussenfläche von bisher 23.8 m2. Dieser kommunale Bauentscheid ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden, womit er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt. 1.2. Als formelle und materielle Adressaten des angefochtenen Projektände- rungsentscheids sind die Beschwerdeführer als Bauherren des fraglichen Projekts auf Parzelle 213 (Um-/Anbau bei Mehrfamilienhaus) berührt und weisen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Nichtgenehmigungsentscheids betreffend 'Errichtung einer einstöckigen Saunaanlage' auf der Dachterrasse auf (Art. 50 VRG). Die Beschwerdeführer haben den angefochtenen Entscheid wohl spätes- tens am Montag den 30. April 2018 erhalten. Die Beschwerde wurde indes- sen erst am 15. Juni 2018 und somit verspätet eingereicht. Die Erstreckung der peremptorischen Frist zur Einreichung einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist nämlich ausgeschlossen. Der Gemeindeschreiber hat deshalb die Frist zu Unrecht bis zum 25. Juni 2018 erstreckt. Indessen darf den Beschwerdeführern durch die unrichtige Aus- kunft der Gemeinde in Form der gewährten Fristerstreckung kein Schaden erwachsen. Ansonsten ist die Beschwerde formgerecht beim dafür zustän- digen Verwaltungsgericht eingereicht worden (Art. 38 und 49 VRG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten. 2.1. In materieller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass dem ursprüngli- chen Um- und Anbauvorhaben auf Parzelle 213 vom 24. April 2017 (inkl. Dachterrasse) am 1. September 2017 die baubehördliche Bewilligung mit

- 9 - Auflagen und Bedingungen durch die Beschwerdegegnerin erteilt wurde und diese Bewilligung deshalb nunmehr rechtskräftig ist. Das ursprüngli- che, rechtskräftig bewilligte Bauvorhaben (ohne Saunaanlage auf Dachter- rasse) kann damit aber auch grundsätzlich nicht mehr Gegenstand des jetzt vorliegenden Beschwerdeverfahrens betreffend verweigerte Projektände- rung (mit Saunahäuschen/Dusche auf Dachterrasse) sein. 2.2. Die darauf aufgrund der rechtskräftigen Projektänderungsbewilligung vom

27. April 2018 vorgenommenen, mit baulichen Massnahmen verbundenen Änderungen – so insbesondere der Whirlpool – sind ebenfalls bereits ge- nehmigt worden. Die Errichtung eines Saunahäuschens inkl. Dusche auf der Dachterrasse würde am bestehenden und bewilligten Um- und Anbau- gebäude – abgesehen von den Strom- und Wasseranschlüssen für die Saunaanlage mit Dusche – baulich nichts ändern. Die Beschwerdegegne- rin hat vorliegend – anstatt jetzt die geplante Saunaanlage mit Dusche als solche auf ihre Vorschriftsmässigkeit mit dem kommunalen Baugesetz (BG) zu prüfen – die Stammbewilligung in Bezug auf die baurechtliche Qua- lifikation der Dachgestaltung inkl. Dachterrasse noch einmal überprüft, was in Anbetracht der eingetretenen Rechtskraft des ursprünglich bewilligten Bauvorhabens jedoch nicht mehr zulässig war. Für die Prüfung der späte- ren Projektänderung darf nicht einfach davon ausgegangen werden, es liege nun anstatt einer Dachterrasse neu ein Flachdach vor, welches ande- ren Bewilligungsvoraussetzungen unterliegt. Es verhält sich gerade umge- kehrt: Es muss, wenn schon, geprüft werden, ob auf der – bewilligten – Dachterrasse der angestrebte Saunaaufbau mit integrierter Dusche bewil- ligungsfähig ist oder nicht. 2.3. Mit ihrem Vorgehen hat die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende Er- messen bei der Anwendung des kommunalen Baugesetzes überschritten. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführer die Argumentation der Be- schwerdegegnerin für ihren partiellen Nichtgenehmigungsentscheid offen- bar nicht richtig verstanden haben. Die Auffassung der Beschwerdegegne-

- 10 - rin war nämlich, durch die Erstellung der Sauna/Dusche "verwandle" sich die bisherige Dachterrasse quasi in ein Flachdach und es müsse daher gemäss Art. 18 Abs. 5 BG die Brüstung – entsprechend einem Geländer respektive Zaun – bei der Fassadenhöhe (mit-)berücksichtigt werden, da bei Flachdachbauten die Fassadenhöhe bis zur Oberkante der Brüstung gemessen werde; es sei denn, die Brüstung sei mindestens 3 m vom Dach- rand zurückversetzt. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber offenbar der Meinung gewesen, die Beschwerdegegnerin wolle ihnen die Bewilli- gung verweigern, weil das Saunagebäude selbst die höchstzulässige Fas- sadenhöhe von 10.66 m überschreite. Die Beschwerdegegnerin hat aber mit dem fehlenden Abstand der Brüstung zum Dachrand argumentiert und nicht mit der Höhe des Saunahäuschens als solche. 2.4. Nach dem hiervor unter E.2.3 Gesagten ist die angefochtene Bewilligungs- verweigerung betreffend 'Sauna/Dusche' auf der Dachterrasse aufzuhe- ben. Im Sinne des Eventualantrags der Beschwerdeführer ist die Angele- genheit folglich an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Prüfung und zu neuem Entscheid der Bewilligungsfähigkeit der Projektänderung – im Be- sonderen bezüglich der Art. 21 Abs. 1 Ziff. 8 BG sowie Art. 94 BG (Vor- schrift über die Gestaltung der Dächer) – an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 3.1. Der angefochtene Entscheid ist demnach nicht rechtens und aufzuheben. Eventualantragsgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Da eine neuerliche Prüfung der Projektänderung mit den einschlägigen Vorschriften des kommunalen Baugesetzes unerlässlich ist, kann das streitberufene Gericht die Baubewilligung – wie im Hauptantrag der Beschwerdeführer unter Ziff. 1 der Rechtsbegehren beantragt – nicht direkt selbst in eigener Regie und baurechtlicher Verantwortung erteilen.

- 11 - 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Verwal- tungsgericht erachtet dabei vorliegend eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- für angemessen und gerechtfertigt. 3.3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin den (seit der Replik) anwalt- lich vertretenen Beschwerdeführern zudem nach Art. 78 Abs. 1 VRG die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Es kann dabei auf die Honorarnote vom 22. Oktober 2018 der Anwältin der Beschwerdeführer (samt Honorarvereinbarung vom 15. August 2018 und dem dort vereinbarten Stundenansatz von Fr. 270.-- zzgl. Mehrwertsteuer) abgestellt und die darin geltend gemachte Honorargesamtsumme von Fr. 2'246.35 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 7.5 Std. à Fr. 270.-- [Fr. 2'025.--] zzgl. 7.7 % MWST [Fr. 155.92] samt Kleinspesen 3.00 % auf Fr. 2'025.-- [Fr. 60.75] plus 7.7 % MWST [Fr. 4.68]) unverändert übernommen werden. In diesem Umfang hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerde- führern eine Parteientschädigung zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne des Eventualantrags gutgeheissen und die angefochtene Bewilligungsverweigerung aufgehoben. Die Angelegenheit wird an die Gemeinde X._____ zur weiteren Prüfung und zu neuem Ent- scheid der Bewilligungsfähigkeit der Projektänderung – unter Einbezug der Vorgaben in Erwägung 2.4. – zurückgewiesen.

- 12 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 3‘248.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün- den, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ hat die Eheleute A._____ aussergerichtlich mit Fr. 2'246.35 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]