R 2013 158

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 158

5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 22. Oktober 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, und Ehefrau sowie B._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin betreffend Baueinsprache

- 2 - 1. Die Gemeinde X._____ beschloss im Sommer 2012 den im Generellen Erschliessungsplan aufgeführten Fussweg Y._____ im Gebiet Z._____ zu realisieren. Hiernach kam es zu Diskussionen mit den betroffenen Grun- deigentümern bezüglich der Linienführung. Am 28. September 2012 for- derten A._____ und Ehefrau, sowie B._____ die Gemeinde X._____ be- treffend des Fusswegprojektes Y._____ im Sinne eines Wiedererwä- gungsgesuches auf, die „ebenfalls diskutierte und vom Gemeindevor- stand bisher abgelehnte Variante“ Südostzufahrt nochmals zu prüfen. Am

19. Oktober 2012 wurde das Projekt für den Fussweg Y._____ publiziert und öffentlich aufgelegt. In der Folge erhoben A._____ und Ehefrau sowie B._____ Einsprache gegen das Bauvorhaben „Erstellung eines Fusswe- ges“ auf den Parzellen 772, 791, 3825 und 3828. 2. Die Gemeinde X._____ lehnte die Einsprache mit Verfügung vom 6. Mai 2013 ab und erteilte dem Bauvorhaben „Fussweg Y._____“ vom Juni 2012 die Bewilligung. Im Entscheid wurde mit Verweis auf VGU R 06 4 u.a. festgehalten, gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis müssten Bau- bewilligungs- und Enteignungsverfahren in solchen Fällen nicht koordi- niert werden und die Gemeinden dürften, wenn es ihnen als zweckmässig erscheine, Baugesuche von Gesuchstellern behandeln, wenn die zivil- rechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehle. Gemäss Art. 45 Abs. 4 des kantonalen Raumplanungsgesetzes seien bei der Projektierung ge- planter Anlagen geringfügige Abweichungen gegenüber dem Generellen Erschliessungsplan zulässig, sofern die konzeptionellen Vorgaben ge- wahrt würden. Die Gemeinde habe die schonungsvollste Lösung gewählt. 3. Dagegen erhob A._____ und Ehefrau sowie B._____, nachfolgend Be- schwerdeführer, am 11. Juni 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden und beantragten die Aufhebung der Verfügung vom 6. Mai

2013. Das Baugesuch der Gemeinde X._____ sei abzuweisen, soweit

- 3 - darauf eingetreten werden könne. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. A._____ sei Eigentümer des Grundstücks Nr. 3825, die Ehefrau und sein Sohn würden in dem auf dem Grundstück stehenden Haus wohnen. Sie seien somit zur Beschwerde legitimiert. Heute gebe es auf den betroffe- nen Parzellen keine Dienstbarkeiten zu Gunsten der Gemeinde, weshalb es an der Baureife fehle (Art. 20 Abs. 3 des kommunalen Baugesetzes [BG] und Art. 89 Abs. 3 des kantonalen Raumplanungsgesetzes [KRG]). Zudem hätten die Grundeigentümer das Baugesuch nicht unterzeichnet, weshalb das Bauvorhaben gegen Art. 113 Abs. 3 BG verstosse. Um ein Bauvorhaben realisieren zu können, müssten vorgängig von den betroffe- nen Grundeigentümern die notwendigen Rechte zur Beschränkung ihres Eigentums erworben werden. Das zitierte Verwaltungsgerichtsurteil R 06 4 sei hier nicht einschlägig. Im Enteignungsverfahren werde sich die Frage stellen, ob die Wegführung aus Gründen der Verhältnismässigkeit für die Beschwerdeführer zumutbar sei. Ebenso sei zu prüfen, ob die feh- lende Prüfung von Alternativen nicht das Verhältnismässigkeitsprinzip verletze. 4. Am 4. Juli 2013 beantragte die Gemeinde X._____, nachfolgend Be- schwerdegegnerin, in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Gesuch um auf- schiebende Wirkung sei infolge fehlenden Rechtsschutzinteresses abzu- weisen. Die Projektierung sei mit A._____ vorbesprochen worden, wobei dieser darauf verzichtet habe, allfällige Wünsche beim projektleitenden Ingenieurbüro einzubringen. Die Beschwerdeberechtigung beschränke sich auf A._____ als Alleineigentümer des Grundstückes Nr. 3825. Be- züglich der Anwendung von Art. 20 Abs. 3 und Art. 113 BG stehe den Gemeinden ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Aufgrund der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung seien zu

- 4 - den beiden Einwänden (Nachweis der Bauberechtigung und Unterzeich- nung des Baugesuchs) keine weiteren Ausführungen erforderlich gewe- sen. Beim Passus im Zusammenhang mit der Erwähnung von Fuss- und Fahrwegrechten „zu Gunsten der Gemeinde“ handle es sich um ein Ver- sehen. Vorliegend könne nicht mit der Baureife argumentiert werden, handle es sich doch um eine Erschliessungsanlage. Art. 89 Abs. 3 KRG und Art. 113 Abs. 3 BG hätten nur den Sinn, die Baubehörde vor der Be- urteilung aussichtsloser Bauprojekte zu schützen. Allenfalls liege für den Fall, in welchem die Gemeinde die Möglichkeit der Enteignung habe, eine Gesetzeslücke vor, die sich so schliessen lasse, dass in dieser speziellen Situation von den Erfordernissen gemäss Art. 89 Abs. 3 KRG und Art. 113 Abs. 3 BG abgesehen werde. Es könne einem Privaten nicht zugemutet werden, sich gegen eine Enteignung zu wehren, solange nicht feststehe, ob das Projekt überhaupt bewilligungsfähig sei. Gegen die Bewilligungs- erteilung hätten auch die Beschwerdeführer keine sachlichen Gründe vor- zubringen. Nur ein konkretes Projekt, welches bewilligungsfähig sei, lasse eine Enteignung überhaupt zu (Art. 5 und 15 Enteignungsgesetz und Art. 2 Enteignungsverordnung). Entgegen der Meinung der Beschwerde- führer sei das Urteil VGU R 06 4 einschlägig. 5. Am 28. August 2013 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest. Zwar sei A._____ Alleineigentümer der Liegenschaft, wenn jedoch Mietern und Pächtern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe- bung eines das Nachbargrundstück betreffenden Entscheides zugestan- den werde, so müsse dies auch für die Ehefrau und den Sohn des Ei- gentümers gelten. Durch die Ausgestaltung als nicht befahrbares Natur- strässchen zwinge das Projekt die Beschwerdeführer weiterhin, ihr Grundstück über die enge und unübersichtliche Kreuzung nordwestlich ih- res Hauses anzufahren und auf die von der Gemeinde bereits bewilligten dringend notwendigen zusätzlichen Parkplätze auf ihrem Grundstück zu

- 5 - verzichten, obwohl es mit einem verhältnismässig geringem Mehraufwand von ca. Fr. 30‘000.-- möglich wäre, den Fussweg im südwestlichen Be- reich von der Abzweigung von der bestehenden Strasse bis zum Grunds- tück der Beschwerdeführer befahrbar zu gestalten. Diese Lösung würde die Rechte der Beschwerdeführer bedeutend weniger beeinträchtigen. 6. Mit Verfügung vom 29. August 2013 wurde der Beschwerde vom 11. Juni 2013 mangels eines entsprechenden Rechtsschutzinteresses die auf- schiebende Wirkung nicht zuerkannt. 7. Am 4. September 2013 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Ein- reichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Erhebung der Beschwerde befugt, wer durch den an- gefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vor- schrift dazu ermächtigt ist. Vorliegend ist lediglich der Ehemann (Allein-) Eigentümer der Parz. Nr. 3825, während die Ehefrau und der Sohn über kein Eigentum auf oder in der Nähe von Parz. Nr. 3825 verfügen und da- her auch, für sich allein betrachtet, kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der fraglichen Baugesuche bzw. Baubewilli- gungen geltend machen können. Dies umso mehr, als die Beschwerde-

- 6 - führer nicht vorbringen, Ehefrau und Sohn seien Mieter oder dinglich Be- rechtigte an Parz. Nr. 3825, womit sie die Voraussetzungen laut Art. 50 VRG für die Legitimation zur Beschwerde nicht erfüllen. Letztlich kann die von Amtes wegen zu klärende Eintretensfrage aber offen gelassen wer- den, da zumindest der Ehemann die Anforderungen zur Einspracheerhe- bung erfüllt und zur Beschwerdeerhebung vor Gericht legitimiert ist. Auf dessen Beschwerde ist demnach auf jeden Fall einzutreten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts R 12 53 vom 9. Oktober 2012). 2. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Einspracheentscheid vom 6. Mai 2013, mit welchem die Gemeinde dem Bauvorhaben „Fussweg Y._____“ vom Juni 2012 die Bewilligung erteilte und die dagegen erhobene Einsprache der Beschwerdeführer abwies. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Gemeinde dem Bauvorhaben „Fussweg Y._____“ die Bewilligung erteilen durfte, bevor die für das Bau- vorhaben nötigen Rechte an den betroffenen Grundstücken gegeben wa- ren. 3. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat die Gemeinde die Be- gründungspflicht im angefochtenen Entscheid nicht verletzt. Sie hat aus- geführt, weshalb sie der Meinung war, sie könnte das Baubewilligungs- verfahren vor dem Enteignungsverfahren durchführen. Sie begnügte sich, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, nicht mit dem Hinweis auf das Verwaltungsgerichtsurteil (VGU) R 06 4 vom 26. April 2007, sondern stellte die von ihr als massgeblich erachteten Aspekte der verwaltungsge- richtlichen Rechtsprechung dar. Damit ist der Begründungspflicht Genüge getan. Ob die Begründung indessen auch zutreffend ist, ist nicht eine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung.

- 7 - 4. Die unbestritten unrichtige Feststellung des Sachverhaltes, d.h. dass die zivilrechtliche Berechtigung der Beschwerdegegnerin bereits vorhanden sei, hat sich vorliegend nicht auf den angefochtenen Entscheid ausge- wirkt. Die Beschwerdegegnerin war unabhängig davon der Ansicht, das Baubewilligungsverfahren trotz mangelnder zivilrechtlicher Berechtigung dem Enteignungsverfahren vorziehen zu können. Unter diesen Umstän- den ist die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung nicht zu hören.

5. a) Vorliegend verfügt die Beschwerdegegnerin unbestritten nicht über die zur Erstellung des Fussweges nötigen Berechtigungen. Ebenso unbestrit- ten hat der Eigentümer von Parz. Nr. 3825 das Baugesuch auch nicht un- terzeichnet. Dennoch hat die Gemeinde die Baubewilligung diesbezüglich vorbehaltlos erteilt. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Vorgehensweise zulässig war. b) Das Baubewilligungsverfahren hat den Zweck, festzustellen, ob ein ge- plantes Bauvorhaben oder eine Nutzung mit den einschlägigen Vorschrif- ten des öffentlichen Rechts übereinstimmt. Die Baubewilligung gilt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Vorschrif- ten erfüllt sind. Dies bedeutet einerseits, dass ein Rechtsanspruch auf Er- teilung der Baubewilligung besteht, wenn alle öffentlich-rechtlichen Vor- aussetzungen erfüllt sind. Andererseits dürfen die Baubewilligungsbehör- den grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen (vgl. zum Ganzen: BAU- MANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, Zürich 2007, S. 115 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts sind die Gemeinden nur dann nicht verpflichtet, Baugesuche von Gesuchstellern zu behandeln, wenn die zivilrechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehlt (PVG 1990 Nr. 25

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u. 1987 Nr. 20). Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten ist oder nicht (vgl. VGU R 09 73 vom 19. Januar 2010, R 07 22 vom

13. Dezember 2007, R 06 4 vom 26. April 2007). Einer differenzierteren Betrachtung bedarf es, wenn eine materielle öffentlich-rechtliche Norm die zivilrechtliche Bauberechtigung zugleich explizit voraussetzt. Dann geht es eben im Ergebnis nicht um die Anwendung von Privatrecht durch die Baubehörde, sondern von öffentlichem Recht, welches dieses von Amtes wegen anzuwenden hat. In diesem Zusammenhang kann es sich als not- wendig erweisen, zivilrechtliche Fragen vorfrageweise zu prüfen (vgl. VGU R 10 67 vom 1. Februar 2011). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn es um die Frage der Baureife eines Grundstücks geht (VGU R 12 118 vom 27. November 2012). Wohl ist es schlussendlich Sache des Zivilrichters, endgültig über den Bestand und die Tragweite von be- strittenen dinglichen Rechten zu befinden. Indessen setzen Art. 19 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700) wie auch Art. 72 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) für die Baureife eines Grundstücks voraus, dass die verkehrsmässige Erschliessung über ein fremdes Grundstück gesichert bzw. die privatrechtliche Berechtigung dazu ausgewiesen ist. Wenn diese Berechtigung im Baubewilligungsverfahren bestritten wird, hat sich die Baubehörde und im Weiterzugsfall das Gericht zu dieser Frage zu äus- sern (vgl. zum Ganzen VGU R 12 118, R 10 67). c) Gemäss Art. 89 Abs. 3 KRG ist das Baugesuch durch den Eigentümer oder die Eigentümerin mit zu unterzeichnen, wenn die Bauherrschaft nicht Eigentümerin des Baugrundstücks ist. Diesbezüglich ist Art. 20 Abs. 3

- 9 - und Art. 113 Abs. 3 des kommunalen Baugesetzes (BG) von Art. 89 Abs. 3 Satz 1 KRG abgelöst worden (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG). 6. Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Einspracheentscheid vom 6. Mai 2013 aus, erst wenn öffentlich-rechtlich feststehe, welches Projekt zur Ausführung gelangen solle, könne auch festgestellt werden, welche priva- ten Rechte dafür in Anspruch genommen werden müssten (E.1). Entspre- chend hat die Gemeinde das Baugesuch ohne zivilrechtliche Berechti- gung der Bauherrschaft zur Ausführung des Fussweges überprüft und festgestellt, dass sämtliche bau- und planungsrechtliche Voraussetzun- gen gegeben sind. Dieses Vorgehen ist vorliegend nicht zu beanstanden. Auch wenn die Gemeinden nicht verpflichtet sind, Baugesuche von Ge- suchstellern zu behandeln, wenn die zivilrechtliche Bauberechtigung of- fensichtlich fehlt, können sie dies trotzdem tun, wenn ein sachlicher Grund dafür vorliegt (VGU R 06 4 E.3b). Sofern das betreffende Bauvor- haben den Vorgaben des Bau- und Planungsrechts entspricht, haben die Gemeinden sodann, unabhängig von einer allfälligen privatrechtlichen Be- rechtigung, dem Baugesuch zu entsprechen (E.5a). Wie aus dem Ein- spracheentscheid vom 6. Mai 2013 hervorgeht, entspricht das Bauvorha- ben sämtlichen bau- und planungsrechtlichen Vorgaben und ist an sich bewilligungsfähig. Angesichts der bereits bestehenden Festsetzung des geplanten Fussweges im generellen Gestaltungsplan (GEP) ist die privat- rechtliche Berechtigung der Beschwerdegegnerin absehbar, denn die Be- schwerdegegnerin hat gestützt auf den GEP das Recht, die notwendigen Rechte allenfalls zu enteignen (Art. 1 ff. des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden [EntG, BR 803.100], insbesondere Art. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 lit. d EntG). Unter diesen Umständen ist es sinnvoll und sachlich gerechtfertigt, wenn die Gemeinde als Baubewilligungsinstanz zunächst die Bewilligungsfähigkeit des von ihr als Bauherrschaft vorgese- henen Fussweges prüft, um das allenfalls nachfolgende Enteignungsbe-

- 10 - gehren entsprechend präzise formulieren zu können. Tatsächlich er- scheint diese Vorgehensweise auch für die betroffenen Grundeigentümer sinnvoller, indem sie sich im anschliessenden allenfalls nötigen Enteig- nungsverfahren mit einem konkreten und zudem bewilligungsfähigen Pro- jekt auseinandersetzen können. Indessen darf, wie die Beschwerdeführer zu Recht aufwerfen, eine derar- tige Baubewilligung im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips ein allen- falls nachfolgendes Enteignungsverfahren nicht präjudizieren. Für das Enteignungsverfahren besteht diesbezüglich jedoch keine Gefahr, denn die Voraussetzungen einer angestrebten Enteignung müssen – unabhän- gig von einer bereits erteilten Baubewilligung – geprüft werden. Diesbe- züglich bleibt darauf hinzuweisen, dass erneut ein Baugesuch gestellt werden muss, wenn die für die Ausführung des Projekts notwendigen Rechte von der Gemeinde als Bauherrschaft anschliessend nicht beige- bracht werden können. 7. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die zivilrechtliche Berechtigung an dem zu bebauenden Grundstück Voraussetzung für die Aufnahme der Bauarbeiten ist. Von Seiten der Beschwerdegegnerin ist jedoch unbestritten, dass ein Baubeginn des Fussweges trotz Vorliegen einer Baubewilligung erst möglich ist, wenn die privatrechtliche Berechti- gung des dazu benötigten Bodens vorliegt. Die Beschwerdegegnerin wird die notwendigen Rechte an den Grundstücken jedoch erst in einem zwei- ten Verfahrensschritt allenfalls im Enteignungsverfahren erlangen. 8. Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Replik ebenfalls materielle Rügen bezüglich des Bauprojekts vor. Sie monieren, das Projekt sei unverhält- nismässig und nicht zumutbar. Dabei wird jedoch nicht der Fussweg als solcher respektive dessen Linienführung in Frage gestellt, sondern die Beschwerdeführer machen lediglich geltend, durch die Ausgestaltung als

- 11 - nicht befahrbares Natursträsschen zwinge sie das Projekt, das Grunds- tück weiterhin über die nordwestliche Seite anzufahren. Ebenfalls könnten die bereits bewilligten zusätzlichen Parkplätze wiederum nicht realisieren. Dabei wäre es mit verhältnismässig geringem Mehraufwand möglich, den Fussweg im südwestlichen Bereich von der Abzweigung von der beste- henden Strasse bis zum Grundstück der Beschwerdeführer befahrbar zu gestalten. Damit bringen die Beschwerdeführer Rügen vor, welche nach der geltenden Grundordnung ausgeschlossen sind. Der Weg ist im GEP als Fussweg geplant und nicht als Fahrweg. Diese Argumente hätten im Rahmen der Änderung der Grundordnung, d.h. beim Erlass des GEP, gel- tend gemacht werden müssen. Vorliegend haben sie keinen Einfluss auf die Erteilung der Baubewilligung.

9. a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Baubewilligung auch ohne privatrechtliche Bewilligung erteilt werden durfte, da ange- sichts der Festlegung des Fussweges im GEP die Beschwerdegegnerin in absehbarer Zeit allenfalls mittels Enteignung über diese verfügen wird. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. b) Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens zulasten der dafür solidarisch haftenden Beschwerdeführer (Art. 73 Abs. 1 VRG). Der obsie- genden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

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- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 252.-- zusammen Fr. 2‘252.-- gehen zu je einem Drittel zulasten der für das Ganze solidarisch haftenden A.____, seiner Ehefrau und B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün- den, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]