R 2015 46

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 15 46

5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Audétat, Moser Aktuarin ad hoc Allemann URTEIL vom 7. Juli 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Wieser, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch (Fahrnisbaute)

- 2 - 1. Die A._____ AG ist Eigentümerin der Parzelle 2592/2203 in der Gemein- de X._____. Diese liegt im Quartierplangebiet B._____ vom 10. Januar

2012. In den letzten Jahren wurde dort jeweils während der Wintersaison auf dem Vorplatz eine Holzhütte erstellt. Diese wies eine Grundrissfläche von rund 30 m2 auf und liess sich ohne grösseren Aufwand nach Ende der Wintersaison wieder beseitigen. Nach Auffassung der Gemeinde konnte diese deshalb als Fahrnisbaute gelten. 2. Im Rahmen einer Neuüberbauung war vorgesehen, anstelle der alten Hütte eine neue mit einer Grundfläche von 68 m2 zu erstellen. Die A._____ AG ersuchte die Gemeinde zu prüfen, ob für diese Art Hütte eine Baubewilligung erhältlich wäre, ohne zusätzliche BGF zu beanspruchen. 3. Mit Beschluss vom 21. Januar 2014, mitgeteilt am 27. Januar 2014, ent- schied der Gemeindevorstand, dass das Gesuch nicht bewilligt werden könne, da weder die Parkplatzfrage geklärt sei, noch eine Nutzungsreser- ve (BGF) zur Verfügung stehe. 4. Am 14. Februar 2014 reichte die A._____ AG ein Gesuch um Realisie- rung einer Fonduehütte ein. Gemäss Verfügung der Gemeinde vom

27. Mai 2014, mitgeteilt am 28. Mai 2014, führte die Gesuchstellerin darin aus, dass die Hütte als Fahrnisbaute konzipiert werden solle und somit lediglich für die Wintersaison aufgestellt werde. 5. In der Verfügung vom 27. Mai 2014 erwog der Gemeindevorstand, die Hütte könnte im Sinne einer Baute, welche nicht länger als sechs Monate im Jahr aufgestellt werde, nach Art. 40 KRVO bewilligt werden und wäre dann nicht BGF-pflichtig. Die Pläne basierten aber auf dem Konzept einer definitiven Baute, welche so nicht realisiert werden könne. Deshalb müss- ten vor der Erstellung neue Pläne mit der demontierbaren Fonduehütte eingereicht und bewilligt werden. Die in der Folge durch den Architekten

- 3 - der A._____ AG eingereichten Pläne wurden am 6. August 2014 durch die Gemeinde bewilligt. 6. Mit Schreiben vom 16. März 2015 ersuchte die A._____ AG die Gemein- de, die Bewilligung der Hütte für die Sommersaison 2015 zu verlängern. 7. Am 14. April 2015, mitgeteilt am 17. (recte: April) 2015, wies der Gemein- devorstand das Gesuch ab. Er erwog, es sei nicht möglich, dass die Baubehörde eine provisorisch bewilligte Baute als solche jeweils halbjährlich wieder bewillige. Eine sol- che Baute könne gemäss Art. 40 KRVO nur für maximal sechs Monate bewilligt und erstellt werden. Die gesetzlichen Vorgaben für eine feste Baute seien zum heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Das Gesuch um Ver- längerung der Baubewilligung könne somit nicht bewilligt werden. Die Baute sei bis spätestens am 19. Juni 2015 (sechs Monate ab erfolgter Endbauabnahme) zu entfernen. 8. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am

12. Mai 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, der Beschluss des Gemeindevorstandes vom 14./17. April 2015 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei die Bewilligung zur Beibehaltung der Fahrnisbaute auf Parzelle 2592/2203 in X._____ gemäss Gesuch vom 16. März 2015 zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwer- degegnerin zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wir- kung zu erteilen. Die Beschwerdegegnerin lege Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 KRVO so aus, dass eine solche Bewilligung nicht verlängerbar sei. Diese Auslegung ergebe aber keinen Sinn, müsste doch die Baute abgerissen und gleichzeitig ein neues Gesuch für den Wiederaufbau gestellt werden. Die Bewilligung hät- te nötigenfalls im Rahmen einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82

- 4 - KRG erteilt und allenfalls mit einem Revers versehen werden können. Die Errichtung der Hütte habe Kosten in der Höhe von ca. Fr. 300'000.-- ver- ursacht. Diese Investitionen seien im Vertrauen darauf getätigt worden, dass die Fonduehütte weiter betrieben werden könne. Durch die beliebte Fonduehütte würden weder überwiegende öffentliche noch private Inter- essen verletzt. Es sei zwar richtig, dass nach dem jetzigen Quartierplan die Fonduehütte als fixe Baute nicht bewilligungsfähig sei. Eine Überar- beitung des Quartierplans sei aber schon in Angriff genommen worden. An derselben Stelle habe seit Jahren bereits eine Holzhütte gestanden. Das jetzige Fabrikat ersetze diese lediglich. Die Räumungsverfügung sei daher auch willkürlich und verstosse gegen die Bestandesgarantie. 9. Am 21. Mai 2015 erteilte der Instruktionsrichter der vorliegenden Be- schwerde die aufschiebende Wirkung. 10. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2015 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde. Fraglich sei, ob hier ein Verlängerungsgesuch im Sinne von Art. 91 Abs. 2 KRG oder nur ein Erneuerungsgesuch für die Sommersaison vorliege. Art. 91 Abs. 2 KRG sei nicht auf temporäre Bauten zugeschnitten. Letzt- lich sei dies nicht von entscheidender Bedeutung, da die Erstellung einer Baute wie die vorliegende über den bewilligten Zeitpunkt hinaus sowieso nicht zulässig wäre. Eine solche Baute scheitere schon an den AZ- Vorschriften und am Quartierplan B._____. Nach Art. 40 Abs. 3 KRVO entbinde die Befreiung von der Baubewilligungspflicht nicht von der Ein- haltung von materiellen Vorschriften. Die neue Fonduehütte sprenge bei Weitem den Begriff der Fahrnisbaute. Auch eine Bewilligung nach Art. 82 KRG sei nicht möglich gewesen. Dabei handle es sich um eine Kann- Bestimmung. Ausserdem sei das Vorliegen ausserordentlicher Verhält- nisse gar nicht behauptet oder nachgewiesen worden und von einer un-

- 5 - verhältnismässigen Härte könne nicht die Rede sein. Die Voraussetzun- gen einer Wiederherstellung im Sinne von Art. 94 KRG seien erfüllt, die Gemeinde habe deshalb die Entfernung der Hütte bis spätestens 19. Juni 2015 verlangen dürfen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die vorlie- gend angefochtene Verfügung ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden, weshalb sie ein taugliches Anfech- tungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht darstellt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten. b) Die von der Beschwerdeführerin beantragte Durchführung eines Augen- scheins ist nicht notwendig, da vorliegend nur Rechtsfragen zu beantwor- ten sind. c) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. April 2015, mit welcher das Gesuch um Verlängerung der Baubewilligung zur Erstellung einer Fondu- ehütte nicht bewilligt und die Beschwerdeführerin angewiesen wurde, die Baute bis am 19. Juni 2015 zu entfernen. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wäre, das Ge- such der Beschwerdeführerin zu bewilligen und, falls dies nicht zutrifft, ob die Rückbauverfügung zu Recht ergangen ist.

- 6 -

2. a) Die Fonduehütte ist vom Gemeindevorstand am 27. Mai 2014 im Sinne einer Fahrnisbaute gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 lit. c der Raumplanungs- verordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) bewilligt worden, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt. Dies bedeutet, dass die Baute jeweils für nicht länger als sechs Monate pro Jahr aufge- stellt oder errichtet werden darf (Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 KRVO). Die Baube- willigung wurde also am 27. Mai 2014 auf das kommende Jahr hin jeweils befristet auf sechs Monate erteilt, gemäss Gesuch jeweils für die Winter- saison. b) Die Beschwerdeführerin hat selber in ihrem Baugesuch vom 14. Februar 2014 um Errichtung einer Temporärbaute für die Wintersaison nachge- sucht. Diese wurde ihr entsprechend erteilt. Wenn sie deshalb heute rügt, die Nichtverlängerung der Baubewilligung für die Sommersaison 2015 sei willkürlich und verstosse unter anderem gegen die Bestandesgarantie und gegen Treu und Glauben, ist ihr nicht Recht zu geben. Sie hat das Bau- werk im Wissen erstellt, dass sie es nach Ablauf der Frist von sechs Mo- naten wieder entfernen muss und erst vor der Wintersaison wieder erstel- len darf. 3. Es ist zwar nicht einzusehen, weswegen eine befristete Bewilligung nicht grundsätzlich verlängert werden kann, wenn diese Verlängerung gegen keine Vorschriften verstösst. Das ist letztlich hier jedoch nicht entschei- dend. Im vorliegenden Fall geht es nämlich darum, ob die nachgesuchte Bewilligungsverlängerung für die Sommersaison 2015 hätte bewilligt wer- den müssen und, wenn ja, gestützt auf welche Rechtsgrundlage.

4. a) Von beiden Parteien wird nicht beachtet, dass vorliegend nicht eine Um- wandlung in eine unbefristete Baubewilligung beantragt wurde, sondern eine Verlängerung derselben für die Sommersaison 2015. Nachdem aber

- 7 - die Beschwerdegegnerin dezidiert der Ansicht ist, es gehe nicht an, dass die temporär bewilligte Baute das ganze Jahr stehen bliebe, was somit auf eine unbefristete Bewilligung hinausliefe, wurde die Verlängerung aus diesem Gesichtspunkt zu Recht nicht erteilt, weil dadurch ein Präjudiz ge- schaffen würde für weitere Gesuche späterer Sommersaisons. Das Vor- gehen der Beschwerdeführerin erinnert an die berühmte Salamitaktik, wonach zuerst ein fait accompli geschaffen wird, indem grosse Investitio- nen in eine nur schwer wieder zu entfernende und wieder aufzubauende Baute für einen zunächst temporären Gebrauch getätigt werden und nachher ein Gesuch um unbefristeten Gebrauch unter Hinweis auf die be- reits getätigten Investitionen gestellt wird. b) Die Bewilligung für eine Verlängerung für die Sommersaison 2015 liefe – wie erwähnt – darauf hinaus, für die Fonduehütte eine unbefristete ganz- jährige Baubewilligung zu erhalten. Dies ist jedoch aufgrund der entge- genstehenden Vorschriften des Quartierplans nicht möglich, was die Be- schwerdeführerin offen zugesteht. Weswegen sie vor diesem Hintergrund das Verlängerungsgesuch gestellt hat, bleibt deshalb ihr Geheimnis. 5. Die Beschwerdeführerin versucht zudem, ihr Gesuch als Gesuch im Sin- ne von Art. 82 Abs. 1 KRG umzudeuten. Gemäss Art. 82 Abs. 1 KRG kann die kommunale Baubehörde Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften gewähren, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorlie- gen und die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhält- nismässige Härte bedeutet, wenn dadurch keine überwiegenden öffentli- chen und privaten Interessen verletzt werden. Dabei fehlt es aber, wie die Beschwerdegegnerin überzeugend darlegt, einerseits schon an ausseror- dentlichen Verhältnissen. Diese wurden weder behauptet, noch nachge- wiesen. Anderseits fehlt es auch an der unverhältnismässigen Härte. Wie erwähnt, hat die Beschwerdegegnerin die Investitionen im Wissen darum getätigt, dass die Fonduehütte nur temporär erstellt werden darf und eine

- 8 - auf Dauer angelegte Baute nicht in Frage kommt. Dagegen spricht auch das überwiegende Interesse an einer konsequenten Umsetzung der Bau- ordnung. Aus den genannten Gründen hat die Beschwerdegegnerin zu Recht von der Erteilung einer Ausnahmebewilligung, gestützt auf Art. 82 Abs. 1 KRG, abgesehen. 6. Zuletzt stellt sich lediglich noch die Frage, ob die Gemeinde berechtigt war die Entfernung der Fonduehütte bis spätestens 19. Juni 2015 zu ver- langen. Da die Baubewilligung befristet erteilt wurde und klar ist, dass ei- ne Verlängerung auf eine unbefristete Bewilligung hinausläuft und eine solche nicht erteilt werden kann – was unbestritten ist – sind die Voraus- setzungen für eine Wiederherstellung nach Art. 94 KRG erfüllt. Die Ge- meinde hat somit zu Recht auf die Durchführung eines ordentlichen Bau- bewilligungsverfahrens für eine unbefristete Baubewilligung für die Fon- duehütte verzichtet und den Abbruch der Hütte auf den 19. Juni 2015 (sechs Monate nach dem 19. Dezember 2014) angeordnet. Aufgrund des Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie ab- zuweisen ist. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, d.h. zum Abbruch der Hütte, wird der Beschwerdeführerin neu eine Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung vom 14. April 2015 gewährt. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein An- lass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Ent- schädigung zuzusprechen ist.

- 9 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die A._____ AG wird zur Entfernung der Fonduehütte eine Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung vom 14. April 2015 angesetzt. 3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-- zusammen Fr. 1'712.-- gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]