R 2015 67, Graubünden

Baugesuch | Baurecht

Erwägungen (12 Absätze)

E. 5 Das Amt für Raumentwicklung (ARE) bestätigte mit Schreiben vom

E. 6 Am 30. Juni, mitgeteilt am 3. Juli 2015, bewilligte der Gemeindevorstand das Bauvorhaben. Indessen verfügte er unter Ziffer 5 der Baubewilligung, dass die Dacheindeckung keine Blendungen verursachen dürfe. Es seien Ziegel oder Eternitplatten zu verwenden, wobei ein Prefa-Dach nicht be- willigt werde. Unter Ziffer 6 der Baubewilligung wurde zudem festgehal- ten, dass die Dachfarbe dunkel sein müsse und keine hellroten Ziegel verwendet werden dürften.

E. 7 Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 27. Juli 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte unter anderem die Aufhebung von Ziffer 5 der Verfügung vom 3. Juli 2015 und die Bewilligung eines Prefa-Daches gemäss Bauge- such vom 7. April 2015. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass auf dem Gemeindegebiet (auf "D._____" und "E._____") bereits Prefa-Dächer erstellt worden seien, welche die Bau- behörde wohl auch bewilligt habe. Zudem verletze die Gemeinde mit ihrer rudimentären Begründung das rechtliche Gehör. Weiter verletze Ziffer 5 der Baubewilligung das Verhältnismässigkeitsgebot sowie das Willkürver- bot und das Gleichbehandlungsgebot, da der Unterschied zwischen Prefa und Eternit kaum auszumachen sei und keine Gründe für die Unterschei- dung dieser Baumaterialien vorlägen. Durch das mangelnde öffentliche Interesse an dieser Auslegung des kommunalen Baurechts durch die Gemeinde und der fehlenden Verhältnismässigkeit werde zudem die Ei- gentumsgarantie in unzulässiger Weise eingeschränkt.

- 4 -

E. 8 In ihrer Vernehmlassung vom 21. September 2015 beantragte die Ge- meinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde. Gemäss ihren Ausführungen habe sie kein Baugesuch bewil- ligt, welches die Erstellung eines Prefa-Daches zum Gegenstand gehabt hätte. Die Prefa-Dächer auf "D._____" seien ohne Baubewilligung erstellt worden. Nachdem die Beschwerdegegnerin den fehlbaren Bauherren darauf hingewiesen habe, habe dieser das Prefa-Dach durch Ziegel er- setzt. Von einem Prefa-Dach auf "E._____" habe die Beschwerdegegne- rin vor dem Beschwerdeverfahren nichts gewusst. Auch liessen sich bei ihr keine Unterlagen betreffend eine neue Dacheindeckung auf "E._____" finden. Aufgrund seiner "technischen" Wirkung würde ein Prefa-Dach nicht in die Umgebung passen. Betreffend das rechtliche Gehör führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass sie bereits vor Baube- willigungserteilung explizit zum Ausdruck gebracht habe, dass sie Prefa- Dächer nicht als ortsüblich betrachte und dementsprechend auch nicht bewilligen werde. So seien auch die Denkmalpflege des Kantons Graubünden (nachfolgend Denkmalpflege) am 19. August 2015 und der Bauberater der Gemeinde X._____ am 21. August 2015 zum Schluss ge- langt, dass ein Prefa-Dach am fraglichen Ort die falsche Wahl darstellen würde. Ferner sei die Eigentumsgarantie nicht verletzt, da eine rechtliche Grundlage vorliege und das öffentliche Interesse wie auch die Verhält- nismässigkeit eingehalten worden seien.

E. 9 In ihrer Replik vom 29. Oktober 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Betreffend das Prefa-Dach der Maiensässbaute auf "E._____" präzisiert sie, dass deren Eigentümer, F._____, ein solches bewilligt worden sei. Die Bauabnahme sei 2004 durch den heutigen Bau- fachchef, C._____, erfolgt. Die Ausführungen des Bauberaters und der Denkmalpflege, wonach ein Prefa-Dach künstlich und "technisch" wirken würde, seien unzutreffend. Das Gericht könne sich im Rahmen eines Au- genscheines davon überzeugen, dass sich ein Prefa-Dach sehr gut in die Umgebung einfügen würde.

- 5 -

E. 10 Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 25. November 2015 an ihren Anträgen fest. Der heutige Baufachchef habe im Jahr 2004 kein Prefa-Dach auf "E._____" abgenommen. Er sei damals gar nicht Mitglied der Baukommission gewesen. Die Einschätzungen des Bauberaters und der Denkmalpflege seien zu Recht in die Würdigung des Bauprojektes einbezogen worden.

E. 11 Am 2. Dezember 2015 hielt die Beschwerdeführerin triplicando an ihren Anträgen fest. Sie führte aus, dass sich F._____ im Datum geirrt habe. Im Jahr 2004 habe er das Gesuch für die Neueindeckung seines Maiensäs- ses gestellt, die Abnahme habe aber erst am 20. Oktober 2007 stattge- funden, wobei das Dach nicht beanstandet worden sei.

E. 12 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass C._____ als Baufachchef zwar am 20. Oktober 2007 die Bau- abnahme durchgeführt habe, das Prefa-Dach aber nicht abgenommen worden sei. Wie den bewilligten Baugesuchsakten entnommen werden könne, habe F._____ lediglich die Bewilligung einer Solarzelle und eines Parabolspiegels nachgesucht.

E. 13 Am 7. Januar 2016 beantrage das zur Vernehmlassung aufgeforderte ARE die Abweisung der Beschwerde. Das rechtliche Gehör sei nicht ver- letzt worden. Das Baugesuch für das Prefa-Dach sei aufgrund von Ver- stössen gegen die Ästhetikvorschriften zu Recht abgewiesen worden. Die beschichteten Prefa-Dächer höben sich aufgrund ihrer Materialisierung und somit aufgrund ihres Erscheinungsbildes deutlich von den im betref- fenden Gebiet herkömmlichen Dacheindeckungen ab.

E. 14 Die Beschwerdeführerin hielt am 4. Februar 2016 in der freigestellten Quadruplik an ihren Anträgen fest. Betreffend die Bauabnahme bei F._____' Maiensäss führte sie aus, dass die Baukommission das neue Dach hätte bemerken müssen, auch wenn dieses nicht Gegenstand des

- 6 - Baugesuchs gewesen sei. Entgegen der Auffassung des ARE seien auf dem Gemeindegebiet beschichtete Metalldächer ortsüblich und auch be- reits bewilligt worden.

E. 15 Am 12. Mai 2016 führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts (5. Kammer) einen Augenschein durch, an welchem die Beschwerdefüh- rerin persönlich in Begleitung ihres Ehemannes und ihres Rechtsvertre- ters anwesend war. Vonseiten der Beschwerdegegnerin nahmen deren Baufachchef, Bauberater sowie die Rechtsvertreterin teil. Die Denkmal- pflege war als Beigeladene mit einem Mitarbeiter vertreten. Während des Augenscheins wurden das Maiensäss der Beschwerdeführerin auf der "B._____", die oberhalb der "B._____" gelegene Maiensässsiedlung "Berg" sowie die mit Prefa-Dächern versehenen Maiensässbauten von F._____ auf "E._____" besichtigt. Allen Anwesenden wurde dabei vor Ort die Möglichkeit geboten, sich mündlich zum bisherigen Verfahrenslauf und zur Eingliederung eines Prefa-Daches in die Umgebung zu äussern. Das Gericht konnte sich im Rahmen des Augenscheins ein Bild von den ortsüblichen Dächern und der visuellen Wirkung der Prefa-Platten ma- chen. Vonseiten des Gerichts wurden hierzu sieben Farbfotos erstellt und dem Augenscheinprotokoll beigelegt.

E. 16 Am 14. Mai 2016 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote in der Höhe von Fr. 5'863.30 (inkl. dem Aufwand für den Augenschein und die MWST) beim Gericht ein. Das Gericht stellte die erwähnte Honorarnote am 17. Mai 2016 der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingetreten.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt bildet Ziffer 5 der Baubewilligung der Beschwerdegeg- nerin vom 30. Juni, mitgeteilt am 3. Juli 2015, worin sie verfügt, dass die Dacheindeckung keine Blendung verursachen darf und Ziegel oder Eter- nitplatten zu verwenden seien. Ein Prefa-Dach werde hingegen nicht be- willigt. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Be- schwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei ei- ner anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Um einen derartigen Ent- scheid handelt es sich hier, weswegen er ein taugliches Anfechtungsob- jekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubün- den darstellt. b) Nach Art. 50 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den ange- fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an sei- ner Aufhebung oder Änderung hat. Gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG können mit der Beschwerde geltend gemacht werden: a) Rechtsverletzungen ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; b) unrichti- ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Nach Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be- schwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung auf. Sie rügt insbesondere eine Rechtsverletzung sowie eine Überschreitung des Ermessens. Auf die im Übrigen frist- und formge- recht eingegangene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. a) Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, dass ihr An- spruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verletzt worden sei,

- 8 - indem die Beschwerdegegnerin das Verbot von Prefa-Dächern lediglich damit begründet habe, dass diese in der Vergangenheit auf dem Ge- meindegebiet nicht bewilligt worden seien. Diese rudimentäre Begrün- dung widerspreche der Pflicht der Behörden, ihren Entscheid derart zu eröffnen, dass die betroffene Person denselben nachvollziehen könne. Es fehle der Hinweis auf eine gesetzliche Grundlage sowie eine detaillierte Begründung, weshalb Prefa-Dächer nicht zugelassen werden. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass aus Ziffer 5 der ange- fochtenen Verfügung ausdrücklich hervorgehe, dass das Prefa-Dach nicht bewilligt werde, weil andere Materialien wie Ziegel oder Eternitplatten für die Dacheindeckung zu verwenden seien. Bereits aufgrund der dem Bau- gesuch vom 7. April 2015 vorausgehenden Korrespondenz sei es für die Beschwerdeführerin offensichtlich gewesen, dass die Beschwerdegegne- rin ein Prefa-Dach nicht als ortsüblich betrachte und somit auch praxis- gemäss nicht bewilligen würde. Wie die eingereichte Beschwerde zeige, sei es der Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich gewesen, den Bauentscheid nachzuvollziehen und sachgerecht anzufechten. b) Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ist das zentrale Mitwir- kungsrecht des Privaten im Verwaltungsverfahren. Es dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezo- genes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 140 I 99 E.3.4). Die Gehörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes Individual- recht, hat also den Charakter eines selbständigen Grundrechts (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1001 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 4566/2014 vom 9. Juni 2015 E.2.1). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst auch ein Mindestanspruch auf Begründung der erlassenen Verfügung. Die Begründung entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der

- 9 - Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Über- legungen sich die Behörde leiten liess (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1070 f.). Sofern die entscheidrelevanten Gründe aus der Korrespon- denz zwischen der Partei und der Behörde hervorgehen, müssen die Gründe, welche zum negativen Entscheid geführt haben, nicht explizit in der Verfügung aufgeführt werden, wenn trotzdem eine sachgerechte An- fechtung möglich ist (WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, in ZBl 9/2010, S. 481, S. 492). c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin bereits mit E-Mail vom 12. August 2014 darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie Tonziegel anstelle eines Prefa-Daches bevorzugen würde und bis an- hin auf dem Gemeindegebiet keine Prefa-Dächer bewilligt wurden. Damit hat die Beschwerdegegnerin implizit zum Ausdruck gebracht, dass sie Prefa-Dächer nicht als ortsüblich betrachtet und diese aus ästhetischen Gründen nicht bewilligen will. So wurde auch das erste Baugesuch der Beschwerdeführerin vom 18. August 2014 abgewiesen und zur Verbesse- rung retourniert, weil das geplante Prefa-Dach nicht bewilligungsfähig war. Es mag zutreffen, dass die Begründung der Beschwerdegegnerin für die Ablehnung des Prefa-Daches nicht sehr ausführlich formuliert wurde. Im vorliegenden Fall reicht sie jedoch aus, da die Beschwerdeführerin daraus implizit auf die ästhetischen Vorbehalte der Beschwerdegegnerin schliessen konnte. Die Beschwerdeführerin hat denn auch mit der Einrei- chung ihres zweiten Baugesuchs vom 7. April 2015 begründet, weswegen sie trotz der Bedenken der Beschwerdegegnerin ein Prefa-Dach zur Er- stellung beantragte. Deshalb konnte die Beschwerdeführerin auch sach- gerecht Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erheben. Das rechtliche Gehör wurde folglich nicht verletzt.

- 10 -

3. a) Zentraler Streitpunkt der vorliegenden Beschwerde bildet die Ablehnung des geplanten Prefa-Daches aufgrund ästhetischer Bedenken. Die Be- schwerdegegnerin hat die Neueindeckung der Maiensässbaute bewilligt, verfügte jedoch, dass hierzu Ziegel oder Eternitplatten zu verwenden sei- en und ein Prefa-Dach nicht bewilligt werde. Die relevante Bestimmung betreffend die Baugestaltung befindet sich in Art. 73 Abs. 1 des Raumpla- nungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100), welcher wie folgt lautet: Art. 73 (Gestaltung, Siedlung und Landschaft) 1 Siedlungen, Bauten und Anlagen sind nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. 2 (…) 3 (…) Bezüglich der Dachgestaltung präzisiert das Baugesetz der Gemeinde X._____ vom 29. April 2011 (nachfolgend BG) in Art. 49 Abs. 1 die kanto- nale Generalklausel wie folgt: Art. 49 (Dächer) 1 Bei der Dachgestaltung ist auf die ortsüblichen Formen, Farben und Mate- rialien Bezug zu nehmen. Bei geneigten Dächern, die unmittelbar am Stras- senrand liegen, sind Schneefänge anzubringen. 2 – 7(…) Als strengere kommunale Vorschrift geht Art. 49 BG der kantonalen Be- stimmung in Art. 73 Abs. 1 KRG vor (Art. 107 Abs. 2 KRG), weshalb sie zur Beurteilung der Dachgestaltung primär zur Anwendung kommt. Art. 49 Abs. 1 BG verlangt zur Wahrung einer harmonischen, ästhetischen Ge- samtwirkung unter anderem ausdrücklich, dass eine ortsübliche Materiali-

- 11 - sierung der Dacheindeckung verwendet wird. Nach konstanter Recht- sprechung des streitberufenen Verwaltungsgerichts kommt den Gemein- den bei der Auslegung von Ästhetikfragen bzw. bei der Prüfung der Frage der Eingliederung von Bauten in eine bestehende Umgebung ein ge- schützter (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Gericht nur eingreift, wenn die Gemeinde diesen Ermessensspiel- raum missbraucht oder überschritten hat (statt vieler: Urteile des Verwal- tungsgerichts Graubünden R 15 12 vom 11. Juni 2015 E.3b). b) Die Beschwerdeführerin hebt in ihrem Baugesuch vom 7. April 2015 so- wie in ihrer Beschwerdeschrift vom 27. Juli 2015 die Vorteile des Prefa- Daches gegenüber den von der Gemeinde bevorzugten Dacheinde- ckungsmaterialien hervor. So sei das Prefa-Dach ein Aluminiumdach, welches unter anderem nicht spiegle, farbbeständig und rostfrei sei und auf welchem sich kein Moos bilden könne. Mit der von der Beschwerde- führerin gewählten Farbe "steingrau" würde sich das Dach optimal in die Umgebung einpassen. Aus ästhetischer Sicht sei das Prefa-Dach ge- genüber Blech-, Ziegel- oder Eternitdächer mindestens ebenbürtig und der Unterschied kaum auszumachen. In ihrer Replik führt die Beschwer- deführerin sodann aus, dass die Oberfläche des Prefa-Daches nicht glatt und glänzend, sondern matt wirken würde und leichte Einbuchtungen aufweise. Im Laufe der Jahre würde sich auch ein Prefa-Dach verändern und eine Patina bilden. Als Aluminiumdach falle es zudem in die Katego- rie der Blechdächer, welche bereits mehrfach auf dem Gemeindegebiet bewilligt und erstellt worden seien. Das Verbot von "Prefa" als Dachein- deckungsmaterial sei deshalb als willkürlich zu qualifizieren. Dagegen ist die Beschwerdegegnerin der Auffassung, dass zwischen Blechdächern und Prefa-Dächern ein wesentlicher Unterschied bestehe. So wiesen erstere eine natürliche Erscheinung und Patina auf, während die beschichteten Prefa-Dächer immer "technisch" und unnatürlich wirken würden und sich darauf keine Patina, kein Moos oder Rost bilden würde.

- 12 - Das Material "Prefa" sei weder für die Maiensässe am G._____ noch für die Bauten im Dorf X._____ ortsüblich. Der Bauberater der Gemeinde führt in seinem Bericht vom 21. August 2015 aus, dass die Oberfläche des Prefa-Daches durch die Einbrennlackierung extrem glatt, unnatürlich und viel zu perfekt erscheine. Aufgrund dieser Eigenschaften könne sich darauf keine Patina einstellen, weshalb sich ein solches Dach nicht in die Umgebung einpassen könne. Zwar seien auch die Alternativen Eternit, Zinkblech und Ton keine natürlichen Baumaterialien, jedoch nähmen die- se mit der Zeit eine Patina an und wirkten dadurch natürlich. Gemäss den Ansichten des Bauberaters wäre die Erstellung eines Schindeldaches die erste Wahl, gefolgt von der Erhaltung des bestehenden Ziegeldaches. Die Denkmalpflege kommt in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2015 zum Schluss, dass das Prefa-Dach aufgrund der fehlenden Patina als Fremd- körper wahrgenommen werde. Auch könnten Nachahmungen von natürli- chen Materialien nicht mit den gesetzlichen Vorgaben in Einklang ge- bracht werden. Das ARE führt in seiner Vernehmlassung vom 7. Januar 2016 zudem aus, dass sich Prefa-Dächer wegen ihrer Materialisierung und somit ihres Erscheinungsbildes deutlich von den herkömmlichen und im betreffenden Gebiet vorherrschenden Ziegel-, Eternit- und den übrigen unbeschichteten Metalldächer abhöben. Diese Unterschiede manifestier- ten sich insbesondere auch aufgrund der Verwitterungsneigung dieser Materialien. c) Es ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin bezüglich der Auflage in Ziffer 5 des angefochtenen Bauentscheides den ihr in Gestaltungsfragen zustehende Ermessensspielraum überschritten oder missbraucht hat re- sp. ob ihre Auslegung der vorliegend relevanten gesetzlichen Bestim- mung gegen das Willkürverbot verstösst. Das Willkürverbot verbietet qua- lifizierte Verstösse gegen Regeln, welche für das Funktionieren der Rechtsordnung konstitutiv sind. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung wird ein Entscheid nur aufgehoben, wenn nicht bloss die Begrün- dung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsan-

- 13 - wendung wird unter anderem bei einer offensichtlichen Gesetzesverlet- zung sowie bei groben Ermessensfehlern angenommen. Im Gegensatz zum Gebot der rechtsgleichen Behandlung werden beim Willkürverbot nicht verschiedene Rechtsanwendungsakte miteinander verglichen, son- dern es wird nur das Verhältnis zwischen dem angewandten Rechtssatz und dem betreffenden Anwendungsakt untersucht (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 605 ff.) Der vorliegend anwendbare Art. 49 Abs. 1 BG schreibt vor, dass bei der Dachgestaltung auf die ortsüblichen Materialien Bezug zu nehmen ist. Ortsüblich ist das Prefa-Dach nicht, weil es in der Gemeinde noch nie bewilligt wurde. Diese Tatsache kann alleine aber noch nicht entscheidend sein. Die Beschwerdeführerin versucht – zu Recht – darzustellen, dass das verwendete Material ortsüblich ist, da es, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin, nicht "technisch" wir- ke resp. der Unterschied zu den ortsüblich verwendeten Materialien nicht feststellbar sei. Im Rahmen des Augenscheins am 12. Mai 2016 konnte sich das Gericht selbst ein Bild von den ortsüblichen Dacheindeckungs- materialien auf "B._____", "Berg" und "E._____" machen. Dabei stellte sich heraus, dass die Maiensässbauten und Ställe sowohl mit Ziegel-, als auch mit Blech- oder Eternitdächern versehen waren. Auf "E._____" konnten schliesslich drei Bauten mit roten Prefa-Dächern besichtigt wer- den. Anhand der von den Parteien und Experten eingebrachten Vorbrin- gen sowie der Begehung vor Ort kam das Gericht zum Schluss, dass die Ansichten der Gemeinde durchaus vertretbar sind, wenn sich diese auf den Standpunkt stellt, dass Prefa-Dächer unnatürlich und "technisch" wir- ken und folglich als Fremdkörper wahrgenommen werden. Es ist nach- vollziehbar, dass sich auf den beschichteten Prefa-Dächern aufgrund der Einbrennlackierung keine Patina und kein Moos bilden werden und sie sich deswegen auch nicht optimal in die Umgebung der Maiensässbauten eingliedern werden. Die Beschwerdegegnerin hat, unterstützt durch die beiden Experten und das ARE, explizit zu verstehen gegeben, dass sie unter ortsüblichen Materialien für die Dacheindeckung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BG solche versteht, welche durch natürliche Witterungsein-

- 14 - flüsse altern und auf denen sich dadurch eine Patina bildet. Für das Ge- richt sind demnach keine Gründe ersichtlich, weshalb die Beschwerde- gegnerin mit dieser Auslegung von Art. 49 Abs. 1 BG ihren Ermessens- spielraum überschritten oder missbraucht resp. gegen das Willkürverbot verstossen haben soll.

4. a) Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin mit der Verweigerung der Baubewilligung für ein Prefa-Dach gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV verstossen hat. So bringt die Be- schwerdeführerin vor, dass auf "D._____" und "E._____" bereits Prefa- Dächer bewilligt und erstellt worden seien. Die Maiensässbauten von F._____ auf "E._____" seien von der Baukommission, in welcher der heu- tige Baufachchef bereits Einsitz gehabt habe, am 20. Oktober 2007 abge- nommen worden. Somit habe die Beschwerdegegnerin bereits Kenntnis über die Existenz von Prefa-Dächern auf ihrem Gemeindegebiet gehabt. Sollten diese nicht bewilligt worden sein, so habe sie die Beschwerde- gegnerin zumindest geduldet. Im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung fordert die Beschwerdeführerin deshalb, dass auch ihr geplantes Prefa- Dach bewilligt werde. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass sie nie ein Prefa-Dach bewilligt habe. Dass die Maiensässbauten von F._____ auf "E._____" mit Prefa eingedeckt worden seien, habe sie vor Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht gewusst. Die Baukommission habe bei den Bauten von F._____ lediglich die Solarzelle sowie ein Parabolspiegel ab- genommen. Die Neueindeckung der Dächer sei dagegen nicht Bestand- teil des Baugesuchs gewesen und wurde folglich auch nicht geprüft. Ein Prefa-Dach sei aber F._____ nie bewilligt worden. Diese formell und ma- teriell baurechtswidrige Dacheindeckung werde jedoch nicht ohne Konse- quenzen bleiben. Ebenfalls sei das ohne Baubewilligung erstellte Prefa- Dach auf einem Maiensässanbau auf "D._____" nach einer Baukontrolle vom fehlbaren Bauherren entfernt und durch ein Ziegeldach ersetzt wor-

- 15 - den. Im damaligen Bauentscheid sei ebenfalls explizit die Auflage enthal- ten gewesen, dass kein Prefa-Dach erstellt werden dürfe. Die Beschwer- degegnerin halte an ihrer langjährigen Praxis fest, wonach Materialien, welche sich nach ihrer Auffassung nicht in die Umgebung einfügen, un- tersagt seien. b) Lässt ein Rechtssatz durch das Verwenden unbestimmter Rechtsbegriffe oder das Einräumen von Ermessen einen Spielraum offen, so hat die rechtsanwendende Behörde davon in allen gleich gelagerten Fällen glei- chen Gebrauch zu machen. Eine rechtsanwendende Behörde verletzt dann den Gleichheitssatz, wenn sie zwei gleiche tatsächlich Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 587 m.w.H.; BGE 136 I 345 E.5). Das Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung ist allerdings nur verletzt, wenn die un- gleiche Behandlung gleichartiger Verhältnisse von derselben Behörde ausgeht (BGE 121 I 49 E.3c). Der Grundsatz der Gesetzesmässigkeit der Verwaltung (Art. 5 Abs. 1 BV) geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Kon- fliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Ge- setz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Somit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt ist. Weicht die Behörde dagegen in ständiger Praxis vom Gesetz ab und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser gesetzeswidrigen Praxis abwei- chen wird, so können Private verlangen, dass die widerrechtliche Begüns- tigung auch ihnen gewährt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 599; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4. Aufl., Bern 2014, §23 Rz. 19; BGE 136 I 65 E.5.6).

- 16 - c) Die Beschwerdegegnerin hat im vorliegenden Fall ausdrücklich festgehal- ten, dass sie nicht daran denke, ihre langjährige Praxis bezüglich geeig- neter Dacheindeckungsmaterialien aufzugeben. Das Material "Prefa" fügt sich nach ihrer Auffassung nicht in die Umgebung ein und wird deshalb nicht bewilligt. So hat die Beschwerdegegnerin auf ihrem Gemeindegebiet auch keine Bewilligungen für die Erstellung von Prefa-Dächern erteilt. Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht auf eine rechtsgleiche Behand- lung berufen, wenn ihr die Errichtung eines Prefa-Daches verweigert wur- de. Auch die Prefa-Dächer auf den Maiensässbauten von F._____ wur- den nicht bewilligt; im fraglichen Baugesuch wurde lediglich die Errichtung einer Solarzelle und eines Parabolspiegels nachgesucht und bei der Ab- nahme folglich auch nur diese Bauarbeiten abgenommen. Dass der Be- schwerdegegnerin bei dieser Bauabnahme die widerrechtlich erstellten, rot leuchtenden Prefa-Dächer nicht aufgefallen sind, mag merkwürdig er- scheinen, ist aber aufgrund der von ihr diesbezüglich angekündigten Kon- sequenzen nicht weiter relevant. Diese Konsequenzen werden, möchte die Beschwerdegegnerin glaubhaft erscheinen, die Durchführung eines nachträglichen Baugesuchverfahrens und die Ersetzung des rechtswidri- gen Prefa-Daches mit einem Ziegel-, Eternit- oder Blechdach umfassen. Eine gesetzwidrige Praxis der Beschwerdegegnerin, welche ausnahms- weise eine Gleichbehandlung im Unrecht rechtfertigten würde, ist demzu- folge nicht erkennbar. Somit liegen keine Gründe vor, weshalb die Be- schwerdegegnerin das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV verletzt haben soll. d) Auch der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rüge der Verlet- zung der Eigentumsgarantie im Sinne von Art. 26 BV kann nicht gefolgt werden. So verfügt die Beschwerdegegnerin mit Art. 73 Abs. 1 sowie Art. 107 Abs. 2 KRG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 BG über eine genügende ge- setzliche Grundlage für die Einschränkung der Eigentumsrechte (vgl. Art. 36 BV). Das öffentliche Interesse an dieser Einschränkung ist zweifellos vorhanden und liegt in einer möglichst guten Eingliederung eines Bauvor-

- 17 - habens in die Umgebung, wodurch dieses nicht als Fremdkörper wahrge- nommen wird. Zudem ist das Verbot von Prefa-Dächern für die Errei- chung dieses Schutzzieles geeignet, gemäss den vorliegenden Experten- berichten auch erforderlich und für die Beschwerdeführerin aufgrund der zahlreichen Alternativen auch zumutbar. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Angesichts der eher einfachen Sachlage und unter Beachtung des durchgeführten Augenscheins er- scheint eine Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- angemessen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Or- ganisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Partei- entschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 424.-- zusammen Fr. 2'424.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
[Rechtsmittelbelehrung]
[Mitteilungen]

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 15 67

5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Audétat, Moser Aktuar ad hoc Braunschweiler URTEIL vom 17. Mai 2016 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Jeannette Fischer, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch

- 2 - 1. A._____ ist Eigentümerin des Maiensässes auf Parzelle 1733 auf der "B._____" in der Gemeinde X._____. Die Parzelle liegt in der Landwirt- schaftszone, nicht aber in einer Erhaltungszone. 2. Am 11. August 2014 fragte A._____s Ehemann den Baufachchef der Gemeinde X._____, C._____, an, ob eine Neueindeckung des Maiensäs- ses mit einem Prefa-Dach, im Farbton angepasst, möglich sei. C._____ antwortete am 12. August 2014, dass die Gemeinde Tonziegel anstelle eines Prefa-Daches bevorzugen würde. In der Vergangenheit seien in der Gemeinde keine Prefa-Dächer bewilligt worden. 3. Am 18. August 2014 reichte A._____ bei der Gemeinde ein Baugesuch im Zusammenhang mit der Neueindeckung ihres Maiensässes auf Parzelle 1733 ein. Mit Schreiben vom 29. August 2014 bestätigte C._____, dass ein Prefa-Dach nicht bewilligt werden könne. Mit Hinblick auf eine optima- le Integration der ebenfalls geplanten Solarkollektoren empfehle die Ge- meinde eine Neueindeckung mit einem anthrazitfarbenen Eternitdach. Das Baugesuch sei unvollständig und könne nicht beurteilt werden, wes- halb es zur Bereinigung und Vervollständigung retourniert wurde. 4. A._____ reichte am 7. April 2015 bei der Gemeinde ein Baugesuch be- treffend die Neueindeckung ihrer Maiensässbaute und den Aufbau eines Solarpanels ein. Das bestehende rote Ziegeldach soll durch ein Alumini- umdach in der Farbe steingrau (Prefa-Dach) ersetzt werden. Die Gesuch- stellerin führte aus, dass ihr die Gemeinde zwar mit Schreiben vom

29. August 2014 bereits mitgeteilt habe, dass sie bis anhin keine Prefa- Dächer bewilligt habe; dies entspreche aber nicht der Realität. Zudem verwies A._____ auf diverse Vorteile, die ein Prefa-Dach bieten würde. Auf einer Höhe von 1'500 m.ü.M., auf welcher ihr Maiensäss liege, wäre das Prefa-Dach einem Eternitdach überlegen. Das Baugesuch wurde vom

17. April bis 7. Mai 2015 öffentlich aufgelegt.

- 3 - 5. Das Amt für Raumentwicklung (ARE) bestätigte mit Schreiben vom

18. Juni 2015 gegenüber dem Gemeindevorstand, wie bereits mit E-Mail vom 28. April 2015 angekündigt, die Retournierung der Gesuchsunterla- gen. Für das Bauvorhaben sei keine Bewilligung für das Bauen ausser- halb der Bauzone (BAB) notwendig. Es genüge das kommunale Melde- verfahren. 6. Am 30. Juni, mitgeteilt am 3. Juli 2015, bewilligte der Gemeindevorstand das Bauvorhaben. Indessen verfügte er unter Ziffer 5 der Baubewilligung, dass die Dacheindeckung keine Blendungen verursachen dürfe. Es seien Ziegel oder Eternitplatten zu verwenden, wobei ein Prefa-Dach nicht be- willigt werde. Unter Ziffer 6 der Baubewilligung wurde zudem festgehal- ten, dass die Dachfarbe dunkel sein müsse und keine hellroten Ziegel verwendet werden dürften. 7. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 27. Juli 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte unter anderem die Aufhebung von Ziffer 5 der Verfügung vom 3. Juli 2015 und die Bewilligung eines Prefa-Daches gemäss Bauge- such vom 7. April 2015. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass auf dem Gemeindegebiet (auf "D._____" und "E._____") bereits Prefa-Dächer erstellt worden seien, welche die Bau- behörde wohl auch bewilligt habe. Zudem verletze die Gemeinde mit ihrer rudimentären Begründung das rechtliche Gehör. Weiter verletze Ziffer 5 der Baubewilligung das Verhältnismässigkeitsgebot sowie das Willkürver- bot und das Gleichbehandlungsgebot, da der Unterschied zwischen Prefa und Eternit kaum auszumachen sei und keine Gründe für die Unterschei- dung dieser Baumaterialien vorlägen. Durch das mangelnde öffentliche Interesse an dieser Auslegung des kommunalen Baurechts durch die Gemeinde und der fehlenden Verhältnismässigkeit werde zudem die Ei- gentumsgarantie in unzulässiger Weise eingeschränkt.

- 4 - 8. In ihrer Vernehmlassung vom 21. September 2015 beantragte die Ge- meinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde. Gemäss ihren Ausführungen habe sie kein Baugesuch bewil- ligt, welches die Erstellung eines Prefa-Daches zum Gegenstand gehabt hätte. Die Prefa-Dächer auf "D._____" seien ohne Baubewilligung erstellt worden. Nachdem die Beschwerdegegnerin den fehlbaren Bauherren darauf hingewiesen habe, habe dieser das Prefa-Dach durch Ziegel er- setzt. Von einem Prefa-Dach auf "E._____" habe die Beschwerdegegne- rin vor dem Beschwerdeverfahren nichts gewusst. Auch liessen sich bei ihr keine Unterlagen betreffend eine neue Dacheindeckung auf "E._____" finden. Aufgrund seiner "technischen" Wirkung würde ein Prefa-Dach nicht in die Umgebung passen. Betreffend das rechtliche Gehör führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass sie bereits vor Baube- willigungserteilung explizit zum Ausdruck gebracht habe, dass sie Prefa- Dächer nicht als ortsüblich betrachte und dementsprechend auch nicht bewilligen werde. So seien auch die Denkmalpflege des Kantons Graubünden (nachfolgend Denkmalpflege) am 19. August 2015 und der Bauberater der Gemeinde X._____ am 21. August 2015 zum Schluss ge- langt, dass ein Prefa-Dach am fraglichen Ort die falsche Wahl darstellen würde. Ferner sei die Eigentumsgarantie nicht verletzt, da eine rechtliche Grundlage vorliege und das öffentliche Interesse wie auch die Verhält- nismässigkeit eingehalten worden seien. 9. In ihrer Replik vom 29. Oktober 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Betreffend das Prefa-Dach der Maiensässbaute auf "E._____" präzisiert sie, dass deren Eigentümer, F._____, ein solches bewilligt worden sei. Die Bauabnahme sei 2004 durch den heutigen Bau- fachchef, C._____, erfolgt. Die Ausführungen des Bauberaters und der Denkmalpflege, wonach ein Prefa-Dach künstlich und "technisch" wirken würde, seien unzutreffend. Das Gericht könne sich im Rahmen eines Au- genscheines davon überzeugen, dass sich ein Prefa-Dach sehr gut in die Umgebung einfügen würde.

- 5 - 10. Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 25. November 2015 an ihren Anträgen fest. Der heutige Baufachchef habe im Jahr 2004 kein Prefa-Dach auf "E._____" abgenommen. Er sei damals gar nicht Mitglied der Baukommission gewesen. Die Einschätzungen des Bauberaters und der Denkmalpflege seien zu Recht in die Würdigung des Bauprojektes einbezogen worden. 11. Am 2. Dezember 2015 hielt die Beschwerdeführerin triplicando an ihren Anträgen fest. Sie führte aus, dass sich F._____ im Datum geirrt habe. Im Jahr 2004 habe er das Gesuch für die Neueindeckung seines Maiensäs- ses gestellt, die Abnahme habe aber erst am 20. Oktober 2007 stattge- funden, wobei das Dach nicht beanstandet worden sei. 12. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass C._____ als Baufachchef zwar am 20. Oktober 2007 die Bau- abnahme durchgeführt habe, das Prefa-Dach aber nicht abgenommen worden sei. Wie den bewilligten Baugesuchsakten entnommen werden könne, habe F._____ lediglich die Bewilligung einer Solarzelle und eines Parabolspiegels nachgesucht. 13. Am 7. Januar 2016 beantrage das zur Vernehmlassung aufgeforderte ARE die Abweisung der Beschwerde. Das rechtliche Gehör sei nicht ver- letzt worden. Das Baugesuch für das Prefa-Dach sei aufgrund von Ver- stössen gegen die Ästhetikvorschriften zu Recht abgewiesen worden. Die beschichteten Prefa-Dächer höben sich aufgrund ihrer Materialisierung und somit aufgrund ihres Erscheinungsbildes deutlich von den im betref- fenden Gebiet herkömmlichen Dacheindeckungen ab. 14. Die Beschwerdeführerin hielt am 4. Februar 2016 in der freigestellten Quadruplik an ihren Anträgen fest. Betreffend die Bauabnahme bei F._____' Maiensäss führte sie aus, dass die Baukommission das neue Dach hätte bemerken müssen, auch wenn dieses nicht Gegenstand des

- 6 - Baugesuchs gewesen sei. Entgegen der Auffassung des ARE seien auf dem Gemeindegebiet beschichtete Metalldächer ortsüblich und auch be- reits bewilligt worden. 15. Am 12. Mai 2016 führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts (5. Kammer) einen Augenschein durch, an welchem die Beschwerdefüh- rerin persönlich in Begleitung ihres Ehemannes und ihres Rechtsvertre- ters anwesend war. Vonseiten der Beschwerdegegnerin nahmen deren Baufachchef, Bauberater sowie die Rechtsvertreterin teil. Die Denkmal- pflege war als Beigeladene mit einem Mitarbeiter vertreten. Während des Augenscheins wurden das Maiensäss der Beschwerdeführerin auf der "B._____", die oberhalb der "B._____" gelegene Maiensässsiedlung "Berg" sowie die mit Prefa-Dächern versehenen Maiensässbauten von F._____ auf "E._____" besichtigt. Allen Anwesenden wurde dabei vor Ort die Möglichkeit geboten, sich mündlich zum bisherigen Verfahrenslauf und zur Eingliederung eines Prefa-Daches in die Umgebung zu äussern. Das Gericht konnte sich im Rahmen des Augenscheins ein Bild von den ortsüblichen Dächern und der visuellen Wirkung der Prefa-Platten ma- chen. Vonseiten des Gerichts wurden hierzu sieben Farbfotos erstellt und dem Augenscheinprotokoll beigelegt. 16. Am 14. Mai 2016 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote in der Höhe von Fr. 5'863.30 (inkl. dem Aufwand für den Augenschein und die MWST) beim Gericht ein. Das Gericht stellte die erwähnte Honorarnote am 17. Mai 2016 der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingetreten.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung:

- 10 -

4. Aufl., Bern 2014, §23 Rz. 19; BGE 136 I 65 E.5.6).

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 424.-- zusammen Fr. 2'424.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]