R 2014 46

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 14 46

5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Vizepräsidentin Moser, Paganini als Aktuar ad hoc URTEIL vom 6. Januar 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, B._____, einfache Gesellschaft "C._____", bestehend aus:

- D._____ und

- E._____, F._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin und G._____, vertreten durch lic. iur. utr. Orlando Zegg, Beschwerdegegner betreffend Baueinsprache

- 2 - 1. Am 17. Dezember 2013 stellte G._____ das Gesuch um Bewilligung einer Erweiterung des bestehenden Ladens auf der Nord- und der Ostseite auf Parzelle 46 in X._____ (Verfahren 2013-0044). Die Bauparzelle liegt in der Hotel- und Kurzone. 2. Dagegen erhob die einfache Gesellschaft "C._____", bestehend aus E._____ und D._____, Miteigentümer von Parzelle 94, die A._____ AG, Betreiberin des Restaurationsbetriebes auf Parzelle 94 und die H._____ AG, Eigentümerin von Parzelle 48, am 8. Januar 2014 Einsprache und beantragten die Abweisung des Baugesuchs. Am 8. Januar 2014 erhob auch F._____ als Eigentümer des benachbarten Hauses I._____ auf Par- zelle 47 dagegen Einsprache und beantragte die Abweisung des Bauge- suchs. 3. Am 10. Januar 2014 nahm G._____ zu den beiden Einsprachen Stellung. 4. Am 30. Januar 2014 führte die Baubehörde eine Bauverhandlung durch. Die Parteien konnten sich in der Sache nicht einigen. 5. Am 12. März 2014 hiess der Gemeindevorstand X._____ die Einsprache der EG C._____, der A._____ AG und der H._____ AG bezüglich der Pflichtparkplatzberechnung teilweise gut und verpflichtete die Bauherr- schaft, für die zwei fehlenden Pflichtparkplätze die Ersatzabgabe zu leis- ten. Im Übrigen wies er die Baueinsprache ab. Die Einsprache von F._____ wies der Gemeindevorstand ab. Mit separater Verfügung vom

12. März 2014 erteilte der Gemeindevorstand dem Gesuch 2013-0044 unter Auflagen und Bedingungen die Bewilligung. Insbesondere verfügte er, dass die Bauherrschaft der Gemeinde für die Parkplatzpflicht eine Er- satzabgabe von Fr. 14'000 zu leisten habe.

- 3 - Im Einspracheentscheid erwog der Gemeindevorstand, in Kraft sei das Baugesetz vom 15. Juli 1985 (mit entsprechenden Revisionen von 1992,1998,1999 und 2004, nachfolgend BG). Zudem sei von der Ge- meindeversammlung am 9. Dezember 2012 eine Totalrevision der Orts- planung verabschiedet worden, welche von der Regierung zwar noch nicht genehmigt worden sei, jedoch bis zur Genehmigung die Wirkung ei- ner Planungszone entfalte. Das Bauvorhaben müsse also sowohl der Ortsplanung 1985 als auch der Ortsplanung 2012 entsprechen. Es gelte die jeweils strengere Vorschrift. Das BG 1985 gestatte eine Ausnützung (AZ) von 0.9 und sei somit stren- ger. Bei einer konsumierten anrechenbaren Geschossfläche von 1'013.66 m2 (mit Baubewilligung 2013-0040) und einer anrechenbaren Grunds- tücksfläche von 1'139 m2 ergebe sich eine AZ von 0.890. Betreffend Parkplätze sei demgegenüber das BG 2012 strenger (Art. 71 BG 2012). Die Parkplätze 13 und 30 könnten nicht anerkannt werden, da sie u.a. nicht den VSS-Normen entsprächen. Es seien zusammen mit Bewilligung 2013-0040 35 Pflichtparkplätze erforderlich. Davon seien 28 nachgewiesen. Für zwei (total mit Baubewilligung 2013-0040 sieben) Parkplätze sei die Ersatzabgabe zu leisten. Der bestehende Lagerraum mit einer Fläche von 50 m2 sei nicht AZ- pflichtig. Er sei im letzten Jahrhundert bewilligt und erstellt worden und schon damals rechtskräftig als nicht AZ-pflichtig betrachtet worden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BG 1985). Danach seien Geschosse oder Geschossteile unterirdisch, deren Koten oberkant Decke nirgendwo mehr als 1.2 m aus dem gewachsenen oder bestehenden Terrain herausragten. Baupläne und darin eingezeichnete Terrainlinien zeigten, dass der Lagerraum somit unterirdisch sei. Die Terrainlinien in den Bauplänen stellten die Geländesi- tuation richtig dar (Fotodokumentation und bereits erteilte Baubewilligun- gen). Das in den Eingabeplänen dargestellte Terrain sei identisch mit dem bewilligten Vorplatz des Betriebs A._____, was auch im Zusammenhang

- 4 - mit der Bewilligung für die Schirmbar (2010-0003.2) anerkannt worden sei. Auch bei der Baubewilligung für die Ladenerweiterung auf der Baupa- rzelle (2010-0015 und 2010-0026) sei diese Terrainlinie, insbesondere auch beim eingeschossigen Anbau auf der Südseite zum Haus I._____ hin, bestätigt worden. Die Aussentreppe müsse richtigerweise in die AZ-Berechnung einbezo- gen werden. Dies erhöhe die AZ von 0.85 auf neu 0.86. Gemäss Art. 38 Abs. 2 KRG dürften in der Gefahrenzone (G) 1 keine neuen Bauten und Anlagen erstellt werden, die dem Aufenthalt von Men- schen und Tieren dienten. Bauten und Anlagen mit anderen Zwecken seien in der G1 zulässig. Es könne die gesamte Fläche von 1'139 m2 in die AZ-Berechnung einbezogen werden. Die in den Plänen eingetragenen Terrainlinien seien korrekt, die gesetzli- chen Grenzabstände grundsätzlich eingehalten, ausser beim Windfang. Weil fünf Pflichtparkplätze fehlten, seien diese abzugelten. Zwar lägen einzelne Parkplätze in einer G1 bzw. ausserhalb der Bauzone. Einerseits verbiete die G1 nicht jegliche Art der baulichen Nutzung und die Parkplät- ze seien altrechtlich bewilligt und deshalb auch für die Zukunft anzuer- kennen. Parkplätze 28 und 29 seien altrechtlich bewilligt. Parkplatz 12 versperre den Hauseingang nicht, weil die neue Wohnung im Westen über die neue Aussentreppe erschlossen werde. 6. Am 25. April 2014 erhoben die A._____ AG, B._____, die EG C._____ und F._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) fristgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragten die Aufhebung des Bau- und Einspracheentscheides 2013-0044 vom 12. März 2014. Die Gemeinde sei anzuweisen, die Baubewilligung für den nachgesuchten Anbau des Wohnhauses zu verweigern. Gemäss Gemeindeberechnung werde eine AZ von 0.85 respektive 0.86 erreicht. Indessen sei der Lagerraum von 50 m2 Fläche nicht unterirdisch

- 5 - im Sinne von Art. 38 BG 1985. In der unmittelbar angrenzenden Parzelle 94 seien bei identischem Geländeverlauf sämtliche Lagerräume als AZ- pflichtig qualifiziert worden. Auf denselben Geländeverlauf müsse hier abgestellt werden. Werde der Lagerraum in die AZ-Berechnung miteinbe- zogen, wäre die AZ nicht eingehalten. Parkplätze 16-23 lägen ausserhalb der Bauzone und dürften nicht aner- kannt werden. Diese acht Parkplätze seien zwar in früheren Bewilligungs- verfahren anerkannt worden (VGU R 01 3/4). Die ausserhalb der Bauzo- ne liegenden Parkplätze könnten aber nicht berücksichtigt werden. An- sonsten wäre der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. Dem heutigen Beschwerdeführer sei mit dem vorerwähnten Urteil des Verwaltungsge- richts untersagt worden, ausserhalb der Bauzone liegende Plätze im Rahmen der Beurteilung der Bewilligung für einen Erweiterungsbau zu berücksichtigen, d.h. als altrechtlich bewilligt anzuerkennen. Es wäre stossend, wenn bei völlig identischer Ausgangslage hier nun anders ent- schieden würde. Gemäss Art. 75 Abs. 1 BG 2012 könne für höchstens 20 % der geforder- ten Pflichtparkplätze eine Ersatzabgabe geleistet werden. Hier fehlten (mit Baubewilligung 2013-0040) 15 Parkplätze. Für maximal sieben Parkplätze könnte die Abgabe geleistet werden. Die restlichen acht Parkplätze seien anderweitig zu sichern, ansonsten die Baubewilligung zu verweigern sei. 7. In seiner Vernehmlassung am 20. Mai 2014 beantragte G._____ (nach- folgend Beschwerdegegner), die Beschwerde sei abzuweisen. Der Lagerraum liege unter dem gewachsenen Terrain bzw. rage an kei- nem Punkt mehr als 1.2 m aus dem bestehenden Terrain heraus. Seine Fläche sei nicht der anrechenbaren Geschossfläche hinzuzurechnen. Schon in den Bewilligungen 2010-0015 als auch 2010-0026 und 2012- 0013 sei der Lagerraum als nicht AZ-pflichtig deklariert worden. Der La- gerraum werde in Zukunft als Keller der neu zu erstellenden Wohnung

- 6 - genutzt. Gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. a BG 1985 würden zu Wohnungen gehörende Keller nicht der anrechenbaren Geschossfläche angerechnet. Zwar befänden sich die Aussenparkplätze 16-23 ausserhalb der Bauzone. Sie seien aber schon 1972 erstellt worden und seien altrechtlich bewilligt und somit besitzesstandsgeschützt. 8. Am 22. Mai 2014 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Be- schwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Mit Bezug auf die AZ-Berechnung gelte das BG 1985 als strengeres Recht. Der Geschossteil rage im Bereich des Lagerraums (Kote oberkant Decke) nirgendwo mehr als 1.2 m aus dem gewachsenen bzw. bestehen- den Terrain heraus. Dies habe die Baubehörde überprüft. Das Terrain sei identisch mit dem Vorplatz des Betriebs A._____ (Bewilligungsverfahren 2010-0003.2) und der Ladenerweiterung auf der Bauparzelle (Baubewilli- gungsverfahren 2010-0015 und 2010-0026). Dies betreffe auch den ein- geschossigen Anbau auf der Südseite zum Haus I._____ hin. Damit hät- ten sich die Beschwerdeführer nicht auseinandergesetzt. Betreffend Parkplätze sei der Entscheid R 01 3/4 nicht einschlägig. Die Parkplätze seien 1972 erstellt worden und somit besitzesstandsgeschützt. Daran ändere auch die G1 nichts. 9. In ihrer Replik vom 16. Juli 2014 hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest. Betreffend AZ-Pflicht des Lagerraums hielten die Beschwerdeführer ihre Rüge aufrecht. Würde er AZ-pflichtig erklärt, wäre zwar die AZ von 0.9 noch eingehalten, allerdings wäre dann keine AZ für den Anbau des Wohnhauses (Parallelverfahren R 14 45) vorhanden.

- 7 - 10. Am 25. Juni 2014 reichte die Beschwerdegegnerin noch verschiedene Unterlagen ein. Sie verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. Das be- hauptete Erstellungsdatum der Pflichtparkplätze sei nicht nachgewiesen. 11. Am 26. Juni 2014 hielt der Beschwerdegegner duplicando an seinen An- trägen fest. Dabei rügte er insbesondere, dass auch F._____s Haus I._____ die Grenzabstände nicht einhalte. Sogar das Dach rage darüber hinaus. Betreffend Parkplätze könnten die Bewilligungen nicht mehr aufgefunden werden. Die Plätze seien jedoch 1972 bewilligt und erstellt worden (Pro- tokollauszug der Sitzung vom 1. Juni 2010). Dies habe man in verschie- denen Baubewilligungen bestätigt. 12. Am 27. Juni 2014 reichte der Beschwerdegegner noch eine Fotografie und einen Parkplatzplan ein, auf dem u.a. die seit jeher bestehenden Aussenparkplätze Nr. 16-23 sichtbar seien. 13. Am 30. Juni 2014 reichte die Beschwerdegegnerin noch eine Fotografie mit Kommentar ein, aus welchem sich entnehmen lasse, dass das ur- sprüngliche Gelände mit den Planunterlagen übereinstimme. 14. Am 17. Juli 2014 schrieben die Beschwerdeführer zu den nachgereichten Akten, es stimme zwar, dass Lagerräume 2 und 3 in Nachbargebäude A._____ nicht als AZ-pflichtig angesehen worden seien. Diese befänden sich aber weiter hinten im dortigen Gebäude und lägen tiefer in der Erde. Lager 1 in Nachbargebäude A._____ sei näher beim Lagerraum von G._____ und sei als AZ-pflichtig erklärt worden. Gleiches müsse hier gel- ten. Foto und Parkplatzplan von G._____ bewiesen nicht, dass die Park- plätze bereits 1972 erstellt worden seien.

- 8 - Dass Art. 18 Abs. 2 BG 2012 auch gelte, wenn es um die Zuschläge bei der Grenz- und Gebäudeabständen gemäss Art. 20 Abs. 2 BG 2012 ge- he, gehe auch aus dem Schema auf S. 40 des Baugesetzes hervor. Dort stehe, dass, wenn die Fassadenhöhe 6 m (ab bestehenden Terrain) überschreite, sich der betreffende Grenzabstand in allen Bauzonen um ein Drittel der Mehrhöhe vergrössere. Das bestehende Terrain sei jenes, welches vor Jahrzehnten abgegraben worden sei und bis heute bestehe. Das Schema auf S. 40 des BG spreche somit gegen die von der Gemein- de vorgenommene Interpretation. Die OPK habe Art. 18 Abs. 2 BG 2012 bei der Berechnung der Grenz- und Gebäudeabstände zur Anwendung bringen wollen. 15. Am 13. Oktober 2014 edierte die Beschwerdegegnerin noch die Bauge- suchsunterlagen in den Verfahren 2013-0040 und 2013-0044. 16. Am 10. November 2014 edierte die Beschwerdegegnerin auf Ersuchen des Instruktionsrichters kopierte Ausschnitte des rechtskräftigen Zonen- plans und des Zonenplans der Revision der Ortsplanung 2012 der Umge- bung der Bauvorhaben auf Parzelle 46, X._____ sowie den Vorschlag der Gefahrenkommission III für die Gefahrenzone X._____. Die Beschwerde- gegnerin führte aus, dass die Ortsplanungsrevision noch nicht abge- schlossen sei, jedoch damit zu rechnen sei, dass der Genehmigungsent- scheid der Regierung anfangs 2015 vorliege. Parzelle 46 befinde sich sowohl gemäss Zonenplan 1985 als auch gemäss dem revidierten, von der Urnenabstimmung am 7. Dezember 2012 verabschiedeten Zonenplan in der Gefahrenzone (G) 2. Am Zonenverlauf habe sich im Bereich der erwähnten Parzelle nichts geändert. Ein Grossteil der Parzelle mit den Gebäulichkeiten befinde sich nach wie vor in der Hotel- und Kurzone; nur ein kleiner Spickel (Dreieck) mit einem Teil der Parkplätze gehöre der Zo- ne "Übriges Gemeindegebiet" an. Wie bereits in der Vernehmlassung er-

- 9 - wähnt, seien die Parkplätze bereits 1972 erstellt worden, somit vor Inkraft- treten der BAB-Vorschriften und des Baugesetzes 1984/1986. Richtig sei allerdings, dass die Gefahrenkommission III die Liegenschaft teilweise der G1 zuweisen habe wollen. Die Stimmbürger der Gemeinde seien diesem Wunsch jedoch nicht gefolgt und zwar wegen der umfas- senden Massnahmen, welche die Gemeinde anfangs des letzten Jahr- zehnts zur Lawinensicherung getroffen habe (in Form Lawinenspreng- masten). Die Gemeinde habe daher beschlossen, die Gefahrenzone un- verändert gemäss Zonenplan 1985 zu belassen. Ob die Regierung dieser Betrachtungsweise folge, stehe im Moment noch nicht fest. 17. Am 13. November 2014 wiesen die Beschwerdeführer nochmals darauf hin, dass die Parkplätze Nrn. 16 bis (recte) 23 nicht altrechtlich seien. Die auf der vom Beschwerdegegner am 27. Juni 2014 eingereichten Fotogra- fie ersichtliche Stützmauer sei erst vor zwei bis drei Jahren erstellt wor- den. Daraus folge, dass die Parkplätze, zumindest diejenigen nahe bei der Mauer liegenden, keinesfalls bereits 1972 erstellt worden sein könn- ten. Ohne Mauer wäre es nicht möglich gewesen, die im Plan eingezeich- nete Anzahl von Parkplätzen zu erstellen. Zudem sei auf dem Foto ein Ford Focus zu sehen, welcher 1998-2001 gebaut worden sei. Folglich gebe die Fotografie nur den heute bestehenden Zustand wieder. Es sei folglich unbewiesen, dass die Parkplätze bereits vor 1972 bestanden hät- ten. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Baubewilligungs- und Einspra- cheentscheid Nr. 2013-0044 vom 12. März 2014, womit die Beschwerde- gegnerin dem Baugesuch des Beschwerdegegners für die Ladenerweite- rung auf der Parzelle 46 in X._____ unter Auflagen und Bedingungen die

- 10 - Bewilligung erteilte und die dagegen erhobenen Einsprachen abwies. Strittig und zu klären ist hier, ob die Bewilligungserteilung korrekt und im Einklang mit den bestehenden kommunalen und kantonalen Bauvorschrif- ten erfolgte. Der angefochtene Entscheid ist demzufolge auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. b) Die A._____ AG, F._____ und die EG C._____ sind als Verfügungs- adressaten beschwert und zur Erhebung der Beschwerde ohne weiteres legitimiert (Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). B._____ hat demgegenüber keine Einsprache gegen das Baugesuch erhoben, weshalb auf seine Beschwerde mangels Ausschöp- fung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden kann. 2. Materiell gilt es nachfolgend, die Rügen betreffend Parkplatzpflicht sowie gesetzliche Ausnützung zu behandeln und zu entscheiden. a) Die Parkplätze 16 bis 23 liegen gemäss dem mit Schreiben der Be- schwerdegegnerin vom 10. November 2014 eingereichten, geltenden und zukünftigen Zonenplan in der G2 und nicht, wie in den Rechtsschriften ausgeführt, in der G1. Sie liegen gemäss diesen Zonenplänen zudem ausserhalb der Bauzone im "Übrigen Gemeindegebiet". Sie werden zwar unbestritten nicht neu erstellt. Dass sie jedoch 1972 erstellt wurden und demnach vor Inkrafttreten der Vorschriften über das Bauen ausserhalb der Bauzone (BAB-Vorschriften) und des kommunalen Baugesetzes (BG) 1985, ist im vorliegenden Verfahren zwar mehrfach behauptet worden, aber unbewiesen geblieben. Selbst also, wenn die Parkplätze heute nicht in der G1 sondern in der G2 liegen, wäre deshalb für die Anrechnung der selben entweder der Beweis vorzulegen gewesen, dass sie vor Inkrafttre- ten der BAB-Vorschriften erstellt wurden oder dass für sie eine rechtskräf- tige BAB-Bewilligung existiert oder neu eine solche BAB-Bewilligung ein-

- 11 - geholt wird (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 01 3/4 vom 31. August 2001 E.4c). Da weder das eine noch das ande- re der Fall ist, können die Parkplätze 16 bis 23 vorliegend nicht ange- rechnet werden. Somit kann offen gelassen werden, ob diese Parkplätze nun als in der G2 liegend oder aufgrund des Vorschlags der Gefahren- kommission III als in der G1 liegend betrachtet werden. Die Beschwerde- gegnerin hat diese Abklärungen noch zu treffen resp. ist allenfalls die BAB-Bewilligung dafür noch einzuholen. b) Unbestritten würde die Ausnützung (AZ) vorliegend eingehalten, wenn der Lagerraum von 50 m2 nicht AZ-pflichtig ist. Ob dies so ist oder nicht, muss vorliegend nicht entschieden werden, da die Beschwerde aus den vorste- henden Gründen gutzuheissen ist und die Abklärung ohne Augenschein angesichts der diesbezüglich nicht sehr aussagekräftigen Akten wohl kaum möglich wäre. Somit rechtfertigt es sich auch aus prozessökonomi- schen Gründen, diese Frage hier offen zu lassen.

3. a) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der angefochtene kommunale Bau- und Einspracheentscheid Nr. 2013-0044 vom 12. März 2014 als nicht rechtens. Die Beschwerde ist deshalb gutzu- heissen, der angefochtene Baubescheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwä- gungen das Bewilligungsverfahren fortsetzt und neu entscheidet. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG den Beschwerdegegnern aufzuerlegen, welche ge- stützt auf Art. 78 Abs. 1VRG überdies verpflichtet werden, den obsiegen- den, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Vertreter der Be- schwerdeführer hat vorliegendenfalls keine Honorarnote eingereicht. In

- 12 - solchen Fällen ist das Gericht gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) befugt, die der obsiegenden Partei geschuldete Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen. Vorlie- gend erscheint angesichts der sich stellenden Rechtsfragen eine ermes- sensweise auf Fr. 1'500.-- festgelegte Parteientschädigung (inkl. MWST) als angemessen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid Nr. 2013-0044 wird aufge- hoben und die Angelegenheit an die Gemeinde X._____ zur Weiter- führung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und zum Erlass eines neuen Baubescheids zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 2'295.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde X._____ sowie G._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzver- waltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ und G._____ haben je zur Hälfte die Beschwer- deführer aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 1'500.-- (inkl. MWST) zu ent- schädigen.

- 13 - 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen[