R 2017 18, Graubünden

Baugesuch | Baurecht

Erwägungen (8 Absätze)

E. 5 Am 7. September 2016 ersuchten A._____ und B._____ die Gemeinde X._____, auf ihren Entscheid zurückzukommen und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für einen Zaun zur besseren Haltung der Hunde zu prüfen. Ein formeller Baubescheid sei in der Sache mit dem Schreiben vom 3. Januar 2016 nicht ergangen.

E. 6 Am 29. September 2016 teilte die Gemeinde X._____ A._____ und B._____ mit, dass ihnen die Quartierplanbestimmungen bereits beim Kauf der Parzelle 21301 bekannt gewesen seien. Art. 17 QPV erlaube aussch- liesslich Zäune zur Sicherung eines Pflanzgartens. Eine Ausnahmebewil- ligung werde nicht erteilt, um einen Präjudizfall zu vermeiden. Eine Übera-

- 3 - rbeitung der Quartierplanung C._____/D._____ dränge sich nicht auf, da bereits mehr als 50 % der Fläche überbaut sei.

E. 7 Am 22. November 2016 reichten A._____ und B._____ bei der Gemeinde X._____ ein Baugesuch für die Erstellung eines Zauns ein.

E. 8 Am 6. Januar 2017 teilte der Gemeindevorstand A._____ und B._____ mit, dass das Gesuch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 QPV erneut abgelehnt werde.

E. 9 Dagegen erhoben A._____ und B._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 3. Februar 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Der Baubescheid des Gemeindevorstands vom 6. Januar 2017 sei aufzuheben und die Bewilligung für den Bau eines Zaunes sei zu bewilligen. 2. Eventualiter sei der Baubescheid des Gemeindevorstands vom 6. Januar 2017 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurück- zuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin." Begründend führten die Beschwerdeführer im Wesentlichen was folgt aus: • Das Baugesetz sehe nicht vor, dass der Quartierplan von der Grund- ordnung abweichende Vorgaben für die Gestaltung der Bauten oder Aussenräume oder für die Erschliessung vorsehen könne. Art. 22 BG regle die geltenden Zonenvorschriften für die Wohnzone C._____, in welcher Parzelle 21301 liege. Nach Art. 22 Abs. 3 BG bildeten die verbindlichen Vorgaben des Generellen Gestaltungs- und Erschlies- sungsplans die Grundlage für die Situierung und Gestaltung der Bau- ten und der Aussenräume sowie deren Erschliessung im Rahmen der Quartierplanung. Die Gestaltung der Aussenräume richte sich somit nicht nach den Quartierplanbestimmungen, sondern nach den allge- meinen Bestimmungen des Baugesetzes. Gemäss Art. 68 BG seien Einfriedungen und Zäune, mit Ausnahme von Zäunen aus Stachel- draht oder anderem gefährlichen Material, zulässig. Die nachgesuchte

- 4 - Zaunanlage erfülle die entsprechenden Vorschriften, weshalb sie zu bewilligen sei. • Soweit das Gericht Art. 17 QPV für anwendbar erachten sollte, sei das Bauvorhaben unter Anwendung von Art. 82 Abs. 1 KRG zu prüfen und zu bewilligen. Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips bestehe ein Anspruch darauf, dass bei unverhältnismässiger Härte im Einzelfall ei- ne Ausnahme von den geltenden Bestimmungen gewährt werde. Da solche Ausnahmebewilligungen immer auf einen konkreten Einzelfall Bezug nähmen, komme ihnen nie Präjudizcharakter zu. Vorliegend seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilli- gung gegeben. Es liege insofern eine ausserordentliche Situation vor, als sich das Rehwild regelmässig im Garten der Beschwerdeführer aufhalte. Sodann hielten die Beschwerdeführer zwei Hunde. Ange- sichts der regelmässigen und unmittelbaren Wildbegegnungen komme es dauernd zu erheblichen Konfliktsituationen. Ohne eine Zaunanlage für den sicheren, freien Auslauf der Hunde und zum Schutz vor Wild- schäden sei es den Beschwerdeführern kaum mehr zumutbar, ihren Wohnsitz zu behalten. Überdies sei in der Rechtsprechung ein An- spruch auf Errichtung eines Zauns gestützt auf das Tierschutzgesetzt im Grundsatz bejaht worden. Das Verbot, einen Zaun zu errichten, bedeute für die Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Härte und Belastung. Es sei beabsichtigt, die Zaunanlage so zurückhaltend wie möglich zu erstellen. Damit sei der Zaun aus gewisser Entfernung, namentlich von der öffentlichen Strasse, kaum mehr sichtbar. Dem be- rechtigten Interesse der Beschwerdeführer stünden weder private noch öffentliche Interessen entgegen. • Der Quartierplan C._____/D._____ datiere vom 8. Dezember 1997. Vorgesehen gewesen sei eine lockere Überbauung mit Mehrfamilien- häusern mit dem Charakter einer Gesamtüberbauung mit überschnei- denden Grünflächen. Bis heute seien jedoch weite Teile des Gebiets unverbaut geblieben. Deshalb sei auch die Überbauung mit Einfamili- enhäusern bewilligt worden. Damit werde der Anspruch einer aus- nahmslosen Durchsetzung der geltenden Quartierplanbestimmungen erheblich relativiert. Art. 17 QPV sei im Lichte des ursprünglich beab- sichtigten Überbauungskonzepts zu lesen. Es sei nachvollziehbar, dass bei dem ursprünglichen Überbauungskonzept Zaunanlagen ent- lang der einzelnen Grundstücksgrenzen unerwünscht gewesen wären. Das angedachte Planungsziel habe jedoch nicht erreicht werden kön- nen, weshalb das Verbot für Zaunanlagen keinen sachlichen Grund mehr habe. Die Quartierplanbestimmungen müssten bereits seit Län- gerem einer Überprüfung unterzogen werden. Die Interessen an der Planbeständigkeit dürften aufgrund der Schwierigkeiten bei der Um- setzung des Quartierplans kaum überwiegen, sodass vorliegend die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Überarbeitung der Quartier- planbestimmungen gegeben sein dürften.

- 5 -

E. 10 Die Gemeinde X._____ schloss in ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde und beantragte die Durchführung eines Augenscheins. • Die Rechtmässigkeit eines Plans könne grundsätzlich nur im An- schluss an seinen Erlass bestritten werden. Eine spätere Anfechtung auf einen Anwendungsakt hin sei nur in absoluten Ausnahmefällen zulässig. Eine solche Ausnahme liege hier nicht vor. Selbst wenn der Quartierplan vorfrageweise auf Übereinstimmung mit der Grundord- nung und dem übergeordneten Recht zu überprüfen wäre, würde dies nichts an der Verbindlichkeit von Art. 17 Abs. 2 QPV ändern, zumal sich Art. 17 Abs. 2 QPV sowohl nach altem als auch nach aktuellem Recht als rechtmässig erweise. Im Übrigen sei das beschwerdeführe- rische Gesuch um Revision der Quartierplanung bereits am 29. Sep- tember 2016 schriftlich abgelehnt worden. Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen, sodass sich die Frage der Revision des Quar- tierplans nicht mehr stelle. Zudem bestünden für ein Revisionsverfah- ren ohnehin keine rechtsgenüglichen Gründe, zumal das Quartier- plangebiet C._____/D._____ zu mehr als der Hälfte bereits überbaut sei. Des Weiteren sei die aus Gründen der Gestaltung verfügte Ein- schränkung mit Bezug auf neue Zäune in Art. 17 Abs. 2 QPV unver- ändert wichtig, um das Landschaftsbild zu schützen. • Bezüglich Ausnahmebewilligung verfüge die Gemeinde praxisgemäss über einen breiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher unter dem Schutz der Gemeindeautonomie stehe. Zudem seien Aus- nahmeregelungen restriktiv zu handhaben. Vorliegend seien die Vor- aussetzungen für eine Ausnahmebewilligung klar nicht erfüllt. Das Ar- gument der speziellen Lage der beschwerdeführerischen Liegenschaft sowie die Tatsache, dass Schalenwild sich sporadisch in Siedlungs- nähe aufhalte, gelte für das gesamte Neubaugebiet C._____/D._____. Dass jemand Hundehalter sei, stelle auch keine Besonderheit dar. Ge- rade um Pflanzen in Gärten vor Wildschäden zu schützen, sehe Art. 17 Abs. 2 QPV eine Ausnahme vom grundsätzlichen Zaunverbot vor, nicht aber umgekehrt, um Wild vor unbeaufsichtigten Hunden zu schützen. Müsste aufgrund der eidgenössischen Tierschutzgesetzge- bung tatsächlich für jeden Hund ein eingezäunter Freilauf zur Verfü- gung stehen, müsste konsequenterweise jede Hundehaltung z.B. in Stadtwohnungen und in Dorfkernen verboten werden, weil dort den Hunden regelmässig eine solche Anlage nicht zur Verfügung stehe. Wer Hunde halte, müsse sich die Zeit nehmen, seine Haustiere auszu- führen und für genügend Bewegung zu sorgen. Der angeführte Ent- scheid des Regierungsrats des Kantons Schwyz sei nicht einschlägig, weil auf Gebiet der fusionierten Gemeinde X._____ kein Leinenzwang

E. 11 Am 30. März 2017 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren An- trägen fest. Dabei reichten sie eine Fotodokumentation ein und hielten dafür, ein Augenschein sei entbehrlich. Begründend führten sie im We- sentlichen was folgt aus: • Unter anderem für die Aussenräume sowie deren Erschliessung im Gebiet C._____ gölten die verbindlichen Vorgaben der Grundordnung. Diese gingen den Quartierplanbestimmungen vor. Art. 22 BG gehe zudem als neues Recht den älteren Quartierplanbestimmungen vor. Somit richte sich die Gestaltung der Aussenräume nach der Grund- ordnung und nicht nach den Quartierplanbestimmungen. Gemäss Art. 63 BG seien Einfriedungen und Zäune ausdrücklich zulässig. • Sollte das Gericht anderer Meinung sein, sei zu beachten, dass die Beschwerdeführer zur Zeit des Erlasses des Quartierplans keine Mög- lichkeit gehabt hätten, ihre Interessen zu wahren. Zudem hätten sie zur Zeit des Eigentumserwerbs nicht erkennen können, dass Art. 17 QPV eine derart starke Beschränkung bewirke. Das kommunale Recht habe für Quartierpläne lediglich Erleichterungen von der Regelbau- weise vorbehalten, nicht jedoch einschränkende Bestimmungen hin- sichtlich der Gestaltung von Aussenräumen. Somit sei Art. 17 QPV hier die Anwendung zu versagen. Sie hätten keine Revision der Orts- planung beantragt. Indessen sei die Planungsbehörde von Amtes we- gen verpflichtet, ihre Raumpläne regelmässig zu überprüfen und ge- gebenenfalls anzupassen. Die Voraussetzungen dafür seien gegeben. • Die Baubehörde habe nicht geprüft, ob eine unverhältnismässige Här- te vorliege. Schon deshalb sei die Beschwerde gutzuheissen. Zwar bestehe ein Ermessensspielraum, welcher aber nicht überschritten werden dürfe. Der Zaun erfülle denselben Zweck wie Zäune, die um Pflanzgärten angelegt würden. Das Wild solle innerhalb der Zaunanla- ge nicht stören. Die Hunde der Beschwerdeführer bräuchten sehr viel Bewegung. Sie wohnten in einem Gebiet mit hohem Wildaufkommen, was sie beim Kauf des Grundstücks nicht gewusst hätten und auch nicht hätten wissen können. Trotz bester Sorgfalt führe die Situation zu einer akuten Dauerstresssituation für die Hunde und die Hundehal- ter, was nicht tragbar sei. Jetzt könnten sich die Hunde auf dem eige-

E. 12 Am 24. April 2017 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren An- trägen fest, auch bezüglich Durchführung eines Augenscheins. • Dass die Beschwerdeführer die Quartierplanbestimmungen nicht genügend konsultiert hätten und sie nicht gewusst hätten, dass an der Peripherie von Dörfern im Unterengadin sporadisch mit Wild zu rech- nen sei, sei nicht glaubhaft. Zudem seien die Gestaltungsvorschriften mit der alten und aktuellen Grundordnung in Y._____ vereinbar. • Für die Unterscheidung der Einfriedungen nach ihrer Funktion im Spannungsverhältnis zum Ortsbild gebe es gute Gründe, so dass die in Art. 17 Abs. 2 QPV getroffene Differenzierung unter dem Schutz der Gemeindeautonomie stehe. • Die Beschwerdeführer argumentierten in ihrer Replik nicht mehr mit der Tierschutzgesetzgebung. Art. 71 Abs. 3 TSchV gelte zudem nur für angeleint gehaltene Hunde, nicht aber für sich frei in der Wohnung bewegende Hunde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Der vorliegend angefochtene Bau-

- 8 - entscheid vom 21. Dezember 2016, mitgeteilt am 6. Januar 2017, mit welchem die Beschwerdegegnerin das Baugesuch der heutigen Be- schwerdeführer für einen Hundeschutzzaun auf Parzelle 21301 abgewie- sen hat, ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz ange- fochten werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als formelle und materielle Adressaten des angefochtenen Bauentscheids sind die Beschwerdeführer berührt und weisen ein schutzwürdiges Inter- esse an dessen Aufhebung auf (Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Bauentscheids vom

21. Dezember 2016, mitgeteilt am 6. Januar 2017, und damit die Bewilli- gungsfähigkeit des von den Beschwerdeführern nachgesuchten Hunde- schutzzauns auf Parzelle 21301 in der Gemeinde X._____. 2. In beweisrechtlicher Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass auf den von der Beschwerdegegnerin beantragten Augenschein im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren verzichtet werden kann. Denn einerseits ergibt sich der Sachverhalt hinreichend aus den Akten und anderseits gilt es vorliegend ausschliesslich Rechtsfragen zu beant- worten, welche sich anhand der Aktenlage beurteilen lassen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Durchführung eines Augenscheins zur Be- antwortung der vorliegend zu entscheidenden Fragen als nicht notwendig, weshalb das Gericht in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3, 131 I 153 E.3, 127 V 491 E.1b) auf dessen Durchführung verzich- tet. 3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist sodann zu erwähnen, dass die Bau- gesuche der heutigen Beschwerdeführer vom 16. November 2015 (Akten der Beschwerdeführer [Bf-act.] 3) und vom 22. November 2016 (vgl. Bf- act. 2) praktisch identisch sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die

- 9 - Frage, ob die Beschwerdegegnerin auf das zweite Baugesuch für einen Hundeschutzzaun vom 22. November 2016 überhaupt hat eintreten dür- fen, weil es praktisch identisch ist mit dem rund ein Jahr früher einge- reichten Baugesuch vom 16. November 2015, welches die Beschwerde- gegnerin am 21. Dezember 2015, mitgeteilt am 3. Januar 2016, abgewie- sen hat. Zwar fehlte der ablehnenden Verfügung vom 21. Dezember 2015, mitgeteilt am 3. Januar 2016, eine Rechtsmittelbelehrung; dies hat- te aber lediglich zur Folge, dass sich die Beschwerdefrist gemäss Art. 22 Abs. 2 VRG auf zwei Monate verlängerte. Nachdem die Beschwerdegeg- nerin aber zwischen dem ersten Baugesuch vom 16. November 2015 und dem zweiten Gesuch vom 22. November 2016 das Schreiben der heuti- gen Beschwerdeführer vom 7. September 2016 beantwortet hat und das erste Baugesuch vom 16. November 2015 die nachgesuchte Zaunhöhe und das zu verwendende Material im Gegensatz zum zweiten Baugesuch vom 22. November 2016 nicht genannt hat, kann diese Frage an dieser Stelle offen bleiben.

4. a) Bis zur Revision des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden im Jahr 2005 (das revidierte KRG ist per 1. November 2005 in Kraft getre- ten) regelte im Wesentlichen das kommunale Recht den Inhalt und das Verfahren betreffend Quartierpläne (vgl. Art. 38 Abs. 2 des Raumpla- nungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 [aKRG]). So bestimmte denn auch schon Art. 11 des alten Baugesetzes der Ge- meinde Y._____ vom 4. Januar 1990 (aBG; vgl. Akten der Beschwerde- gegnerin [Bg-act.] 1), dass mit der Quartierplanung im Rahmen der Grundordnung die Überbauung und Erschliessung bestimmt umgrenzter Gebiete im einzelnen geregelt wird. Der heute massgebliche Art. 51 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) schreibt vor, dass der Quartierplan im Rahmen der Grund- ordnung die Gestaltung und Erschliessung von Bauzonen mit Folgepla- nung oder von weiteren Teilgebieten der Bauzone im Detail regelt. Zu den

- 10 - Bestandteilen der Quartierplanung führt Art. 52 Abs. 2 KRG aus, dass der Quartierplan die Situierung von Bauten und Anlagen und die freizuhalten- den Flächen bestimmt. b) Wie die Beschwerdeführer richtig feststellen (vgl. Rz. 16 der Beschwerde- schrift vom 3. Februar 2017), hält das − hier anwendbare − Baugesetz der Gemeinde Y._____ (BG; Bf-act. 9) in Art. 22 Abs. 3 BG fest, dass Bauten und Anlagen in der Wohnzone C._____ nur aufgrund eines rechtskräfti- gen Quartierplans bewilligt werden dürfen. Grundlage für die Situierung der Bauten und der Aussenräume sowie deren Erschliessung im Rahmen der Quartierplanung bilden die verbindlichen Vorgaben des Generellen Gestaltungs- und Erschliessungsplans. Gemäss dem Generellen Gestal- tungsplans, liegt die beschwerdeführerische Parzelle 21301 im Baube- reich Siedlung. Erst südlich der Parzelle 21301 liegt der Freihaltebereich gemäss Generellem Gestaltungsplan. Wenn der Generelle Gestaltungs- plan aber auf Parzelle 21301 und dementsprechend am dem Ort, wo der nachgesuchte Hundeschutzzaun erstellt werden soll (vgl. zur Lage des nachgesuchten Zauns die Baueingabepläne 1:100 vom 18. November 2016 und 1:500 [Bf-act. 2]) keinen Freihaltebereich vorsieht (dieser be- ginnt − wie gesehen − erst südlich der Parzelle 21301), kann aus dem Generellen Gestaltungsplan nicht abgeleitet werden, dass der nachge- suchte Hundeschutzzaun nicht errichtet werden dürfe. c) Hingegen ordnet − wie vorstehend erwähnt − der heute massgebliche Art. 52 Abs. 2 KRG an, dass der Quartiergestaltungsplan die Situierung von Bauten und Anlagen und die freizuhaltenden Flächen bestimmt. Im Quartierplan C._____/D._____ vom 8. Dezember 1997 (Bf-act. 8) ist ein Teil des Baubereichs Siedlung gemäss Generellem Gestaltungsplan ei- nem Freihaltebereich gemäss Art. 18 der Quartierplanvorschriften (QPV) zugeordnet. Dieser lautet wie folgt:

- 11 - Freihaltebereiche Art. 18 __________________________________________________________________ 1 In den durch den Generellen Gestaltungsplan und den Quartiergestaltungs- plan festgelegten Freihaltebereichen dürfen keine oberirdischen Bauten und Anlagen errichtet werden. 2 Geringfügige Terrainveränderungen, insbesondere zur Überdeckung von un- terirdischen Bauten und Anlagen sind zulässig, sofern die natürliche Terrainli- nien beibehalten werden. Wenn nun aber Art. 18 QPV bestimmt, dass in den durch den Generellen Gestaltungsplan und den Quartiergestaltungsplan festgelegten Freihalte- bereichen keine oberirdischen Bauten und Anlagen errichtet werden dür- fen und sich der fragliche Bereich der Parzelle 21301, auf welchem der nachgesuchte Hundeschutzzaun errichtet werden soll, in dem im Quar- tiergestaltungsplan festgelegten Freihaltebereich befindet (woran keine Zweifel bestehen), kann am nachgesuchten Ort auf Parzelle 21301 auch kein Zaun errichtet werden, welcher Art auch immer. Denn gemäss Art. 18 Abs. 1 QPV sind im Freihaltebereich sämtliche oberirdischen Bau- ten und Anlagen unzulässig. Mithin wäre in dem im Quartiergestaltungs- plan festgelegten Freihaltebereich auch die Erstellung eines Pflanzengar- tenzauns im Sinne von Art. 17 Abs. 2 QPV nicht möglich. d) Es sind nach dem vorstehend Gesagten somit zwei Arten von Freihalte- bereichen voneinander zu unterscheiden. Der eine stützt sich auf den kommunalen Generellen Gestaltungsplan und ist hier − wie gesehen − nicht relevant, weil er nicht auf der fraglichen Parzelle 21301 liegt (vgl. vorstehend E.4b). Der andere stützt sich auf die entsprechende Anord- nung in Art. 18 QPV und im Quartierplan (vgl. Bf-act. 8), welche sich wie- derum auf Art. 52 Abs. 2 KRG stützt, also auf kantonales Recht. Dieser Freihaltebereich ist hier relevant, weil kantonales Recht kommunalem Recht vorgeht («lex superior derogat legi inferiori»). Die Befugnis der Gemeinden, im Quartiergestaltungsplan die Situierung von Bauten und Anlagen und die freizuhaltenden Flächen vorzusehen, besteht somit auf-

- 12 - grund von Art. 52 Abs. 2 KRG auch dann, wenn sie nicht in der Grund- ordnung der entsprechenden Gemeinde vorgesehen ist (vgl. Art. 5 i.V.m. Art. 51 ff. KRG). 5. Nach dem vorstehend Gesagten kann der nachgesuchte Hundeschutz- zaun dort, wo er vorgesehen ist, ohnehin nicht erstellt werden, weil sich der fragliche Bereich in dem durch den Quartiergestaltungsplan festgeleg- ten Freihaltebereich befindet, wo keine oberirdische Bauten und Anlagen errichtet werden dürfen (vgl. Art. 18 Abs. 1 QPV). Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Beantwortung der Frage, ob Art. 17 QPV vorliegend an- wendbar ist oder nicht. Ebenfalls erübrigen sich Ausführungen zur nach- gesuchten Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 KRG; wo nämlich ein Bauverbot für oberirdische Bauten und Anlagen besteht, überwiegt das öffentliche Interesse an der Verhinderung einer Überbau- ung dieses Stücks Land respektive einer Erstellung eines Hundeschutz- zauns − mithin einer Anlage im Sinne von Art. 18 Abs. 1 QPV − das priva- te Interesse der Beschwerdeführer an der nachgesuchten Umzäunung. Dementsprechend müssen sich aber die Beschwerdeführer anderweitig behelfen, um die Tierschutzgesetzgebung nicht zu verletzen. Ebenfalls keine Rolle spielt die Frage einer allfälligen Verletzung der Ästhetikvor- schriften, wenn die Beschwerde − wie hier − aus anderen Gründen abzu- weisen ist. Da die Beschwerdeführer überdies − wie sie in ihrer Replik vom 30. März 2017 selber ausführen (vgl. Rz. 9) − kein Gesuch um Ände- rung des Quartierplans gestellt haben, sind seitens des Gerichtes auch dazu keine Ausführungen zu machen.

6. a) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der angefochtene Bauentscheid vom 21. Dezember 2016, mitgeteilt am

6. Januar 2017, im Ergebnis als rechtens, was zur Bestätigung desselben und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.

- 13 - b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführern aufzuerlegen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich- rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen be- steht vorliegend kein Anlass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegeg- nerin keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.-- zusammen Fr. 2'784.-- gehen unter solidarischer Haftung zulasten von A._____ und B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzver- waltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
[Rechtsmittelbelehrung]
[Mitteilungen]

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 17 18

5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Audétat, Moser Aktuar Simmen URTEIL vom 13. Juli 2017 in der Streitsache A._____ und B._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Corina Caluori, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch

- 2 - 1. A._____ und B._____ sind seit dem Jahr 2012 Eigentümer der heutigen Parzelle 21301 in der Gemeinde X._____. Diese liegt in der Wohnzone C._____ im Gebiet des Quartierplans C._____/D._____ vom 8. Dezember 1997. 2. Am 16. November 2015 stellte B._____ bei der Gemeinde X._____ das Gesuch, auf Parzelle 21301 einen Hundeschutzzaun erstellen zu dürfen. 3. Am 3. Januar 2016 teilte der Gemeindevorstand B._____ mit, dass das Baugesuch zurückgewiesen werde. Zur Begründung führte die Gemeinde Art. 17 der Bestimmungen des Quartierplanes C._____/D._____ (QPV) an, wonach Zäune nur für die Sicherung eines Pflanzgartens erlaubt sei- en. Um einen Präjudizfall zu verhindern, habe sich der Gemeindevorstand gegen eine Ausnahmebewilligung entschieden. 4. Am 9. Mai 2016 riss einer der beiden Hunde der Eheleute in wenig Ent- fernung von deren Haus eine Rehgeiss. A._____ wurde als Hundehalterin mit Strafbefehl vom 27. Mai 2016 der Übertretung des Jagdgesetzes schuldig gesprochen und mit Busse bestraft. 5. Am 7. September 2016 ersuchten A._____ und B._____ die Gemeinde X._____, auf ihren Entscheid zurückzukommen und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für einen Zaun zur besseren Haltung der Hunde zu prüfen. Ein formeller Baubescheid sei in der Sache mit dem Schreiben vom 3. Januar 2016 nicht ergangen. 6. Am 29. September 2016 teilte die Gemeinde X._____ A._____ und B._____ mit, dass ihnen die Quartierplanbestimmungen bereits beim Kauf der Parzelle 21301 bekannt gewesen seien. Art. 17 QPV erlaube aussch- liesslich Zäune zur Sicherung eines Pflanzgartens. Eine Ausnahmebewil- ligung werde nicht erteilt, um einen Präjudizfall zu vermeiden. Eine Übera-

- 3 - rbeitung der Quartierplanung C._____/D._____ dränge sich nicht auf, da bereits mehr als 50 % der Fläche überbaut sei. 7. Am 22. November 2016 reichten A._____ und B._____ bei der Gemeinde X._____ ein Baugesuch für die Erstellung eines Zauns ein. 8. Am 6. Januar 2017 teilte der Gemeindevorstand A._____ und B._____ mit, dass das Gesuch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 QPV erneut abgelehnt werde. 9. Dagegen erhoben A._____ und B._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 3. Februar 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Der Baubescheid des Gemeindevorstands vom 6. Januar 2017 sei aufzuheben und die Bewilligung für den Bau eines Zaunes sei zu bewilligen. 2. Eventualiter sei der Baubescheid des Gemeindevorstands vom 6. Januar 2017 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurück- zuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin." Begründend führten die Beschwerdeführer im Wesentlichen was folgt aus: • Das Baugesetz sehe nicht vor, dass der Quartierplan von der Grund- ordnung abweichende Vorgaben für die Gestaltung der Bauten oder Aussenräume oder für die Erschliessung vorsehen könne. Art. 22 BG regle die geltenden Zonenvorschriften für die Wohnzone C._____, in welcher Parzelle 21301 liege. Nach Art. 22 Abs. 3 BG bildeten die verbindlichen Vorgaben des Generellen Gestaltungs- und Erschlies- sungsplans die Grundlage für die Situierung und Gestaltung der Bau- ten und der Aussenräume sowie deren Erschliessung im Rahmen der Quartierplanung. Die Gestaltung der Aussenräume richte sich somit nicht nach den Quartierplanbestimmungen, sondern nach den allge- meinen Bestimmungen des Baugesetzes. Gemäss Art. 68 BG seien Einfriedungen und Zäune, mit Ausnahme von Zäunen aus Stachel- draht oder anderem gefährlichen Material, zulässig. Die nachgesuchte

- 5 - 10. Die Gemeinde X._____ schloss in ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde und beantragte die Durchführung eines Augenscheins. • Die Rechtmässigkeit eines Plans könne grundsätzlich nur im An- schluss an seinen Erlass bestritten werden. Eine spätere Anfechtung auf einen Anwendungsakt hin sei nur in absoluten Ausnahmefällen zulässig. Eine solche Ausnahme liege hier nicht vor. Selbst wenn der Quartierplan vorfrageweise auf Übereinstimmung mit der Grundord- nung und dem übergeordneten Recht zu überprüfen wäre, würde dies nichts an der Verbindlichkeit von Art. 17 Abs. 2 QPV ändern, zumal sich Art. 17 Abs. 2 QPV sowohl nach altem als auch nach aktuellem Recht als rechtmässig erweise. Im Übrigen sei das beschwerdeführe- rische Gesuch um Revision der Quartierplanung bereits am 29. Sep- tember 2016 schriftlich abgelehnt worden. Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen, sodass sich die Frage der Revision des Quar- tierplans nicht mehr stelle. Zudem bestünden für ein Revisionsverfah- ren ohnehin keine rechtsgenüglichen Gründe, zumal das Quartier- plangebiet C._____/D._____ zu mehr als der Hälfte bereits überbaut sei. Des Weiteren sei die aus Gründen der Gestaltung verfügte Ein- schränkung mit Bezug auf neue Zäune in Art. 17 Abs. 2 QPV unver- ändert wichtig, um das Landschaftsbild zu schützen. • Bezüglich Ausnahmebewilligung verfüge die Gemeinde praxisgemäss über einen breiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher unter dem Schutz der Gemeindeautonomie stehe. Zudem seien Aus- nahmeregelungen restriktiv zu handhaben. Vorliegend seien die Vor- aussetzungen für eine Ausnahmebewilligung klar nicht erfüllt. Das Ar- gument der speziellen Lage der beschwerdeführerischen Liegenschaft sowie die Tatsache, dass Schalenwild sich sporadisch in Siedlungs- nähe aufhalte, gelte für das gesamte Neubaugebiet C._____/D._____. Dass jemand Hundehalter sei, stelle auch keine Besonderheit dar. Ge- rade um Pflanzen in Gärten vor Wildschäden zu schützen, sehe Art. 17 Abs. 2 QPV eine Ausnahme vom grundsätzlichen Zaunverbot vor, nicht aber umgekehrt, um Wild vor unbeaufsichtigten Hunden zu schützen. Müsste aufgrund der eidgenössischen Tierschutzgesetzge- bung tatsächlich für jeden Hund ein eingezäunter Freilauf zur Verfü- gung stehen, müsste konsequenterweise jede Hundehaltung z.B. in Stadtwohnungen und in Dorfkernen verboten werden, weil dort den Hunden regelmässig eine solche Anlage nicht zur Verfügung stehe. Wer Hunde halte, müsse sich die Zeit nehmen, seine Haustiere auszu- führen und für genügend Bewegung zu sorgen. Der angeführte Ent- scheid des Regierungsrats des Kantons Schwyz sei nicht einschlägig, weil auf Gebiet der fusionierten Gemeinde X._____ kein Leinenzwang

- 6 - bestehe. Die Zaunanlage entspreche einzig subjektiven Bequemlich- keitsbedürfnissen der Beschwerdeführer. Eine Ausnahmebewilligung hätte sehr wohl präjudizierende Wirkung; auf Länge könnte das Einzäunungsverbot in C._____/D._____ aus Gründen der rechtsglei- chen Behandlung trotz entsprechender Regelung in den Quartierplan- bestimmungen nicht aufrechterhalten werden. 11. Am 30. März 2017 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren An- trägen fest. Dabei reichten sie eine Fotodokumentation ein und hielten dafür, ein Augenschein sei entbehrlich. Begründend führten sie im We- sentlichen was folgt aus: • Unter anderem für die Aussenräume sowie deren Erschliessung im Gebiet C._____ gölten die verbindlichen Vorgaben der Grundordnung. Diese gingen den Quartierplanbestimmungen vor. Art. 22 BG gehe zudem als neues Recht den älteren Quartierplanbestimmungen vor. Somit richte sich die Gestaltung der Aussenräume nach der Grund- ordnung und nicht nach den Quartierplanbestimmungen. Gemäss Art. 63 BG seien Einfriedungen und Zäune ausdrücklich zulässig. • Sollte das Gericht anderer Meinung sein, sei zu beachten, dass die Beschwerdeführer zur Zeit des Erlasses des Quartierplans keine Mög- lichkeit gehabt hätten, ihre Interessen zu wahren. Zudem hätten sie zur Zeit des Eigentumserwerbs nicht erkennen können, dass Art. 17 QPV eine derart starke Beschränkung bewirke. Das kommunale Recht habe für Quartierpläne lediglich Erleichterungen von der Regelbau- weise vorbehalten, nicht jedoch einschränkende Bestimmungen hin- sichtlich der Gestaltung von Aussenräumen. Somit sei Art. 17 QPV hier die Anwendung zu versagen. Sie hätten keine Revision der Orts- planung beantragt. Indessen sei die Planungsbehörde von Amtes we- gen verpflichtet, ihre Raumpläne regelmässig zu überprüfen und ge- gebenenfalls anzupassen. Die Voraussetzungen dafür seien gegeben. • Die Baubehörde habe nicht geprüft, ob eine unverhältnismässige Här- te vorliege. Schon deshalb sei die Beschwerde gutzuheissen. Zwar bestehe ein Ermessensspielraum, welcher aber nicht überschritten werden dürfe. Der Zaun erfülle denselben Zweck wie Zäune, die um Pflanzgärten angelegt würden. Das Wild solle innerhalb der Zaunanla- ge nicht stören. Die Hunde der Beschwerdeführer bräuchten sehr viel Bewegung. Sie wohnten in einem Gebiet mit hohem Wildaufkommen, was sie beim Kauf des Grundstücks nicht gewusst hätten und auch nicht hätten wissen können. Trotz bester Sorgfalt führe die Situation zu einer akuten Dauerstresssituation für die Hunde und die Hundehal- ter, was nicht tragbar sei. Jetzt könnten sich die Hunde auf dem eige-

- 7 - nen Grundstück nur angeleint bewegen, was nicht zweckmässig sei. Die Tiere müssten sich jeden Tag frei bewegen können. Die Situation sei weder mit dem durchschnittlichen Hundehalter noch mit dem durchschnittlichen Grundeigentümer in C._____ vergleichbar. Es sei nicht ersichtlich, weswegen der Hundehaltung dienende Zaunanlagen dem Ortsbild schaden sollten, Zaunanlagen um Pflanzgärten oder ent- lang von Verkehrsanlagen dagegen nicht. 12. Am 24. April 2017 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren An- trägen fest, auch bezüglich Durchführung eines Augenscheins. • Dass die Beschwerdeführer die Quartierplanbestimmungen nicht genügend konsultiert hätten und sie nicht gewusst hätten, dass an der Peripherie von Dörfern im Unterengadin sporadisch mit Wild zu rech- nen sei, sei nicht glaubhaft. Zudem seien die Gestaltungsvorschriften mit der alten und aktuellen Grundordnung in Y._____ vereinbar. • Für die Unterscheidung der Einfriedungen nach ihrer Funktion im Spannungsverhältnis zum Ortsbild gebe es gute Gründe, so dass die in Art. 17 Abs. 2 QPV getroffene Differenzierung unter dem Schutz der Gemeindeautonomie stehe. • Die Beschwerdeführer argumentierten in ihrer Replik nicht mehr mit der Tierschutzgesetzgebung. Art. 71 Abs. 3 TSchV gelte zudem nur für angeleint gehaltene Hunde, nicht aber für sich frei in der Wohnung bewegende Hunde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Der vorliegend angefochtene Bau-

6. a) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der angefochtene Bauentscheid vom 21. Dezember 2016, mitgeteilt am

6. Januar 2017, im Ergebnis als rechtens, was zur Bestätigung desselben und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.-- zusammen Fr. 2'784.-- gehen unter solidarischer Haftung zulasten von A._____ und B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzver- waltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]