R 2018 31

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 31

5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, Racioppi Aktuar ad hoc Kollegger URTEIL vom 5. März 2019 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rainer Metzger, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch

- 2 - 1. Am 8. April 2018 reichte A._____ bei der Gemeinde X._____ ein Gesuch um Einbau eines Dachfensters über dem Badezimmer seiner Wohnung ein. 2. Am 7. Mai 2018, mitgeteilt am 16. Mai 2018, verweigerte die Gemeinde X._____ die Erteilung der Baubewilligung. Begründend führte sie im We- sentlichen aus, dass Dachflächenfenster zu vermeiden seien und der Ein- bau des Fensters über einem nicht ständig bewohnten Raum keine Aus- nahme rechtfertige. 3. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 14. Juni 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Verwaltungsgericht) und beantragte die kostenfällige Aufhe- bung des angefochtenen Entscheids, sowie die Erteilung der Baubewilli- gung, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. Begründend führte der Beschwerdeführer insbesondere aus, die vom Ge- setzgeber vorgegebenen Kriterien für die Erteilung der Baubewilligung seien erfüllt. Ob der Raum unter dem geplanten Dachfenster ständig be- wohnt ist, sei hingegen kein Kriterium. Zudem rügte der Beschwerdeführer eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots. 4. In der Vernehmlassung vom 19. Juli 2018 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Sie führte etwa aus, nach dem derzeit geltenden Baugesetz seien Dachfenster wenn immer möglich zu vermeiden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers lasse das Baugesetz Raum für eine Beurteilung des schützenswerten Bedürfnisses nach dem gewünschten Dachflächenfenster. Was die Rüge der Ungleichbehandlung angeht, verneinte sie eine solche und wies darauf hin, dass es ohnehin keine Gleichbehandlung im Unrecht gebe. 5. Mit Replik vom 8. Oktober 2018 änderte der Beschwerdeführer das Begeh- ren insoweit, als dass er mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids nur noch die Rückweisung der Sache zur Erteilung der Baubewilligung ver-

- 3 - langte. In der Duplik vom 31. Oktober 2018 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der hier angefochtene Bauentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2018, mitgeteilt am 16. Mai 2018, stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwal- tungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Als formeller und materieller Adres- sat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Änderung (Art. 50 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde (Art. 38 und Art. 52 Abs. 1 VRG) ist damit einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Baugesuch vom

8. April 2018 zu Recht abgelehnt hat. Beide Parteien gehen grundsätzlich vom gleichen Sachverhalt aus, nämlich, dass der Beschwerdeführer ein Dachflächenfenster im Ausmass von 50 x 70 cm im einzigen Badezimmer seines Appartements einbauen will. Es handelt sich um ein kleines Bade- zimmer (Grundriss ca. 1.6 x 1.2 m, Höhe bis zur Dachschräge 1.5 bis 2.2 m), das sich in einer Dachgeschosswohnung befindet. Die Dachgeschoss- wohnung ist für sechs Personen ausgelegt und wird derzeit von einer vierköpfigen Familie mit zwei Kindern benutzt. Streitig ist hingegen, ob die Baubewilligung zu Recht mit der Begründung verweigert wurde, dass es sich nicht um einen ständig bewohnten Raum handle. 3. Zunächst ist auf die beschwerdeführerischen Beweisanträge einzugehen. 3.1 In der Beschwerde vom 14. Juni 2018 verlangte der Beschwerdeführer den Beizug sämtlicher Originalbaugesuchsunterlagen, sowie sämtliche Bauge-

- 4 - suche für Dachfenster und die entsprechenden Baubescheide der vergan- genen zehn Jahre aus den Händen der Beschwerdegegnerin. Mit Replik vom 8. Oktober 2018 reduzierte der Beschwerdeführer das Editionsbegeh- ren betreffend vergleichbarer Bauentscheide auf den Zeitraum seit Geneh- migung des geltenden Baugesetzes im Jahr 2011. Mit den eingereichten Akten der Beschwerdegegnerin ist die beantragte Edition erfolgt (Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 8-11). 3.2. Des Weiteren wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt. Die Beschwerdegegnerin erhebt keine Einwände dagegen, auch wenn sie ei- nen solchen nicht für notwendig erachtet. Für das Gericht erübrigt sich in- dessen die Durchführung eines Augenscheins, da sich der Sachverhalt hin- reichend aus den Akten ergibt und es vorliegend um die Beantwortung von Rechtsfragen geht, welche sich anhand der Aktenlage beurteilen lassen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Durchführung eines Augenscheins zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als nicht notwendig, weshalb das Gericht in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3.; 131 I 153 E.3; 127 V 491 E.1b) auf dessen Durchführung verzichtet. 4.1. Materiell bringt der Beschwerdeführer vor, dass Art. 75 Abs. 4 des Bauge- setzes vom 14. Dezember 2009 der Gemeinde X._____ (BG) keine gesetz- liche Grundlage bilde, um ein Dachfenster abzulehnen, mit dem Argument, der darunterliegende Raum werde nicht ständig bewohnt. Mit Art. 75 BG solle die Dachgestaltung geregelt werden. Das Dach oder ein Teil davon müsse zwingend bewilligt werden, wenn keine gestalterischen Gründe da- gegen sprächen. Für anderweitige Kriterien gebe es keine gesetzliche Grundlage. Zwar seien gemäss dem Wortlaut in der Dachfläche liegende Fenster zu vermeiden, verboten seien sie aber nicht. Der Gesetzgeber lege die Kriterien für eine Bewilligung fest. Wenn Dachfenster architektonisch gut gestaltet seien und das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen, dürften sie bewilligt werden. Der Gesetzgeber mache die Bewilligungs- fähigkeit nur, aber immerhin, von der guten architektonischen Gestaltung

- 5 - und der Nichtbeeinträchtigung des Umgebungsbildes abhängig, nicht aber von der Einfügung. Es werde nicht behauptet, das Fenster beeinträchtige die Dachlandschaft. Es sei flächig. 4.2. Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass der Gesetzgeber durch den Erlass strenger Gestaltungsvorschriften zum Aus- druck gebracht habe, dass einer Erhaltung des schützenswerten Ortsbildes ein hoher Stellenwert beigemessen werde. Sowohl bei der Erstellung von Neubauten als auch bei baulichen Veränderungen sei dem öffentlichen In- teresse an einem möglichst intakten Ortsbild Rechnung zu tragen. Dacheinschnitte, Dachaufbauten und Dachflächenfenster würden in der Gemeinde nur mit grösster Zurückhaltung bewilligt. Auch bei ständig be- wohnten Räumen werde bei Erfüllung der übrigen Kriterien regelmässig nicht mehr als ein Dachflächenfenster bewilligt. Ständig bewohnt seien da- bei gemäss der Praxis Räume, welche von den Bewohnern nicht nur spo- radisch benutzt werden (wie eben Badezimmer, Toiletten, Abstellräume und dergleichen), sondern solche, in denen sich die Bewohner über längere Zeit aufhielten. Es gehe aber nicht um die zeitliche Nutzung von Wohnun- gen insgesamt, wobei dann Ferienwohnungen weniger genutzt würden als Erstwohnungen, es gehe um die Dauer und Intensität der Nutzung der ein- zelnen Räume innerhalb einer Wohnung, sei dies eine Erst- oder Zweit- wohnung. 4.3.1. Fraglich ist demnach vordergründig, ob der Beschwerdegegnerin über- haupt ein Ermessen zukommt, andere Kriterien für die Bewilligung eines Dachfensters aufzustellen, als die Kriterien der "architektonisch guten Ge- staltung" und der "Nichtbeeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbilds". Die einschlägige Bestimmung des BG lautet wie folgt: Art. 75 Dächer

1. Die Dachgestaltung ist den ortsüblichen Formen, Farben und Materialien an- zupassen.

2. Flachdächer sind nur ausnahmsweise für An- und Nebenbauten erlaubt.

- 6 -

3. Die Dächer dürfen nicht mit Welleternit, Wellblech oder dergleichen einge- deckt werden.

4. In der Kernzone sind Dacheinschnitte nicht zulässig; Dachaufbauten dürfen gesamthaft ¼ der jeweiligen Fassadenlänge nicht überschreiten. In den übri- gen Zonen sind Dacheinschnitte, Dachaufbauten und in der Dachfläche lie- gende Fenster zu vermeiden. Sie dürfen in Ausnahmefällen bewilligt werden, wenn sie architektonisch gut gestaltet sind und das Orts- und Landschaftsbild in keiner Weise beeinträchtigen. Der 2. Satz in Abs. 4 dieser Bestimmung gibt dabei an, welche Dachgestal- tungen in einer - wie hier vorliegenden – Zone ausserhalb der Kernzone zulässig sind. Der Beschwerdeführer versteht die Bestimmung dahinge- hend, als dass ein Ausnahmefall immer dann gegeben ist, wenn ein Dach- fenster architektonisch gut gestaltet ist und es keine Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes mit sich zieht. Die Beschwerdegegnerin weist hingegen auf die sehr restriktiv gehaltenen Vorschriften zum Orts- und Landschaftsbild hin und bringt vor, dass Dachflächenfenster atypisch für ein Dorf wie X._____ seien, weswegen sie grundsätzlich zu vermeiden seien, es sei denn, es handle sich um einen begründeten Ausnahmefall. 4.3.2. Bei genauer Betrachtung des Wortlauts von Art. 75 Abs. 4 BG zeigt sich für das Verwaltungsgericht ein klares Bild betreffend die Voraussetzungen für eine Bewilligung von Dachfenstern. Entgegen der Ansicht des Beschwer- deführers muss ein Ausnahmefall überhaupt vorliegen, ansonsten die wei- teren Voraussetzungen ("architektonisch gut gestaltet", "beeinträchtigen das Orts- und Landschaftsbild in keiner Weise") gar nicht eigenständig von Bedeutung sind. Zutreffend ist zwar der beschwerdeführerische Einwand, dass der Wortlaut von Art. 75 Abs. 4 Satz 1 BG in der Dachfläche liegende Fenster nicht strikt verbietet. Zusammen mit dem Folgesatz zeigt sich aber, dass das Bewilligungen äusserst zurückhaltend zu gewähren sind, wobei der kommunalen Behörde ein Ermessensspielraum zukommt, indem Dach- fenster in "Ausnahmefällen" bewilligt werden "dürfen". Dass ein Ermes- sensspielraum für die Beurteilung eines Ausnahmefalls besteht, zeigt sich schon deshalb, weil das Ortsbild wohl niemals je in "keiner" Weise gefähr- det ist, sofern ein - für die Ortschaft atypisches - Dachfenster eingebaut

- 7 - wird. Gäbe es hingegen Dachfenster, die schon zum Vornherein das Orts- bild in keiner Weise gefährden, wäre eine Ausnahmevorschrift wohl über- flüssig und der Gesetzgeber hätte den Einbau von Dachfenstern immer - nicht nur ausnahmsweise - erlaubt, solange das Ortsbild in keiner Weise dadurch gefährdet wäre. Von daher wurde der Passus "in keiner Weise" vom Gesetzgeber nicht optimal gewählt, dies ändert aber nichts daran, dass der Behörde offensichtlich ein Ermessensspielraum zukommt, grundsätzlich zu vermeidende Dachfenster in Ausnahmefällen zu bewilli- gen. 4.4. Nach dem Gesagten darf die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 75 Abs. 4 BG in Ausnahmefällen Dachfenster bewilligen, wobei ihr ein Ermes- senspielraum zukommt, das öffentliche Interesse an einem Ortsbild ohne Dachflächenfenster gegen private Interessen am Einbau eines Dach- flächenfensters abzuwägen. 4.5.1. Fraglich ist im Folgenden deshalb einzig noch, ob die Beschwerdegegnerin mit der Begründung, es handle sich nicht um einen ständig bewohnten Raum, gegen Recht verstossen hat. Als Rechtsverletzungen kommen bei der Ermessensausübung Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens in Frage (Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG). Der Beschwerdeführer macht auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes geltend, da sich in X._____ Dachfenster oberhalb von Treppenhäusern, Gängen und dergleichen fän- den, obwohl diese Räume nicht häufiger benutzt würden als Badezimmer bzw. Toiletten. Die Beschwerdegegnerin verweist darauf, dass es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gäbe. Da das BG von der Re- gierung des Kantons Graubünden im Jahr 2011 genehmigt wurde, fühlte sich der Beschwerdeführer veranlasst, vergleichbare Verfügungen erst seit dem Jahr 2011 aus Händen der Beschwerdegegnerin zu verlangen, um eine Ungleichbehandlung zu beweisen.

- 8 - 4.5.2. Mit Blick auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten ist zu erkennen, dass die Beschwerdegegnerin sich weder eine Ungleichbehand- lung noch eine Überschreitung oder ein Missbrauch ihres Ermessens ent- gegenhalten lassen muss. Die Beschwerdegegnerin begründete in der Zeitspanne seit Genehmigung des BG etwa die Abweisung eines Bauge- suchs für ein Dachflächenfenster in einem Estrich damit, dass es sich um einen unbewohnten Raum handle (Bg-act. 10). Einen Bauentscheid gegen den Einbau eines Dachflächenfensters über einem Korridor begründete sie damit, dass es sich nicht um einen ständig bewohnten Raum handle (Bg- act. 11). In einem weiteren Fall entsprach die Beschwerdegegnerin einem Baugesuch nicht, weil der Raum schon genügend belichtet sei, allerdings handelte es sich dabei um einen Wohn- und Essraum (Bg-act. 9). Damit lässt sich zumindest bei nicht ständig bewohnten Räumen ein klares Mus- ter ableiten, nämlich, dass die Beschwerdegegnerin über solchen keine Dachfenster bewilligt. Es lässt sich zudem nicht feststellen, dass sie unter einem ständig bewohnten Raum jemals Badezimmer oder Toiletten ver- standen hat. Auch erscheint das Erfordernis eines ständig bewohnten Rau- mes ein genügend sachlicher Grund für eine Differenzierung von Fällen zu sein, ist doch das private Interesse an natürlich belichteten Räumen grös- ser, wenn dieser Raum bestimmungsgemäss für eine längere Aufenthalts- dauer von Personen ausgelegt ist. Ein normales Badezimmer oder eine Toilette fallen nachvollziehbarerweise nicht darunter. 4.5.3. Daran vermag der Beschwerdeführer nichts zu ändern, wenn er vorgibt, dass bei einer sechsköpfigen Besetzung der Wohnung das Bad am Morgen bis zu 3 Stunden gebraucht werde und am Abend nur geringfügig kürzer. Auch kann es für die Frage, ob es sich um einen ständig benutzten Raum handelt, nicht entscheidend sein, dass sich je nach Konstellation (Kleinkin- der, betagte Personen) zwei Personen gleichzeitig im Badezimmer aufhal- ten. Jedenfalls kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, dass das Badezimmer zeitlich in etwa gleich beansprucht werde, wie eine Küche oder das Wohnzimmer. Selbst wenn dies im konkreten Fall zutreffen sollte,

- 9 - wäre es der Sache wohl dienlicher, die als ungenügend empfundenen Ver- hältnisse im Badezimmer nachhaltig zu verbessern, indem der Raum zu- lasten anderer Räume vergrössert würde. Nur am Rande sei erwähnt, dass gerichtsnotorisch "gefangene" Badezimmer nicht aussergewöhnlich, son- dern weit verbreitet sind. 4.5.4. Nach dem Gesagten ist von Seiten der Beschwerdegegnerin keine Rechts- verletzung zu erblicken. Indem die Beschwerdegegnerin die Baubewilli- gung für ein Dachfenster oberhalb eines nicht ständig bewohnten Raumes verwehrte, hat sie ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht. 5. Der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2018, mitgeteilt am 16. Mai 2018, ist somit rechtens; die dagegen erhobene Be- schwerde wird abgewiesen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten vollständig zu Lasten des Beschwerdeführers als unterliegende Partei (Art. 78 Abs. 1 VRG), wo- bei sich eine Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- rechtfertigt. Parteientschädi- gung wird keine zugesprochen, da die Gemeinde in ihrem amtlichen Wir- kungskreis obsiegte (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-- zusammen Fr. 1‘212.--

- 10 - gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]