R 2016 3, Graubünden

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes | Bauen ausserhalb der Bauzonen

Erwägungen (6 Absätze)

E. 5 Mit Schreiben vom 16. September teilte B._____ mit, dass er sich den Ausführungen seines Sohnes vollumfänglich anschliesse. Zudem solle die Gemeinde zur Kenntnis nehmen, dass sein Bruder, C._____, momentan in den Ferien weile und deshalb für eine Stellungnahme nicht erreichbar sei. Jedoch habe ihm dieser mitgeteilt, dass auch er sich den Ausführun- gen von A._____ anschliesse.

E. 6 Mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 forderte der Gemeindevorstand von Y._____ C._____ erneut zur Stellungnahme auf. Im Schreiben heisst es, sein Bruder, B._____, habe zwar mitgeteilt, dass auch er sich der Ansicht von A._____ anschliesse. Da jedoch weder eine Vollmacht noch ein schriftliches Einverständnis von ihm vorliege, könne er durch seinen Bru- der nicht rechtsgültig vertreten werden. Diese Aufforderung blieb in der Folge unbeantwortet.

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E. 7 Am 11. Dezember 2015 erliess der Gemeindevorstand eine Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung gegen A._____, B._____ und C._____ in Sachen Widerhandlung gegen Art. 31 Abs. 1 KRG und Art. 45 Abs. 6 BG. Begründend führte er u.a. aus, auf die Durchführung eines nachträg- lichen Baugesuchs werde verzichtet, da der Badezuber den Bestimmun- gen zum Schutz der Erhaltungszone gemäss Art. 31 Abs. 1 KRG und Art. 45 Abs. 6 BG ganz offensichtlich widerspreche und nicht bewilligt werden könne. Deshalb werde die nachträgliche Baubewilligung für die Aufstellung des Badezubers nicht erteilt. Könne eine nachträgliche Bewil- ligung aufgrund der Bestimmungen des Baugesetzes nicht erteilt werden, habe die Bauherrschaft nach Art. 94 KRG den vorschriftswidrigen Zu- stand auf Aufforderung der Baubehörde hin zu beseitigen. Entsprechend werde verfügt, dass der Badezuber zu entfernen sei. A._____ habe den rechtmässigen, ursprünglichen Zustand im Gebiet D._____, Parzelle 1538 bis spätestens am 31. Mai 2016 herzustellen. Komme er dieser Aufforde- rung innert Frist nicht nach, lasse die Baubehörde die erforderlichen Massnahmen auf dessen Kosten durch Dritte vornehmen. Schliesslich wurde ausgeführt, es könne auf eine Baubusse verzichtet werden, da A._____ keine vorsätzliche Missachtung der Bauvorschriften vorgeworfen werde.

E. 8 Mit Eingabe vom 8. Januar 2016 erhob A._____ (nachfolgend Beschwer- deführer) gegen die Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung vom

E. 11 Die neue Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) bean- tragte mit Vernehmlassung vom 19. Februar 2016 die Abweisung der Be- schwerde. Dabei wurde u.a. vorgebracht, bei einem Badezuber handle es sich nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht um ein "Gebäu- de". Die Ausnahmebestimmung in Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO bezüglich der Befreiung von der Bewilligungspflicht von sogenannten Kleinstbauten komme daher in casu nicht zur Anwendung. Sodann sei Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 KRVO vorliegend nicht anwendbar, denn der Beschwerdeführer deute mit keinem Wort an, er wolle den Badezuber nur sechs Monate be- lassen und dann versorgen. Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO seien Werke der Gartengestaltung oder für die Freizeitbeschäftigung ausser- halb der Bauzone bewilligungspflichtig. Selbst wenn die Melde- oder Be- willigungspflicht für den Badezuber verneint würde, entbinde dies nicht von der Einhaltung der materiellen Bauvorschriften (Art. 40 Abs. 3 KRVO). Der Badezuber müsse sich unabhängig von der rechtlichen Qua- lifikation als Baute oder Anlage oder Gebäude mit dem Schutzzweck von Art. 45 BG vertragen. Gemäss Art. 31 KRG dienten Erhaltungszonen der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinst- siedlungen. Art. 45 Abs. 6 BG halte dann auch für Erhaltungszonen aus- drücklich fest, die Umgebung von Bauten und Anlagen sei im ursprüngli- chen Zustand zu belassen. Eine solche Anlage stehe mit den Schutzzwe- cken der Erhaltungszone in Widerspruch.

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E. 12 Am 1. März 2016 teilte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht seinen Replikverzicht mit. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und der angefochtenen Verfügung sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezem- ber 2015. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist aufgrund von Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vorliegend zur Beurteilung der Beschwerde zustän- dig. Der Beschwerdeführer ist zwar nicht Grundeigentümer, aber als Ver- haltensstörer und Verfügungsadressat beschwert und folglich zur Erhe- bung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 50 VRG). Gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Die am 8. Januar 2016 der Schweizerischen Post übergebene Beschwer- de wurde demzufolge frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 2. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob für den vorliegend zu beurteilen- den Badezuber eine Baubewilligungspflicht besteht. In tatsächlicher Hin- sicht ist unbestritten, dass der Standort des umstrittenen Badezubers auf der Parzelle 1538 im Gebiet D._____ in der Erhaltungszone, welche von der Landschaftsschutzzone umgeben wird, liegt (vgl. beschwerdegegneri- sche Beilage [Bg-act.] 1).

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3. a) Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, beim zur Diskussi- on stehenden Badezuber handle es sich weder um eine Baute noch um eine Anlage, womit dieser keiner Bewilligungspflicht gemäss Art. 86 Abs. 1 des Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) unterstehe und schon deshalb zulässig sei. b) Art. 86 Abs. 1 KRG bestimmt, dass Bauten und Anlagen (Bauvorhaben) nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen Baubehörde errich- tet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden dürfen und dass der Baubewilligungspflicht auch Zweckänderungen von Grunds- tücken unterliegen, sofern erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsord- nung zu erwarten sind. Nach Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach dieser Bestimmung bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. statt vieler: BGE 120 Ib 379 E. 3c, 113 Ib 314 E. 2b).

- 10 - c) Beim im Streit liegenden Badezuber handelt es sich unbestrittenermassen um eine künstlich geschaffene Einrichtung. Der Beschwerdeführer macht sodann nicht geltend, der Badezuber solle nicht auf Dauer errichtet werden bzw. nur für einige Tage oder Monate aufgestellt und anschliessend wieder entfernt werden. Es braucht vorliegend sodann nicht im Detail geprüft zu werden, ob der Badezuber fest mit dem Boden verbunden ist und in welchem Ausmass und in welcher Form dieser geeignet ist, die Nutzungsordnung zu beeinflussen. Wie der Beschwerdeführer nämlich selber ausführt, soll die Baubewilligungspflicht der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Nachdem der vorliegend zu beurteilende Badezuber in einer Erhaltungszone errichtet wurde, besteht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – insbesondere im Lichte der nachfolgenden Erwägung 7 – ein gewichtiges Interesse der Öffentlichkeit, dass die Baubehörde vor Errichtung desselben, das Bauvorhaben des Beschwerdeführers auf die Übereinstimmung mit den speziellen Vorschriften der Erhaltungszone im Gebiet D._____ hätte überprüfen können. Der Beschwerdeführer ist folglich nicht zu hören, wenn er argumentiert, eine vorgängige Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 86 Abs. 1 KRG sei nicht gegeben.

4. a) Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110). Der strittige Badezuber weise ein Fassungsvermögen von nur gerade 2.63 m3 auf, womit die Höchstmasse von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO klar unterschritten seien, ergo der Ausnahmetatbestand der Kleinstbaute in casu erfüllt und eine Baubewilligung für den Badezuber somit nicht erforderlich sei.

- 11 - b) Gemäss Art. 86 Abs. 2 KRG unterliegen zeitlich begrenzte Bauvorhaben sowie solche, die weder öffentliche noch private Interessen berühren, nicht der Baubewilligungspflicht. Die Regierung hat mit der Regelung in Art. 40 KRVO abschliessend bestimmt, welche Bauvorhaben keiner Bau- bewilligung bedürfen, wobei für Bauten und Anlagen innerhalb und aus- serhalb der Bauzone die gleiche Regelung gilt, soweit das Bundesrecht dies zulässt. Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO sieht vor, dass Gebäude mit ei- nem Volumen bis 5 m3 (Kleinstbauten) sowie Fahrradunterstände mit ei- ner Grundfläche bis zu 4 m2 nicht baubewilligungspflichtig sind. c) Wenn sich der Beschwerdeführer auf Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO beruft, verkennt er, dass es sich beim vorliegend in Frage stehenden Badezuber nicht um ein Gebäude handelt. Der Begriff des Gebäudes wird weder im kantonalen Raumplanungsgesetz noch im kommunalen Baugesetz gere- gelt. Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird der Begriff des Gebäudes als Unterbegriff der Baute enger interpretiert. Bei einem Gebäude handelt es sich um eine bauliche, im Boden eingelassene oder darauf stehende Anlage, die einen Raum zum Schutze von Menschen oder Sachen (dreidimensional oder in sich geschlossen bzw. mehr oder weniger vollständig abschliessend) gegen äussere Einflüsse abtrennt (vgl. PVG 2000 Nr. 58 E.3b; 1989 Nr. 24). Diese Definition entspricht auch der Verwaltungsgerichtspraxis anderer Kantone, wurde vom Bundesgericht geschützt und wird auch in der Lehre verwendet (vgl. BGE 99 Ia 113 E.3; WALDMANN/HÄNNI, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 Rz. 14; VAN DE BERGH, IN: BAUMANN/VAN DE BERGH/GOSS- WEILER/HÄUPTLI/HÄUPTLI-SCHWALLER/FORESTIER [Hrsg.], Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 6 Rz. 6; FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. Aufl., Wädenswil 2000, S. 291). Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach beim Badezuber der Raumcharakter fehle, ist nicht zu beanstanden. Wie die Beschwerdegeg- nerin korrekt ausführt, dient der Badezuber dem Baden und nicht allein

- 12 - dem Aufbewahren von Wasser im Sinne eines Reservoirs. Der Badezu- ber weist sodann kein Dach auf, das dem Schutz des Menschen dient. Der Hohlraum ist, wenn der Deckel auf dem Zuber angebracht ist, un- zugänglich und dient nicht dem Schutz des Menschen. Es handelt sich beim vorliegend zu beurteilenden Badezuber nicht um ein Gebäude im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO, weshalb dieser Ausnahmetatbe- stand hier nicht zur Anwendung kommen kann (vgl. zum Ganzen auch Ur- teil des Verwaltungsgerichts VGU R 15 88 vom 8. März 2016 E.4c sowie VGU R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.3.b/aa).

5. a) Die Beschwerdegegnerin verneint sodann zu Recht die Anwendbarkeit von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 KRVO, wonach Bauten und Anlagen, die nicht länger als sechs Monate pro Jahr aufgestellt oder errichtet werden, nicht baubewilligungspflichtig sind. Der Beschwerdeführer macht nämlich nicht geltend, er wolle den Badezuber nur wenige Monate – beispielsweise während der Sommermonate – aufstellen und danach wieder versorgen. b) Ebenso richtig ist die Schlussfolgerung der Beschwerdegegnerin, dass ein Badezuber zwar grundsätzlich unter die in Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO beispielhaft aufgezählten Werke der Gartengestaltung und Freizeitbeschäftigung fallen könnte. Die Baubewilligungspflicht entfällt aber nur für solche Anlagen, die in der Bauzone errichtet werden sollen. In casu steht der umstrittene Badezuber in der Erhaltungszone, welche von der Landschaftsschutzzone umgeben wird, also ausserhalb der Bau- zone, weshalb die ausdrücklich formulierte Ausnahme von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO zur Anwendung kommt und der Badezuber auch unter die- sem Tatbestand nicht von der Baubewilligungspflicht ausgenommen ist. 6. Wie die Beschwerdegegnerin und der Beigeladene korrekt ausführen, ist sodann vorliegend Art. 40 Abs. 3 KRVO einschlägig. Danach entbindet selbst eine allfällige Befreiung von der Baubewilligungspflicht nicht von

- 13 - der Einhaltung von materiellen Vorschriften (Art. 40 Abs. 3 KRVO). Im vorliegenden Fall haben Anzeichen dafür bestanden, dass durch ein all- fällig bewilligungsfreies Bauvorhaben in der Erhaltungszone materielle Vorschriften, nämlich jene zum Erhalt von landschaftlich oder kulturge- schichtlich wertvoller Bausubstanz gemäss Art. 31 Abs. 1 KRG und Art. 45 Abs. 6 des Baugesetzes der früheren Gemeinde Y._____ vom 12. März 2004 (BG) verletzt sein könnte – vgl. dazu sogleich Erwägung 7.

7. a) Es ist im Folgenden zu prüfen, ob das strittige Bauvorhaben (Errichtung des Badezubers) mit den Schutzzwecken der Erhaltungszone in Widerspruch steht. b) Der Standort des umstrittenen Badezubers auf der Parzelle 1538 im Ge- biet D._____ liegt in der Erhaltungszone, welche von der Landschafts- schutzzone umgeben wird (vgl. Bg-act. 1). Art. 31 Abs. 1 KRG lautet wie folgt: 1 Erhaltungszonen dienen der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinsiedlungen. Bauten und Anlagen sind in ihrem ursprünglichen Cha- rakter und in ihrer Substanz zu erhalten. Die Umgebung ist im landschaftstypischen Zustand zu belassen. Neubauten sind nicht zulässig. Alle Bauvorhaben unterliegen der Gestaltungsberatung. Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Art. 45 Abs. 1 und 6 BG bestimmen folgendes: 1 Die Erhaltungszone umfasst Kleinsiedlungen (Baugruppen) mit landschaftlich oder kulturgeschichtlich wertvoller Bausubstanz. […] 6 Die Umgebung von Bauten und Anlagen ist im ursprünglichen Zustand zu belas- sen. Feste Zäune, Ziergärten, standortfremde Bäume und Sträucher, Fahnenstan- gen, Gartencheminées, Terrainveränderungen für Gartensitzplätze und dgl. sind nicht zulässig.

- 14 - c) In der Erhaltungszone sollen gemäss Art. 31 Abs. 1 KRG Kleinstsiedlun- gen von landschaftlichem und kulturgeschichtlichem Wert erhalten wer- den. Im Art. 45 Abs. 1 BG wird der Anwendungsbereich im Vergleich zum kantonalen Recht erweitert, da nicht nur Kleinst-, sondern auch Kleinsied- lungen darunter fallen. Um die Identität dieses Siedlungsgebiets zu erhal- ten, sieht die im Vergleich zu Art. 30 Abs. 1 KRG strengere Bestimmung des Art. 45 Abs. 6 BG vor, dass die Umgebung von Bauten und Anlagen im ursprünglichen Zustand zu belassen ist. Sodann folgt eine beispielhaf- te Aufzählung, was in der Umgebung von Bauten und Anlagen als nicht zulässig gilt. Damit verschärft die Gesetzgebung für die Erhaltungszone die Anforderungen an die Umgebungsgestaltung im Vergleich zu Wohn-, Gewerbe oder anderen Bauzonen. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung kann die Erhaltungszone als Nichtbauzone betrachtet werden, die durch eine beschränkte Bauzone überlagt wird. Bauliche Massnah- men sind in dieser, auf Erhaltung der bestehenden Bausubstanz angeleg- ten Zone, nur im Rahmen der allenfalls detaillierten Umschreibung gemäss dem kommunalen Baugesetz zonenkonform. Andernfalls unter- liegen sie den Anforderungen an eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG (vgl. BGE 118 Ia 446 E.2c). Wie vom Bundesgericht bestätigt, steht die Erhaltungszone in Graubünden der Zielsetzung einer Schutzzone nahe, wonach sich die zulässige bauliche Tätigkeit am Schutzziel auszurichten hat (vgl. BGE 118 Ia 446 E.2c). Wie die Beigela- dene richtig ausführt, dient die in Art. 45 BG umschriebene Erhaltungszo- ne dazu, die Erhaltung des bisherigen Erscheinungsbildes in seiner Ge- samtheit zu gewährleisten. Unzulässige Veränderungen des landschaftli- chen und kulturhistorischen Hintergrunds der Baugruppe werden in Art. 45 Abs. 6 BG beispielhaft aufgezählt. Auch ein auf Dauer ausgerich- teter Badezuber fällt darunter. Im Gebiet D._____ ist ein Badezuber, wie die Beschwerdegegnerin ausführt, unter dem Blickwinkel seines Volu- mens und des Erscheinungsbildes nämlich als Fremdkörper zu qualifizie- ren. Das Aufstellen eines Badezubers ist dem Anliegen der Erhaltungszo-

- 15 - ne daher nicht zuträglich. Solche künstlichen Veränderungen der Land- schaft sollen durch die zitierten Bestimmungen gerade verhindert werden. Die Beschwerdegegnerin betont, dass sie in der Vergangenheit höchsten Wert darauf gelegt habe, dem Schutzziel der Erhaltungszone nachzule- ben und diese Praxis auch durchzusetzen. Insofern ist nicht zu beanstan- den, dass sie die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Bewilli- gungspflicht gemäss Art. 40 KRVO vorliegend als nicht gegeben erachtet hat. d) Der Beschwerdeführer ist nicht zu hören, wenn er geltend macht, der Ba- dezuber sei so platziert, dass er kaum einsehbar sei. Er stehe neben ei- nem Holzbrunnen, der weitaus markanter in Erscheinung trete als der Badezuber. Zudem füge er sich als Holzmodell harmonisch in die Land- schaft ein. Mit Blick auf den Schutzzweck der Erhaltungszone spielt es keine Rolle, ob der Standort gut einsehbar ist oder nicht. Die Erhaltungs- zone dient gerade dem Schutz des Bestehenden. Daher ist auch nicht zu prüfen, wie markant die vorbestehende Umgebungsgestaltung ist. Wie ausgeführt, dient ein Badezuber weder der landschaftlichen noch der kul- turgeschichtlichen Erhaltung des Siedlungsgebiets. Daran vermag auch ein "versteckter Standort" und die Wahl eines Holzmodells nicht zu än- dern. Weiter kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten, wenn er den Badezuber mit alten Badewannen vergleicht, welche nicht selten in Land- schaftsschutzzonen auf dem Gebiete des Kantons Graubünden aufge- stellt würden. Diese Tränkemöglichkeiten für weidendes Vieh stehen im Gegensatz zum Badezuber in einem direkten Zusammenhang mit der traditionellen Landwirtschaft, welche die Landschaft prägt. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Badewannen ab und zu auch als Bade- und Ab- kühlgelegenheit für Menschen dienen. Anders als beim Badezuber ist diese dem menschlichen Vergnügen dienende Nutzungsmöglichkeit näm- lich nicht deren hauptsächliche Funktion.

- 16 - Auch der Hinweis des Beschwerdeführers, wonach auf der Diavolezza auf 3000 m.ü.M. ausserhalb der Bauzone ohne Baubewilligung ein Badezu- ber platziert worden sei (vgl. beschwerdeführerische Beilage [Bf-act.] 4), vermag nicht präjudiziell zu wirken. Die Bergstation auf der Diavolezza dient der touristischen Nutzung und ist von entsprechenden Anlagen und Einrichtungen geprägt – ganz anders als die vorliegend diskutierte Land- schaftsschutzzone. Gleiches gilt für den durch nichts belegten und nicht substantiierten Ein- wand des Beschwerdeführers, es stünden etliche Badegefässe in unter- schiedlichster Ausprägung auf den Maiensässen im ganzen Kanton Graubünden. Es kann im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden, wo diese Badegefässe angeblich stehen und welche Grundordnung dort die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen regelt bzw. in welchen Zonen diese Badegefässe stehen und ob es sich dabei ebenfalls um Erhaltungs- zonen handelt. e) Im Lichte des vorstehend Ausgeführten ist die Auffassung der Beschwer- degegnerin – welcher im Übrigen bei der Rechtsanwendung ihres Bauge- setzes ein grosses Ermessen zukommt und die hier geltend macht, gemäss ihrer stringenten Praxis würden in der Erhaltungszone keine sol- chen Anlagen bewilligt und sie sei bestrebt, solche Nutzungen in die Bau- zone zu verbannen – und des Beigeladenen zu schützen und von einer klaren Verletzung von Art. 45 Abs. 6 BG auszugehen (vgl. zum Ganzen VGU R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4e/aa; VGU R 15 88 vom 8. März 2016 E.7).

8. a) Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die Wiederher- stellung des rechtmässigen Zustandes angeordnet hat. b) Gemäss dem – nach Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG direkt anwendbaren – Art. 94 Abs. 1 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anord-

- 17 - nung der zuständigen (Bau-)Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Laut Art. 94 Abs. 3 KRG obliegt die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sowohl dem Eigentümer als auch den Personen, die den rechts- widrigen Zustand herbeigeführt haben. Kommen die Pflichtigen einer rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach, lässt die zuständige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten Mass- nahmen auf Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer baulichen Massnahme bejaht wer- den kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr. 30 E.3a). c) Bevor die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangt (bzw. der rechtswidrige Zustand geduldet) werden kann, ist bei illegal erstellten Bauten grundsätzlich vorab deren Rechtswidrigkeit in einem nachträgli- chen Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Die zuständige Behörde kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erst anordnen, wenn feststeht, dass ein materiell baurechtswidriger Zustand vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E.2.2.6; VGU R 10 119 vom 17. Mai 2011 E.1a). In der Lehre wird das Vorgehen der Bau- behörden, die den Sachentscheid über die nachträgliche Bauverweige- rung mit dem Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verbinden, als aus prozessökonomischen Gründen geboten beschrieben (vgl. FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1999, S. 130; MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N. 396). In Fällen, in denen die Sach- und Rechtslage klar und die Verlet- zung von materiellen Vorschriften offensichtlich ist und von vornherein feststeht, dass eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden

- 18 - kann, muss im Hinblick auf die Prozessökonomie ausnahmsweise auf die Verfahrensaufteilung respektive auf ein separates, vor dem Verfahren be- treffend der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durchzu- führendes Baubewilligungsverfahren, welches sowieso zu einem ab- schlägigen Entscheid führen würde, verzichtet werden können. Die verfü- gende Baubehörde muss hier in der Wiederherstellungsverfügung auf alle massgeblichen Punkte eingehen und insbesondere die Frage der materi- ellen Baurechtswidrigkeit behandeln, so dass das rechtliche Gehör des Verfügungsadressaten auch in dieser Hinsicht gewahrt wird. d/aa) Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die Vor- aussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch noch nicht vollständig erfüllt. Als Eigentumsbeschränkung ist die Anordnung der Wiederherstel- lung des rechtmässigen Zustands nur zulässig, wenn sie auf einer gesetz- lichen Grundlage beruht (vgl. Art. 94 KRG), im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft BV; SR 101). Das Verhältnismässigkeitsprin- zip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des ange- strebten Zwecks geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffe- nen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsbeschränkung zumutbar ist (vgl. BGE 136 I 197 E.4.4.1). Mit anderen Worten rechtfertigen sich solche Zwangsmassnahmen erst dann, wenn sie notwendig sind und ver- hältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 vom 16. De- zember 1999 E.3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffs ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvor- schriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen wer- den. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa un- terbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung be-

- 19 - steht, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzli- chen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegen- stehen (vgl. BGE 132 II 21 E.6, 111 Ib 213 E.6). Der Schutz des Vertrau- ens rechtfertigt sich aber nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Um- ständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung (ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde) Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz sei- nes guten Glaubens berufen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Fe- bruar 1979 in ZBl 80 [1979] S. 309 ff. E.4b). Als Grundsatz muss in die- sem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Handelns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29 E.2). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbots besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Errei- chung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Not- wendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne be- jaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzeswidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl schon an der Notwen- digkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne schei- tert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhält- nismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelas- sen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen. Der bösgläubige Bauherr muss in Kauf nehmen, dass die Behörde aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der

- 20 - Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wie- derherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimes- sen und die der Bauherrin allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E.6.4; 108 Ia 217 E.4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwal- tungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung ange- messen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Ab- bruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist aber einer allfälligen Busse vorbehalten (vgl. VGU R 04 8 vom 13. Mai 2004 E.3a). bb) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in de- nen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bau- ten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Inter- essen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenen Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 213 E.6b; BEELER, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; HAL- LER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1992, N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 213 E.6b: Verlust von Fr. 2 Mio. zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten bei ei- ner gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin wird mitunter sogar postuliert, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so BEE-

- 21 - LER, a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhal- tung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwen- den; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (RHI- NOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergän- zungsband, Basel u.a. 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174 mit zahlreichen Hin- weisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der bau- rechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des ge- setzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bau- herrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGE 111 Ib 213 E.6; 108 Ia 218 E.4b und zu alldem auch PVG 2007 Nr. 30 E.4a und 4b sowie VGU R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4). e/aa) Die Verletzung von Art. 45 Abs. 6 BG ist – wie vorstehend in Erwägung 7 erläutert – offensichtlich und die Sach- und Rechtslage klar, womit von vornherein festgestanden hat, dass eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden könnte. Dementsprechend konnte vorliegend auf die Verfahrensaufteilung respektive auf ein separates, vor dem Verfahren be- treffend die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes durchzu- führendes Baubewilligungsverfahren, verzichtet werden. Ein solches nachträgliches Baubewilligungsverfahren würde nur einen unnötigen pro- zessualen Leerlauf bedeuten, zumal die Beschwerdegegnerin in der Wie- derherstellungsverfügung auf alle massgeblichen Punkte eingegangen ist

- 22 - und insbesondere die Frage der materiellen Baurechtswidrigkeit behan- delt hat. Dem Beschwerdeführer sind durch die gleichzeitige Durch- führung beider Verfahren keinerlei Nachteile entstanden und sein rechtli- ches Gehör wurde komplett gewahrt, was er zu Recht auch nicht bestrei- tet. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der Beschwerdegegnerin verfügte Wiederherstellung ohne vorherige separate Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens nicht zu beanstanden ist. bb) Schliesslich ist die Verhältnismässigkeit der von der Beschwerdegegnerin angeordneten Entfernung des Badezubers als Massnahme zur Wieder- herstellung des rechtmässigen Zustandes zu überprüfen. Ohne Zweifel handelt es sich bei der Entfernung um die einzige geeignete Massnahme und es kommt keine mildere Massnahme in Frage. Die Notwendigkeit der angeordneten Massnahme ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschrift zum Schutze der Erhal- tungszone. Die Aufstellung des Badezubers kann des Weiteren weder nachträglich bewilligt werden noch ist die Abweichung vom Erlaubten ge- ring. Der Beschwerdeführer kann sich sodann nicht auf den Schutz seines guten Glaubens berufen. Dieser hätte sich selber vergewissern müssen, ob sein Handeln zulässig ist. Nach der ihm zumutbaren Sorgfalt und Auf- merksamkeit hätte er nicht ohne entsprechende Abklärungen bei der Baubehörde der Beschwerdegegnerin ein Bauvorhaben in der Land- schaftsschutzzone realisieren dürfen, zumal jedermann bekannt sein muss, dass in der Erhaltungszone erhöhte Anforderungen an die zulässi- gen Nutzungen des Bodens bestehen. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung überwiegt im vorliegenden Fall auch die entgegenstehenden Interessen des Beschwerdeführers. Damit steht fest, dass die von der Beschwerdegegnerin verfügte Wiederherstel- lung auch im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit und die Notwendigkeit der Massnahme rechtens ist.

- 23 - f) Die Beschwerde erweist sich somit in Bezug auf die von der Beschwer- degegnerin verfügte Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes als unbegründet und ist in diesem Umfang abzuweisen. 9. Nachdem dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung mangels vorsätzlicher Missachtung der Bauvorschriften keine Busse auferlegt wurde, muss darauf vorliegend nicht weiter eingegangen werden.

10. a) Die angefochtene Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung vom 11. Dezember 2015 erweist sich demzufolge in jeder Beziehung als rechtens und verhältnismässig, was zu ihrer Bestätigung und somit zur vollumfäng- lichen Abweisung der vorliegenden Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens werden die Gerichtskos- ten nach Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich dem unterliegenden Be- schwerdeführer auferlegt. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG e contrario steht dem nicht anwaltlich vertretenen, unterliegenden Beschwerdeführer keine aussergerichtliche Entschädigung zu. Eine aussergerichtliche Entschädi- gung an die Beschwerdegegnerin und an den Beigeladenen wird nicht gesprochen, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsieg- ten (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Wiederherstellung gemäss Ziff. 3.2 des angefochtenen Entscheides ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils vorzunehmen.
Die Gerichtskosten, bestehend - 24 - - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 544.-- zusammen Fr. 1'544.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
[Rechtsmittelbelehrung]
[Mitteilungen]

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 16 3

5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Moser, Racioppi Aktuarin ad hoc Dedual URTEIL vom 19. April 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes

- 2 - 1. B._____ und C._____ sind Miteigentümer der mit einer Wohnhütte über- bauten Parzelle 1538 im Gebiet D._____, welches auf dem Territorium der ehemaligen Gemeinde Y._____, seit 1. Januar 2016 Gemeinde X._____, liegt. 2. Mit Einschreiben vom 28. Juli 2015 teilte der Gemeindevorstand Y._____ (nachfolgend: Gemeindevorstand) A._____, dem Sohn des Miteigentü- mers B._____, mit, er habe zur Kenntnis nehmen müssen, dass auf des- sen Parzelle 1538 im Gebiet D._____ ein grosser Badezuber mit einem Kaminrohr stehe, obwohl für dieses Bauvorhaben kein Baugesuch einge- reicht worden sei. Da der aufgestellte Badezuber Art. 31 Abs. 1 KRG und Art. 45 Abs. 6 BG widerspreche, habe der Gemeindevorstand entschie- den, dass der Badezuber samt Kamin und Zubehör bis spätestens am 31. August 2015 abzubrechen und die Umgebung im ursprünglichen Zustand wieder herzurichten sei. Sofern A._____ mit diesem Entscheid nicht ein- verstanden sei, habe er dies dem Gemeindevorstand innert 10 Tagen mitzuteilen. Der Gemeindevorstand werde in diesem Falle oder nach un- genutztem Ablauf der gesetzten Frist ein Baubewilligungs-, Buss- und Abbruchverfahren einleiten. 3. Am 31. Juli 2015 führte A._____ aus, dass er zwar nicht der Eigentümer der Parzelle 1538 sei, dass er aber trotzdem Stellung nehme. Zur Sache brachte er vor, Art. 31 Abs. 1 KRG besage, dass Erhaltungszonen grundsätzlich der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinsiedlungen dienten. Bauten und Anlagen seien in ihrem ursprünglichen Charakter und in ihrer Substanz zu erhalten und die Um- gebung im landschaftstypischen Zustand zu belassen. Mit der Platzierung des Badezubers würden diese Vorschriften eingehalten, denn der Bade- zuber sei verhältnismässig klein, füge sich gut ins Landschaftsbild ein und das charakteristische Bild der Landschaft werde weiterhin erhalten. Um die Verträglichkeit in der Erhaltungszone zu gewährleisten, habe er sich

- 3 - bewusst für ein Modell mit Fichtenholzverschalung entschieden. Da der Badezuber zudem ein Fassungsvermögen unter 5 m3 aufweise, seien die Voraussetzungen von Art. 40 Ziff. 5 KRVO für nicht bewilligungspflichtige Bauvorhaben erfüllt. Ferner brachte er vor, dass der Badezuber ein Fahr- nisgegenstand sei, er könne jederzeit ohne grosse Mühe entfernt werden, sei weder fest im Boden verankert noch seien fixe sanitäre Anlagen damit verbunden, weshalb er Art. 45 Abs. 6 BG nicht unterfalle. Die Platzierung des Badezubers widerspreche somit den entsprechenden Bau- Bestimmungen nicht, sondern sei vielmehr rechtmässig erfolgt. 4. In der Folge wandte sich der Gemeindevorstand von Y._____ mit Schrei- ben vom 28. August 2015 an die beiden Miteigentümer der Parzelle 1538 B._____, Vater von A._____, und C._____. Darin wurden sie zur Stel- lungnahme aufgefordert, da die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sowohl die Eigentümer als auch die Person betreffe, die den rechtswidrigen Zustand herbeigeführt habe. 5. Mit Schreiben vom 16. September teilte B._____ mit, dass er sich den Ausführungen seines Sohnes vollumfänglich anschliesse. Zudem solle die Gemeinde zur Kenntnis nehmen, dass sein Bruder, C._____, momentan in den Ferien weile und deshalb für eine Stellungnahme nicht erreichbar sei. Jedoch habe ihm dieser mitgeteilt, dass auch er sich den Ausführun- gen von A._____ anschliesse. 6. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 forderte der Gemeindevorstand von Y._____ C._____ erneut zur Stellungnahme auf. Im Schreiben heisst es, sein Bruder, B._____, habe zwar mitgeteilt, dass auch er sich der Ansicht von A._____ anschliesse. Da jedoch weder eine Vollmacht noch ein schriftliches Einverständnis von ihm vorliege, könne er durch seinen Bru- der nicht rechtsgültig vertreten werden. Diese Aufforderung blieb in der Folge unbeantwortet.

- 4 - 7. Am 11. Dezember 2015 erliess der Gemeindevorstand eine Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung gegen A._____, B._____ und C._____ in Sachen Widerhandlung gegen Art. 31 Abs. 1 KRG und Art. 45 Abs. 6 BG. Begründend führte er u.a. aus, auf die Durchführung eines nachträg- lichen Baugesuchs werde verzichtet, da der Badezuber den Bestimmun- gen zum Schutz der Erhaltungszone gemäss Art. 31 Abs. 1 KRG und Art. 45 Abs. 6 BG ganz offensichtlich widerspreche und nicht bewilligt werden könne. Deshalb werde die nachträgliche Baubewilligung für die Aufstellung des Badezubers nicht erteilt. Könne eine nachträgliche Bewil- ligung aufgrund der Bestimmungen des Baugesetzes nicht erteilt werden, habe die Bauherrschaft nach Art. 94 KRG den vorschriftswidrigen Zu- stand auf Aufforderung der Baubehörde hin zu beseitigen. Entsprechend werde verfügt, dass der Badezuber zu entfernen sei. A._____ habe den rechtmässigen, ursprünglichen Zustand im Gebiet D._____, Parzelle 1538 bis spätestens am 31. Mai 2016 herzustellen. Komme er dieser Aufforde- rung innert Frist nicht nach, lasse die Baubehörde die erforderlichen Massnahmen auf dessen Kosten durch Dritte vornehmen. Schliesslich wurde ausgeführt, es könne auf eine Baubusse verzichtet werden, da A._____ keine vorsätzliche Missachtung der Bauvorschriften vorgeworfen werde. 8. Mit Eingabe vom 8. Januar 2016 erhob A._____ (nachfolgend Beschwer- deführer) gegen die Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung vom

11. Dezember 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung der Verfügung sowie die Er- teilung der aufschiebenden Wirkung. Begründend führte er u.a. aus, es handle sich beim strittigen Badezuber weder um ein Gebäude noch um eine Anlage im Sinne der Begriffsdefinition des RPG. Infolgedessen un- terliege die Platzierung des Badezubers auch nicht der Baubewilligungs- pflicht gemäss Art. 86 Abs. 1 KRG, weil es sich in casu um ein nicht be- willigungspflichtiges Bauvorhaben handle. Falls der Badezuber dennoch

- 5 - als Gebäude zu qualifizieren wäre, unterliege dieser sodann gestützt auf Art. 86 Abs. 2 KRG und Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO – welcher im Übrigen für alle Zonen gleichermassen gelte – keiner Bewilligungspflicht. Der strit- tige Badezuber weise ein Fassungsvermögen von nur gerade 2.63 m3 auf, womit die Höchstmasse von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO klar unter- schritten seien, ergo der Ausnahmetatbestand in casu erfüllt und eine Baubewilligung für den Badezuber somit nicht erforderlich sei. Weiter wurde ausgeführt, unabhängig von der Qualifikation des strittigen Bade- zubers als Baute oder Anlage respektive dessen Subsumierung unter ei- nen Ausnahmetatbestand sei generell der Sinn und Zweck des Baubewil- ligungsverfahrens zu berücksichtigen. Gemäss Bundesgerichtspraxis sei- en in casu mit der Platzierung des Badezubers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine so wichtigen räumlichen Folgen verbunden, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kon- trolle bestanden hätte, weshalb eine vorgängige Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 86 Abs. 1 KRG nicht geboten gewesen sei. Ferner eröffne der Badezuber keine neue Nutzungen, welche nicht mit dem Zweck der Erhaltungszone vereinbar wären. Das Argument, der Badezuber sei „nicht ortstypisch“, greife ebenfalls nicht. Der Beschwerdeführer habe etliche Badegefässe in unterschiedlichster Ausprägung auf den Maiensässen im ganzen Kanton Graubünden gesichtet, womit mitnichten von einem exoti- schen Gegenstand in der Bündner Alplandschaft gesprochen werden könne. 9. Mit prozessleitender Verfügung vom 22. Januar 2016 erteilte der zustän- dige Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 10. Am 2. Februar 2016 beantragte das Amt für Raumentwicklung Graubün- den (ARE) in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Baubewilligungspflicht des Badezubers wurde u.a. ausgeführt, im vor- liegenden Fall stehe ein über längere Zeit am gleichen Ort aufgestellter

- 6 - und wohl nicht als ortstypisch zu bezeichnender Badezuber im Gebiet D._____ zur Diskussion. Aufgrund seiner Bauart sei nicht davon auszu- gehen, dass dieser nach kurzer Zeit wieder entfernt werde. Unter Beach- tung des erheblichen Beurteilungsspielraums der Gemeinde bezüglich der Wirkung eines solchen Objektes in der Erhaltungszone sei nicht zu bean- standen, wenn die Gemeinde die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 40 KRVO als nicht gegeben erachtet habe. Dies gelte umso mehr, als die Bestimmungen über die Er- haltungszone in Art. 31 KRG sowie die in casu anwendbare, strengere kommunale Erhaltungszonenbestimmung von Art. 45 des Baugesetzes der Gemeinde Y._____ vom 12. März 2004 (BG) die Erhaltung des ur- sprünglichen Erscheinungsbildes bezwecke. Gemäss Art. 45 Abs. 6 BG sei insbesondere die Umgebung von Bauten und Anlagen in der Erhal- tungszone in ihrem ursprünglichen Zustand zu belassen. Es werde damit also die Erhaltung des bisherigen Erscheinungsbildes in seiner Gesamt- heit angestrebt. Dabei würden in einer exemplarischen Aufzählung un- zulässige Veränderungen der Umgebung aufgezählt. Gemeinsames Merkmal dieser beispielhaften Aufzählung sei, dass alle diese Verände- rungen den landschaftlichen oder kulturhistorischen Hintergrund der Bau- gruppe gemäss gesetzlicher Anordnung in unzulässiger Weise veränder- ten. Auch der Eventualbegründung des Beschwerdeführers, wonach der Badezuber als baubewilligungsfreies "Gebäude" gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO zu gelten habe, sei nicht zu folgen. Somit sei die Gemeinde berechtigt gewesen, den aufgestellten Badezuber auf seine materielle Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben zu prüfen. Hinsichtlich der Bewilligungsfähigkeit des Badezubers ergebe sich schon aus Art. 31 Abs. 1 RPG, dass in der Erhaltungszone keine Neubauten zulässig seien und bestehende Bauten und Anlagen in ihrem ursprünglichen Charakter und Zustand erhalten werden müssten. Art. 45 BG präzisiere sodann die Anforderungen an zonenkonforme Bauten und Anlagen in der Erhal- tungszone. Auch über längere Zeit am selben Ort aufgestellte Fahrnis-

- 7 - bauten könnten den Erhaltungszweck der fraglichen Zone beeinträchti- gen. Aufgrund der umfassenden Ortskenntnisse der kommunalen Bau- behörde und unter Beachtung ihrer Vollzugspraxis sei es nicht zu bean- standen, dass die Gemeinde zum Schluss gelangt sei, dass der Badezu- ber nicht zonenkonform und auch keiner Ausnahmebewilligung zugäng- lich sei. 11. Die neue Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) bean- tragte mit Vernehmlassung vom 19. Februar 2016 die Abweisung der Be- schwerde. Dabei wurde u.a. vorgebracht, bei einem Badezuber handle es sich nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht um ein "Gebäu- de". Die Ausnahmebestimmung in Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO bezüglich der Befreiung von der Bewilligungspflicht von sogenannten Kleinstbauten komme daher in casu nicht zur Anwendung. Sodann sei Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 KRVO vorliegend nicht anwendbar, denn der Beschwerdeführer deute mit keinem Wort an, er wolle den Badezuber nur sechs Monate be- lassen und dann versorgen. Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO seien Werke der Gartengestaltung oder für die Freizeitbeschäftigung ausser- halb der Bauzone bewilligungspflichtig. Selbst wenn die Melde- oder Be- willigungspflicht für den Badezuber verneint würde, entbinde dies nicht von der Einhaltung der materiellen Bauvorschriften (Art. 40 Abs. 3 KRVO). Der Badezuber müsse sich unabhängig von der rechtlichen Qua- lifikation als Baute oder Anlage oder Gebäude mit dem Schutzzweck von Art. 45 BG vertragen. Gemäss Art. 31 KRG dienten Erhaltungszonen der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinst- siedlungen. Art. 45 Abs. 6 BG halte dann auch für Erhaltungszonen aus- drücklich fest, die Umgebung von Bauten und Anlagen sei im ursprüngli- chen Zustand zu belassen. Eine solche Anlage stehe mit den Schutzzwe- cken der Erhaltungszone in Widerspruch.

- 8 - 12. Am 1. März 2016 teilte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht seinen Replikverzicht mit. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und der angefochtenen Verfügung sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Bau- (Buss-) und Wiederherstellungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezem- ber 2015. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist aufgrund von Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vorliegend zur Beurteilung der Beschwerde zustän- dig. Der Beschwerdeführer ist zwar nicht Grundeigentümer, aber als Ver- haltensstörer und Verfügungsadressat beschwert und folglich zur Erhe- bung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 50 VRG). Gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Die am 8. Januar 2016 der Schweizerischen Post übergebene Beschwer- de wurde demzufolge frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 2. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob für den vorliegend zu beurteilen- den Badezuber eine Baubewilligungspflicht besteht. In tatsächlicher Hin- sicht ist unbestritten, dass der Standort des umstrittenen Badezubers auf der Parzelle 1538 im Gebiet D._____ in der Erhaltungszone, welche von der Landschaftsschutzzone umgeben wird, liegt (vgl. beschwerdegegneri- sche Beilage [Bg-act.] 1).

- 9 -

- 24 -

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 544.-- zusammen Fr. 1'544.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]