R 2013 119

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 119

5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin Bernhard URTEIL vom 21. November 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno P. Hafner, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin und B._____ und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Detlev Hebeisen, Beschwerdegegner betreffend Baueinsprache

- 2 - 1. Am 16. November, mitgeteilt am 18. Dezember 2012, wies der Gemein- devorstand X._____ die von A._____ gegen das Baugesuch von B._____ und von C._____ erhobene Einsprache betreffend Neubau dreier Mehr- familienhäuser auf Parzelle 192 in X._____ ab, soweit darauf eingetreten wurde und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen. 2. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführer) am 31. Januar 2013 Be- schwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid des Gemeindevorstandes vom 16. November 2012 sei aufzuheben und die Baubewilligung sei nicht zu erteilen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Verfahren sei zu sistieren. Die Beschwerde- gegner hätten Zweitwohnungen erstellen wollen, was nicht zulässig sei. Die entsprechende Bewilligung sei nichtig, weil sie wegen der laufenden Beschwerdefrist am 1. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig gewesen sei. Der Instruktionsrichter wies mit Verfügung vom 26. Februar 2013 die bei- den Anträge auf aufschiebende Wirkung und Sistierung des Verfahrens ab. 3. Am 25. Februar 2013 beantragten B._____ und C._____ (Beschwerde- gegner) die Abweisung der Beschwerde. Die Bewilligung zur Erstellung dreier Mehrfamilienhäuser auf Parzelle 192 sei zu bestätigen. Die Bewilli- gung sei nicht nichtig. Dies würde zu einer unzulässigen Rückwirkung der bundesrätlichen Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO) führen und auch nicht dem Wortlaut von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV und Art. 8 Abs. 2 der ZwVO entsprechen. Danach würden nur solche Baubewilligungen für Zweitwohnungen als nichtig bezeichnet, die ab dem 1. Januar 2013 erteilt worden seien. Daraus ergebe sich, dass auf die Erteilung der Baubewilli- gung durch die zuständige Behörde abzustellen sei und zwar ohne Berücksichtigung eines möglichen Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs da- gegen. Die Bewilligung sei vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden, damit

- 3 - sei sie gültig, sofern nicht baupolizeiliche oder raumplanerische Hinde- rungsgründe dagegen sprächen. Dies sei hier der Fall. Das Bauvorhaben solle auf dem Gebiet eines rechtskräftig festgesetzten Quartierplans er- folgen. Dadurch würden auch die wesentlichen Elemente der zulässigen Bauten geregelt. Schon 2005 sei das Projekt der Beschwerdegegner für drei Mehrfamilienhäuser auf Parzelle 192 ohne weiteres bewilligt worden. Dieses habe nicht realisiert werden können. Jetzt stehe, anders als 2005, nicht mehr die Nutzung der Wohnungen als Ferienwohnungen im Vorder- grund, sondern die ganzjährige Vermietung. Das Projekt sei in einem Ge- biet bewilligt worden, in welchem Lage, Stellung, Grösse und Gestaltung der Bauten und Anlagen sowie deren Nutzung und das Nutzungsmass weitgehend geregelt seien. Dies ergebe sich aus Erwägungen 4-6 des Einspracheentscheides der Gemeinde X._____ vom 16. Dezember 2012. Auch wenn der rechtskräftig festgesetzte Quartierplan nicht ein eigentli- cher Sondernutzungsplan sei, müsste die Bewilligung auch gemäss Art. 8 Abs. 1 der ZwVO als zulässig betrachtet werden. 4. Am 18. März 2013 beantragte auch die Gemeinde X._____ (Beschwer- degegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Gemäss verwaltungsge- richtlicher Rechtsprechung (unter Verweis auf das Urteil des Verwal- tungsgerichts R 13 71) habe die Bewilligung im Jahr 2012 erteilt werden dürfen. 5. Am 28. Mai 2013 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass das Bun- desgericht am 22. Mai 2013 betreffend die Frage über die Beurteilung von Art. 75b BV einen wegweisenden Entscheid gefällt habe. Somit versties- sen die Baubewilligungen, welche in Gemeinden mit einem Zweitwoh- nungsanteil von über 20 % und nach dem 11. März 2012 erteilt worden seien, gegen Art. 75b BV. Somit sei klar, dass die vorliegend in Frage stehende Baubewilligung nicht hätte erteilt werden dürfen.

- 4 - 6. Am 2. Juli 2013 hielt der Instruktionsrichter gegenüber den Beschwerde- gegnern fest, das Bundesgericht habe am 22. Mai 2013 in den Urteilen 1C_614/2012, 1C_646/2012, 1C_649/2012 sowie 1C_650/2012 Fragen im Zusammenhang mit dem Zweitwohnungsbau beurteilt und sei unter anderem zum Schluss gekommen, dass Baubewilligungen für Zweitwoh- nungen in einer Gemeinde mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden seien, anfechtbar seien und Art. 75b BV verletzten. Er forderte die Beschwerdegegner auf, dem Gericht mitzuteilen, wie das vorliegende Verfahren angesichts dieser Bundesgerichtsurteile weitergeführt werden solle, d.h. ob sie an ihren im Verfahren gestellten Anträgen festhalten oder – in Kenntnis nun auch der Begründung der erwähnten Bundesge- richtsurteile – andere Anträge stellen wollten. 7. Am 28. August 2013 schrieben die Beschwerdegegner, das Verfahren sei fortzuführen und sie hielten an ihren Anträgen gemäss Vernehmlassung vom 25. Februar 2013 fest. Eventualiter beantragten sie, dass die ange- fochtene Bewilligung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuhe- ben und zur Sachverhaltsergänzung und Neuentscheidung an die Ge- meinde X._____ zurückzuweisen sei. Das Bundesgericht habe in seinen Urteilen vom 22. Mai 2013 entschieden, dass Baubewilligungen anfecht- bar seien, die sich auf Zweitwohnungen bezögen. Dazu müsste der Be- griff der Zweitwohnung in der ausführenden Gesetzgebung aber hinrei- chend bestimmt sein. Dies sei bis anhin nicht geschehen. Das Bundesge- richt sage, dass Zweitwohnungen solche Wohnungen seien, die nicht dauernd durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde genutzt würden. Als Erstwohnungen gälten Wohnungen, die durch Personen zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken genutzt würden. Zudem sollten auch Wohnun- gen, die touristisch bewirtschaftet würden, weiterhin bewilligt werden dür-

- 5 - fen. Das Bundesgericht habe erkannt, dass sich die unmittelbare An- wendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Bauverbot für eindeutige Zweitwohnun- gen zu beschränken habe. Deswegen seien Baubewilligungen, die nicht eindeutig Zweitwohnungen gestatteten, nicht aufzuheben. Hier gehe es nicht um den Bau von Wohnungen, die eindeutig als Zweitwohnungen zu bezeichnen seien. Dies ergebe sich schon aus der Baubewilligung, worin die Beschwerdegegnerin den privaten Beschwerdegegnern den Neubau dreier Mehrfamilienhäuser bewilligt habe. Auch im Einspracheentscheid habe die Beschwerdegegnerin sich nicht zur Nutzung der bewilligten Mehrfamilienhäuser äussern müssen. Auch das Baugesuch deute nicht auf die Erstellung von Zweitwohnungen hin. Dort sei nur von Ferienwoh- nungen die Rede. Dies deute eher auf bewirtschaftete Wohnungen hin. Somit sei die Bewilligung auch unter Berücksichtigung der sofortigen An- wendung der Zweitwohnungsinitiative rechtmässig. Hätte das Gericht wi- der Erwarten Zweifel an der Nutzung der realisierten Wohnungen, wäre die Angelegenheit an die kommunale Baubehörde zurückzuweisen, um sie diesbezüglich zu ergänzen. 8. Am 4. Oktober 2013 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung. Auch die Eventualanträge der Beschwerdegegner seien abzuweisen. Hier handle es sich um Zweitwohnungen. Betreffend Definition der Zweitwohnung sei- en Art. 2 und 4 der ZwVO massgebend. Ersterer definiere den Begriff der Zweitwohnungen und letzterer, für welche Wohnungen in Gemeinden mit einem Anteil von mehr als 20 % Zweitwohnungen, Baubewilligungen er- teilt werden dürften. Die Beschwerdegegner sagten, ihr Baugesuch be- ziehe sich nicht eindeutig auf Zweitwohnungen. Dies sei aber nicht rechtserheblich. "Eindeutig" sei im Urteil des Bundesgerichts 1C_646/2012 unter E10.5 nicht zu finden und es sei dort auch nirgends festgehalten, dass in den Baubewilligungen explizit das Wort "Zweitwoh-

- 6 - nungen" erwähnt werden müsse, damit von solchen ausgegangen werden könne. Die Bezeichnung als Ferienwohnung sei aber ein Indiz für eine Zweitwohnung. Für bewirtschaftete Zweitwohnungen müsste ein hotel- mässiges Betriebskonzept vorliegen. Dies sei hier aber nicht der Fall. Wollten die Beschwerdegegner ein Projekt im Sinne der ZwVO erstellen, hätten sie ein neues Baugesuch einzureichen. Deswegen sei der Eventu- alantrag auf Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung und zur Neuent- scheidung an die Gemeinde eine Umgehung der bestehenden gesetzli- chen Bestimmungen. 9. Am 21. Oktober 2013 hielten die Beschwerdegegner an ihren Anträgen fest. Das Baugrundstück befinde sich im Gebiet eines rechtskräftig fest- gesetzten Quartierplans. Sie hätten schon zwei Anläufe für die Überbau- ung ihres Grundstücks genommen, 2005 und 2012. Die Pläne seien gleich geblieben. Jetzt stehe die ganzjährige Vermietung im Vordergrund und nicht die Nutzung als Ferienwohnungen. Die erteilten Baubewilligun- gen seien hier mit der Auflage zu ergänzen, keine unzulässigen Zweit- wohnungen zu erstellen. Dies sei auch im Rechtsmittelverfahren möglich. Dann müssten sie nicht ein weiteres ordentliches Baubewilligungsverfah- ren durchführen. 10. Am 29. Oktober 2013 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die Beschwerdegegner wollten klar Zweitwohnungen erstellen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der kommunale Ein- spracheentscheid der Gemeinde X._____ vom 16. November, mitgeteilt am 18. Dezember 2012, mit welchem den Beschwerdegegnern die in Frage stehende Baubewilligung unter Auflagen und gleichzeitiger Abwei- sung der dagegen vom heutigen Beschwerdeführer erhobenen Einspra- che erteilt worden ist. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Gemein- de X._____ die Baubewilligung zu Recht erteilt hat.

2. a) Die vorliegend in Frage stehende Baubewilligung wurde erstinstanzlich am 16. November 2012, also im Zeitraum zwischen dem 11. März 2012, dem Tag der Annahme der Zweitwohnungsinitiative, und dem 31. De- zember 2012, erteilt. Damit ist primär festzuhalten, dass sie gemäss den Urteilen des Bundesgerichts 1C_649/2012 und 1C_650/2012 vom 22. Mai 2013 E.12 anfechtbar ist. Erst Baubewilligungen, die ab dem 1. Januar 2013 erstinstanzlich erteilt worden sind, sind nichtig (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). b) Gemäss Art. 75b BV ist der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbe- stand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttoge- schossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 Prozent beschränkt. Art.75b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV enthält somit ein unmittelbar anwendbares Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der 20 %-Anteil erreicht oder überschritten ist. Dieses Verbot gilt für alle Baubewilligungen, die seit dem 11. März 2012 in den betroffenen Gemeinden erstinstanzlich erteilt worden sind (vgl. BGE 139 II 243 E.9-11). In Art. 1 der Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO;SR 702) in Verbindung mit deren Anhang werden die Gemeinden aufgezählt, bei denen vermutet wird, dass der Anteil von Zweitwohnungen

- 8 - mehr als 20 Prozent beträgt. Dass dies für die Gemeinde X._____ zutrifft, ist vorliegend unbestritten. Somit steht fest, dass die Erstellung neuer Zweitwohnungen in der Gemeinde X._____ aufgrund von Art. 75bBV ab dem 11. März 2012 grundsätzlich nicht mehr möglich ist.

3. a) Die Beschwerdegegner wollen sich vorliegend nicht darauf festlegen las- sen, keine Zweitwohnungen im Sinne von Art. 2 ZwVO zu erstellen. Die- ser Bestimmung gemäss gelten als Zweitwohnungen Wohnungen, die nicht dauernd entweder durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde oder durch Personen zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken genutzt werden. Den Beschwerdegegnern schwebt vielmehr eine ganzjährige Vermietung vor. Wie diese Vermietung konkret ausgestaltet sein soll, wird von den Beschwerdegegnern nicht weiter erläutert. Fest steht, dass sie nicht explizit Erstwohnungen und auch nicht unbedingt bewirtschaftete Zweitwohnungen im Sinne von Art. 4 lit. b ZwVO erstellen wollen. Zudem sind die Beschwerdegegner selbst nicht in der Gemeinde X._____ wohn- haft (Art. 4 lit. b Ziff. 2 ZwVO). Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend weder im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren noch im vorliegen- den Verfahren – trotz der einstweiligen Kenntnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – verlangt, dass die Beschwerdegegner ihr Bauvorhaben bezüglich Erst- beziehungsweise Zweitwohnungen konkretisieren. Viel- mehr hat die Beschwerdegegnerin das Baubewilligungsgesuch der Be- schwerdegegner ohne zusätzliche, diesbezügliche Abklärungen bewilligt, was einer mangelhaften Sachverhaltsfeststellung gleichkommt. Die Be- schwerdegegnerin hat folglich im Sinne von Art. 6 ZwVO, wonach die Baubewilligungsbehörde in der Bewilligung für den Bau einer neuen Wohnung die Pflicht zu deren Nutzung nach Art. 4 lit. a oder b ZwVO fest- legt, die genannten Abklärungen zu tätigen. Somit ist die Angelegenheit zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurück- zuweisen und die Beschwerde somit in diesem Punkt gutzuheissen.

- 9 - b) Weiter bleibt die Frage nach einer Baubewilligung gestützt auf einen pro- jektbezogenen Sondernutzungsplan zu erläutern (Art. 8 Abs. 1 ZwVO). Die in Frage stehende Bauparzelle liegt unstreitig in einem Quartierplan. Ein Quartierplan stellt, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner, ei- nen Sondernutzungsplan dar (vgl. HÄNNI, Planungs- Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008, S. 238 f., 530). Die Beschwerde- gegner halten dafür, dass gestützt auf Art. 8 Abs. 1 ZwVO (Übergangsbe- stimmungen), eine Bewilligung zur Erstellung neuer Zweitwohnungen er- teilt werden kann. Der genannte Artikel hält fest, dass Baubewilligungen für neue Zweitwohnungen nach bisherigem Recht gestützt auf einen pro- jektbezogenen Sondernutzungsplan erteilt werden können, wenn dieser vor dem 11. März 2012 genehmigt wurde (lit. a) und die wesentlichen Elemente der Baubewilligung betreffend Lage, Stellung, Grösse und Ge- staltung der Bauten und Anlagen sowie deren Nutzungsart und Nut- zungsmass regelt (lit. b). Vorliegend ist indessen unklar und nicht beur- teilt, ob der Quartierplan, in welchem die Bauparzelle liegt, die Vorausset- zungen von Art. 8 Abs. 1 lit. a und b ZwVO erfüllt. Auch dies muss von der Vorinstanz abgeklärt werden. Somit ist die Angelegenheit zur Fortset- zung des Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen, damit sie prüft, ob eine Bewilligungserteilung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 ZwVO möglich ist. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Be- schwerde folglich auch in diesem Punkt und damit insgesamt gutzuheis- sen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben ist. 4. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2‘000.-- gehen bei diesem Aus- gang des Verfahrens gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG unter solidarischer Haftung je hälftig zulasten der Beschwerdegegnerin und der Beschwer- degegner, welche zudem den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nach Art. 78 Abs. 1 VRG angemessen zu entschädigen haben. Der

- 10 - Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte mit Schreiben vom

27. März 2013 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 2‘476.20 ein. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV; BR 310.250]) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der ob- siegenden Partei nach Ermessen fest. Sie geht dabei gemäss Art. 2 Abs. 2 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Par- tei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der gel- tend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erfor- derlich ist (Ziff. 2). Art. 3 Abs. 1 HV hält sodann fest, dass als üblich ein Stundenansatz zwischen 210 und 270 Franken gelte. Vorliegend ging der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers von einem Aufwand von 7.95 Stunden aus, was dem Gericht für die vorliegende Sache gerechtfer- tigt und erforderlich erscheint. Allerdings rechnete der Rechtsvertreter mit einem Ansatz von Fr. 280.-- statt der üblichen Fr. 270.-- pro Stunde und seine Honorarnote ist entsprechend auf Fr. 2‘387.80 (inkl. MWST) zu kür- zen. Folglich haben die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdegegner den Beschwerdeführer unter solidarischer Haftung je mit Fr. 1‘193.90 (in- kl. MWST) ausseramtlich zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufge- hoben und die Sache zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

- 11 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-- zusammen Fr. 2‘275.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit hälftig zulasten der Beschwerdegeg- nerin, der Gemeinde X._____, und der Beschwerdegegner, B._____ und C._____, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin, die Gemeinde X._____, einerseits und die Be- schwerdegegner, B._____ und C._____, anderseits entschädigen A._____ je hälftig und unter solidarischer Haftbarkeit aussergerichtlich mit total Fr. 2‘387.80 (inkl. MWST). 4. [Rechtsmittelebelehrung] 5. [Mitteilungen]