R 2004 48

R 04 48 R 04 50

4. Kammer URTEIL vom 15. März 2005 in den verwaltungsrechtlichen Streitsachen betreffend Wiederherstellungsverfügung 1. 1993 erteilte die Gemeinde ... … die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses innerhalb der Bauzone. Das Gebäude wurde unmittelbar an die Bauzonengrenze gestellt. In der Folge baute … ohne Baubewilligung eine ca. 2,0 bis 2,5 m hohe und rund 14 m lange Stützmauer an die Nachbar- grenze und hinterfüllte die Mauer derart, dass ein Sitzplatz entstand. Ferner errichtete er ohne Baubewilligung an der nördlichen sowie an der östlichen Parzellengrenze Holzunterstände und nördlich des Wohnhauses einen mit Rasengittersteinen belegten Parkplatz. Die umschriebenen baulichen Vorkeh- ren liegen allesamt in der mit einer Landschaftsschutzzone überlagerten Landwirtschaftszone. Gemäss Art. 29 des Baugesetzes (BG) der Gemeinde ... ist die Landschaftsschutzzone mit einem dauernden Bauverbot belegt. Aufgrund einer Anzeige hielt das kantonale Departement des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) im 1998 die Gemeinde an, vom Bauherrn ein vollständi- ges Baugesuch für die Stützmauer und den Sitzplatz zu verlangen. Im Januar 1999 reichte … das verlangte Baugesuch für die Stützmauer ein. Eine dage- gen von … eingereichte Einsprache wurde am 4. Mai 1999 von der Baukom- mission gutgeheissen und das Baugesuch abgewiesen. Gegen den Einspra- che- und Bauentscheid erhob … Rekurs an den Gemeindevorstand .... Am

17. Januar 2002 zog … seinen Rekurs zurück. Daraufhin erliess der Gemein- devorstand am 25. Januar 2002 (mitgeteilt am 30. Januar 2002) eine „Wie- derherstellungsverfügung“. Darin erklärte er sich bereit, die Stützmauer grundsätzlich zu akzeptieren, sofern sie eine maximale Höhe von 1,5 m auf- weise. … wurde aufgefordert, ein neues Baugesuch inkl. das BAB-Verfahren für die Stützmauer auf der Parzelle Nr. 1419 einzureichen.

Am 20. Februar 2002 reichte … das Baugesuch, mit welcher er um nachträg- liche Bewilligung der entlang der südlichen Grenze der Parzelle Nr. 1419 er- stellten, ca. 14 m langen, und 2 – 2,5 m hohen Stützmauer, inkl. Hinterfüllung und Sitzplatz sowie der Holzunterstände und des Parkplatzes ersuchte, bei der Gemeinde ... ein. Gegen das öffentlich publizierte Bauvorhaben erhob … Einsprache. Im Wesentlichen machte sie geltend, dass es sich bei der fragli- chen Stützmauer um eine Hochbaute handle, welche den erforderlichen Grenzabstand von 2,5 m nicht einhalte, eine Verletzung von Art. 29 BG dar- stelle und den Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzonen wi- derspreche. In der Folge leitete die Gemeinde das Baugesuch mit dem Antrag auf Zustimmung an das DIV weiter, welches den Bauvorhaben mit Verfügung vom 9. Juli 2003 die erforderliche Zustimmung verweigerte und die Gemeinde anwies, gestützt auf Art. 60 KRG das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die Gemeinde ... erliess am 19. Mai 2004 eine Einsprache-, Wiederherstel- lungs- und Duldungsverfügung. Mit dieser schrieb sie die Einsprache von … als erledigt ab. Die Wiederherstellung ordnete für die Stützmauer samt Hin- terfüllung an. Diese sei bis auf das im Baueingabeplan von 1993 (Baube- scheid Nr. 04-93) dargestellte Ausmass abzubrechen und der gesetzliche Zu- stand resp. das ursprüngliche Niveau von 1992 sei wiederherzustellen und zu begrünen. Sodann seien der Sitzplatz vollständig zu entfernen und der ur- sprüngliche Zustand von 1992 wiederherzustellen; ebensolches gelte für die Holzabdeckungen auf Parzelle 1419 nach der Verwertung des Holzes. Zudem seien die nördlichen Parkplätze aufzuheben und die Fläche zu begrünen. Ge- duldet würden die Stützmauer im Ausmass der ursprünglich eingereichten Planunterlagen des Baugesuches 04-93; dies aus statischen Gründen zur Si- cherung der Hausfundamente sowie der Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes; ebenso könnten der Fusswege zum Hauptzugang mit einer Breite von 1,5 m gemäss Plänen des Baugesuchs 04-93 sowie die Terrainlinie beim nördlichen Hauseingang im heutigen Zustand bestehen bleiben.

2. a) Dagegen liess … am 11. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und form- gerecht Rekurs (R 04 50) erheben mit dem Antrag um Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung. Zur Begründung machte er im Wesentlichen vorweg eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (willkürliche Bestimmung des ge- wachsenen Terrains, weil einfach auf die Baueingabepläne von 1993 abge- stellt worden sei) sowie die Einrede der Verwirkung geltend. Die angeordne- ten Wiederherstellungsmassnahmen lägen in keinem überwiegenden öffent- lichen Interesse, seien unverhältnismässig und würden zudem auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) verstossen. Er habe gutgläubig gehandelt. Die Gemeinde habe die Deponie des Aushubs bewilligt, Baukontrollen und die Bauabnahme durchgeführt und nie etwas be- anstandet. Im Abnahmeprotokoll vom 8. November 1994 sei festgehalten wor- den, dass keine Mängel oder erheblichen Abweichungen zum bewilligten Pro- jekt festgestellt worden seien. Die Gemeinde handle widersprüchlich. Im Bau- bescheid Nr. 03-99 habe sie die Blocksteinmauer am heutigen Standort mit einer maximalen Höhe von 1.50 m akzeptiert. Heute verlange sie die vollstän- dige Entfernung derselben. Die Wiederherstellungsverfügung sei nicht geeig- net, das zu verwirklichende Ziel zu erreichen und sie sei in keinem vernünfti- gen Verhältnis zu den für den Rekurrenten entstehenden Folgen. Die Folgen für den Bauherrn seien erheblich. Das Haus würde komplett verändert. Das jetzige EG würde zum ersten OG und vor der Haustüre müsste ein Zaun er- richtet werden. Es entstünden steile Böschungen, eine neue Stützmauer und bergseits ein breiter und tiefer Graben. Der Wertverlust wäre erheblich (min- destens CHF 100'000.--). b) Auch … liess gegen die Verfügung am 9. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs (R 04 48) erheben mit dem Antrag, die Verfü- gung sei insofern aufzuheben, als sie die Bruchsteinmauer samt Hinterfüllung im Bereich ausserhalb der Bauzone über das durch die Überdeckung des Schutzraumes notwendige Mass hinaus dulde. Auch hiefür sei die Wiederher- stellung zu verfügen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. In der rechtskräftigen Departementsverfügung vom 9. Juli 2003 sei festgestellt worden, dass … ohne Baubewilligung gebaut habe. Im Baugesuch von 1993 habe die Bruchsteinmauer an der Zonen-

grenze aufgehört. In der Abbruchverfügung habe die Gemeinde nun die Mauer über das Mass des ursprünglichen Baugesuchs hinaus verlängert, ob- wohl diese weder zonenkonform noch standortgebunden sei. Mit VGU R 02 23 habe das Verwaltungsgericht entschieden, dass … einen mit Bewilligung gebauten Holzschopf aufgrund einer nachträglich festgestellten falschen Zo- nengrenze abzubrechen habe. Ähnliches müsse für … gelten. Eine Duldung komme nur für die genügende Überdeckung des unterirdischen Schutzrau- mes in Frage. Diese betrage 1 m. Das Haus von … sei aus statischen Grün- den nicht auf die Bruchsteinmauer angewiesen. … sei nie gutgläubig gewe- sen.

3. a) Die Gemeinde ... beantragte die Abweisung beider Rekurse. Die erstellte Stützmauer sei im Baugesuch von 1993 in dieser Form nicht enthalten gewe- sen. Die Abweichung zwischen der vom damaligen Geometer festgelegten Zonengrenze zur richtigen Zonengrenze sei nur minimal gewesen. Die Stütz- mauer rage heute weit in die Landwirtschaftszone hinein. Die Baukommission müsse sich den Vorwurf gefallen lassen, den zonenwidrigen Stützmauerteil bei der Bauabnahme nicht beanstandet zu haben. Ein Sitzplatz sei nie bewil- ligt, sondern 1995 (Baugesuch Nr. 03-95) gar explizit abgelehnt worden. Die Duldung der Fläche in heutigem Ausmass ab der östlichen Hausecke erfülle statische und ästhetische Bedürfnisse. Das gewachsene Terrain könne nicht mehr genau festgestellt werden. Das mittlere gewachsene Terrain weiche wohl nicht wesentlich vom neuen Terrain ab. Die verfügte Böschungsneigung sei ästhetisch. Eine steilere Böschung oder gar eine Mauer auf der Ostseite würde das Landschaftsbild zu stark beeinträchtigen. Das Wohnhaus von … erscheine bereits heute als dreigeschossiges Haus. Ein Graben im nördlichen Bereich entstehe nicht. Das Terrain sei von der Gemeinde 1992 nicht aufge- nommen worden. Man habe aber auch nicht mit einer widerrechtlichen Auf- schüttung rechnen müssen. Massgeblich seien deshalb die Pläne zum Bau- gesuch 04-93. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Interessen von … seien in der Verfügung vom 19. Mai 2004 berücksichtigt worden, indem von einer gänzlichen Wiederherstellung abgesehen worden sei.

b) Ebenfalls die Abweisung beider Rekurse beantragte das DIV. Das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der Rechtsordnung sei sehr hoch. Es übertreffe das private Interesse von … an der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes bei weitem. Der Rekurrent übersehe, dass die Ver- wirkungsfrist für die Anordnung der Rückführung eines rechtswidrigen Bau- werkes in den gesetzmässigen Zustand 30 Jahre betrage. Die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen seien verhältnismässig und die im ange- fochtenen Entscheid vorgenommene Teilduldung stelle das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes dar. Wenn … geltend mache, die Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003 lasse der Gemeinde im Wiederherstel- lungsverfahren keinen Spielraum für eine Duldung, sei dies nicht richtig. Das DIV habe dort nur die materiell-rechtliche Widerrechtlichkeit verfügt. Die Ge- meinde müsse aber im Wiederherstellungsverfahren auch das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip beachten. Der einer Gemeinde zustehende Ermessensspiel- raum lasse auch eine teilweise Duldung der Bruchsteinmauer zu, dies umso mehr, als auch die angemessene Sicherung des unterirdischen Schutzrau- mes und der landschaftlich bessere Übergang berücksichtigt werden dürfe. Der umstrittenen Duldungsverfügung würden keine schwerwiegenden öffent- lichen Interessen entgegenstehen. c) … liess in ihrer Vernehmlassung zum Rekurs R 04 50. im Wesentlichen unter Hinweis auf ihre Darlegungen in ihrer eigenen Rekurseingabe, Abweisung be- antragen. d) … seinerseits beantragte die Abweisung des Rekurses R 04 48, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. … sei zum Rekurs nämlich gar nicht legitimiert, weil sie nicht direkt betroffen sei. Ihre privaten Interessen seien hier unbeachtlich und würden im pendenten Zivilverfahren geprüft. Sie sei jetzt schon zivilrecht- lich zur Duldung der Blocksteinmauer entlang der Grenze innerhalb der Bau- zone verpflichtet. Zu den ausserhalb des Grenzabstandsbereichs von 3 m lie- genden Bauten habe sich die Rekurrentin nicht zu äussern, auch nicht zu den- jenigen entlang der Grenze zwischen Parzelle 1419 und 168, weil sie dort zu deren Duldung verpflichtet sei.

4. Mit Urteil vom 17. September 2003, mitgeteilt am 14. April 2004, stellte das Bezirksgericht … fest, dass … verpflichtet sei, die Stützmauer zu dulden. Das Gericht erteilte in Gutheissung der Klage von … diesem ein entsprechendes Grenzbaurecht. Auf die dagegen von … erhobene Berufung trat das Kantons- gericht am 12. Juli 2004, mitgeteilt am 4. August 2004, nicht ein. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien Gelegen- heit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 6. Am 8. Dezember 2004 führte eine Delegation der IV. Kammer des Verwal- tungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem Rekurrent 1 und Rekur- rentin 2 jeweils in Begleitung ihrer Rechtsanwälte, der Gemeindepräsident so- wie ein Vertreter des Amtes für Raumplanung teilnahmen. Allen Anwesenden wurde Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten ausführlich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Nachgang an den Augenschein wurde das Verfahren bis Ende Februar 2005 sistiert. Auf ent- sprechendes Begehren der Rekurrentin 2 wurde die Sistierung bereits Ende Januar 2005 jedoch wieder aufgehoben. Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf die weite- ren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt ist eine im Rahmen des Einsprache-, Wiederherstellungs- und Duldungsverfahrens erlassene, gemeindliche Verfügung vom 19. Mai 2004. b) Weil die Rekurse R 04 48 und R 04 50 sich gegen dieselbe Verfügung richten, denselben Sachverhalt und identische Rechtsfragen beschlagen, mithin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gleich liegen, rechtfertigt es sich, ent-

sprechend dem Antrag des Rekurrenten 2, die beiden Rekursverfahren ge- stützt auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen. 2. Vorweg ist der vom Rekursgegner 2 im Verfahren R 04 48 gestellte Antrag auf Nichteintreten zufolge fehlender Rekurslegitimation der Rekurrentin 1 zu prüfen. Zur Begründung seines Antrages bringt er vor, Gegenstand des Wie- derherstellungsverfahrens sei die Frage, ob und allenfalls welcher Teil der vorgenommenen baulichen Vorkehren zurückgebaut werden müssten. Dabei gehe es ausschliesslich um den Entscheid, ob das öffentliche Interesse einen Rückbau zwingend erfordere und ob dieser verhältnismässig sei. Die privaten Interessen der Rekurrentin 1 seien angesichts des Ergebnisses der verschie- denen Zivilverfahren in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Ihm kann nicht gefolgt werden. Gemäss der in PVG 2003 Nr. 34 umschriebenen Rechtsprechung sind alle diejenigen zum Rekurs berechtigt, welche durch die angefochtene Verfügung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung haben. Das schutzwürdige Interesse hängt dabei vom Ausmass der Beschwer ab. Wer Adressat einer Verfügung und mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen ist, ist dabei regelmässig durch die Verfügung beschwert (so genannte for- melle Beschwer). Er kann damit regelmässig als bereits im erforderlichen Masse beschwert gelten (BGE 121 II 362). Für ihn ergibt sich ohne weiteres auch die materielle Beschwer. Im Streit um die eigene Verfahrenslegitimation ist auch eine Person, die sich am Verfahren beteiligen will, als Partei und als Adressatin einer Nichteintretensverfügung formell beschwert. Auch sie ist da- mit zur Anfechtung dieser Verfügung befugt, unbesehen darum, ob sie in der Sache selber Erfolg haben wird (BGE 121 II 436). Mitunter betrifft eine Ver- fügung aber nicht nur diejenigen Personen, mit denen sie ein Rechtsverhältnis regelt, sondern auch Dritte (Nachbarn, Gewerbegenossen, etc.). Die Auswir- kungen auf am Rechtsverhältnis an sich nicht beteiligte Personen können da- bei so intensiv sein, dass auch diesen ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Verfügung zugebilligt werden muss (vgl. z.B. VGU R 02 143, Rekurslegitimation bei Mobilfunkanlagen). Das schutzwürdige Interesse er- gibt sich aber nicht nur aus dem Umstand, dass sie formell beschwert sind,

d.h. dass sie am Verfahren teilgenommen haben und mit ihren Anträgen un- terlegen sind, sondern sie müssen vielmehr auch ein schutzwürdiges Inter- esse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben (so ausdrücklich Art. 52 VGG), was wiederum voraussetzt, dass die angefochtene Verfügung für sie nachteilig ist. Dritte müssen daher nebst der formellen Beschwer zu- sätzlich auch noch ein materielles Schutzbedürfnis ausweisen können, weil bei ihnen ein solches nicht auf der Hand liegt. Sie müssen mit anderen Worten nebst dem formellen auch ein tatsächliches Betroffensein aufzeigen können. Diese besondere Betroffenheit grenzt die Drittbeschwerde von der unzulässi- gen Popularbeschwerde ab (vgl. statt vieler BGE 121 II 177 f., 120 Ib 51). Anfechtungswillige Dritte müssen daher durch eine Verfügung in höherem Masse als eine beliebige Drittperson betroffen sein. Erforderlich ist ferner, dass Anfechtungswillige zum Streitgegenstand eine besondere Beziehungs- nähe haben. Es genügt, wenn ein Betroffener ein tatsächliches, z.B. ein wirt- schaftliches oder ideelles Anfechtungsinteresse (so etwa der Wunsch, ein günstiges Geschäft abzuschliessen, weniger Steuern zu bezahlen, sein Land zu überbauen, die freie Aussicht zu behalten oder keinen zusätzlichen Lärm ertragen zu müssen) aufzeigen kann. Das Interesse besteht damit im prakti- schen Nutzen, den eine erfolgreiche Anfechtung ihnen einbringen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der ange- fochtene Entscheid für sie hätte (PVG 1996 Nr. 29; BGE 120 Ib 487f.) Vorliegend hat die Rekursgegnerin mit der angefochtenen Verfügung die Ein- sprache der heutigen Rekurrentin 1 – weil dem Rekurrenten 2 angesichts der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen, abschlägigen BAB-Verfügung vom 9. Juli 2003 im Sinne ihres Antrages keine Baubewilligung erteilt werden konnte – mit der nunmehr angefochtenen Wiederherstellungsverfügung „als erledigt abgeschrieben“. Nachdem die heutige Rekurrentin in ihrer Einsprache vor der Gemeinde die Verweigerung der Baubewilligung für alle ausserhalb der Bauzonen gelegenen baulichen Vorkehren verlangte, die Rekursgegnerin zwar nicht im Baubewilligung- jedoch im Wiederherstellungsverfahren Teile der Baute zu Dulden bereit ist, ist die Rekurrentin im Lichte der obigen Darle- gungen nichts desto trotz sowohl formell als auch materiell durch die ange- fochtene Verfügung beschwert. Der Umstand, dass sie privatrechtlich zur Dul- dung der Mauer verpflichtet ist, ist nicht entscheidend, hat sie doch ein

tatsächliches Interesse an einem vollständigen oder wenigstens teilweisen Rückbau der diversen, ausserhalb der Bauzonen gelegenen baulichen Vor- kehren. So würde sie z.B. bereits aus einem Teilabbruch der Bruchsteinmauer insofern einen praktischen Nutzen ziehen, indem damit die von diesem Bauteil ausgehenden Einwirkungen auf ihr Grundstück teilweise rückgängig gemacht werden könnten. Bereits insofern ist sie in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen und kann mithin alle Rügen anbringen, die für ihre Position Vorteile erwarten lassen. Auf den Rekurs R 04 48 ist daher einzutreten.

3. a) Kraft Art. 60 KRG und Art. 94 BG hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht recht- fertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvor- schriften Voraussetzung (VGE 617/95; 761/94; 233/ 92; 508/91; 277/89; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31). b) Fest steht, dass die BAB-Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003, mit welcher dem rekurrentischen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen (Nebenanlagen zu einem innerhalb der Bauzonen gelegenen Wohnhaus: Stützmauer mit Hin- terfüllung, der Sitzplatz mit Terrainaufschüttung, die Parkplätze nördlich des Wohnhauses, die Holzunterstände) die Zustimmung verweigert worden ist, unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Steht aber rechtskräftig fest, dass die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Bauvorhaben nicht bewilligt werden können, stellt sich die vom Rekurrenten aufgeworfene Frage, ob die Stützmauer vollumfänglich oder wenigstens mit einer auf 1,5 m reduzierten Höhe bewilligungsfähig sei oder nicht, gar nicht mehr. Ebenso ist im vorlie- genden Verfahren nicht mehr zu überprüfen, ob die Mauer mit den zonen- rechtlichen Vorgaben der Landschaftsschutzzone vereinbar ist; diese Frage ist im Zusammenhang mit der Interessenabwägung im BAB-Verfahren rechts- kräftig beantwortet worden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die er-

wähnten baulichen Massnahmen allesamt sowohl formell als auch materiell baurechtswidrig sind. c) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Ab- bruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die for- mell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öf- fentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öf- fentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Auf- merksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objek- tiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baube- willigung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusam- menhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demge- genüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässi- gen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Ab- bruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilab- bruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnis- mässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen

den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstan- denen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl die Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Um- stande, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnis- mässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Ver- halten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Ab- bruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85). d) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der bau- rechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schüt- zenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiellrechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr ge- ringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht,

2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter In- vestitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio. zuzüglich Abbruch und Wie- derherstellungskosten bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht aus- reichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berück- sichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die An- sicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeits- prinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte an- zuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergän- zungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruch- befehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem In- teresse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E.4b). e) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist nun mit der Gemeinde davon aus- zugehen, dass sich im konkreten Fall der gesetzmässige Zustand nicht mehr anders als durch eine Beseitigung der widerrechtlichen Bauteile wiederher- stellen lässt. Der von der Gemeinde „im Rahmen des Wiederherstellungsver- fahrens“ gestützt auf die BAB-Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003 angeord- nete vollständige Abbruch des Sitzplatzes, der Holzabdeckungen und der nördlichen Parkplätze sowie der Abbruch der Stützmauer auf das in den Bau- eingabeplänen dargestellte Ausmass erweist sich (zusammen mit den weite- ren angeordneten Vorkehren [Wiederherstellung des Geländeniveaus 1992 mit entsprechender Begrünung]) im Lichte des oben Dargelegten als ohne weiteres notwendig, und der Befehl dazu verstösst, nachdem die Abweichung vom Erlaubten keineswegs als geringfügig bezeichnet werden kann, ange- sichts der von der Gemeinde geduldeten Vorkehren nicht gegen das Über- massverbot. Bei der Interessenabwägung ist vor allem zu berücksichtigen, dass der Be- achtung der Bauzonengrenzen aus Gründen der Gesetzmässigkeit der Ver- waltung und des Gleichbehandlungsgebotes, eine zentrale Bedeutung zu- kommt und deren Einhaltung in einem eminenten öffentlichen Interesse liegt.

So ist es erklärtes Ziel der Raumplanung, Siedlungsgebiet von Nichtsied- lungsgebiet klar zu trennen. Mit einer largen Praxis an den Bauzonengrenzen würde dieser Zweck der Gesetzgebung unterlaufen und das Gebot, die Grun- deigentümer ausserhalb der Bauzonen, unabhängig davon, ob ihr Boden nahe oder fernab der Bauzone liegt, gleich zu behandeln, verletzt. Nicht zu- letzt würde die verfassungsmässige Kompetenzordnung arg strapaziert, würde die Exekutive doch die vom Gesetzgeber festgelegten Bauzonengren- zen auf diesem Wege durchbrechen (vgl. PVG 1991 Nr. 27; VGU R 02 23). Das Gesagte gilt vollumfänglich auch für das gewichtige öffentliche Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der gesetzmässigen Ordnung; dies umso mehr auch in Fällen wie dem vorliegenden, wonach die streitigen Bau- teile in die mit einer Landschaftsschutzzone überlagerte Landwirtschaftszone hineinragen. Die angeordneten Wiederherstellungsvorkehren erscheinen ins- gesamt betrachtet jedenfalls denn auch nicht als unverhältnismässig. Dies umso weniger, als die dagegen vorgebrachten privaten Interessen des Rekur- renten an der Beibehaltung des von ihm geschaffenen, und zu einem grossen Teil von ihm mehrheitlich allein zu verantwortenden, rechtswidrigen Zustan- des nicht aufzukommen vermögen; letztlich wohl stehen bei ihm lediglich pe- kuniäre Interessen im Vordergrund, die nicht entscheidend sind. Er übersieht ferner, dass ihm aufgrund der gesamten Umstände und entgegen seiner Dar- legungen der gute Glaube nicht zugebilligt werden kann; letzteres gilt insbe- sondere für den bereits 1995 von der Gemeinde abgelehnten [gedeckten] Sitzplatz. Damals ist er im Übrigen auf den Bauzonenverlauf hingewiesen worden und trotzdem hat er in der Folge den [ungedeckten] Sitzplatz realisiert. Angesichts des Bauzonenverlaufs musste ihm – unabhängig der vom frühe- ren Geometer in den Plänen geringfügig „falsch“ eingezeichneten Bauzonen- grenze - auch die fehlende Bewilligungsfähigkeit der Bauvorhaben (u.a. auch der mit Rasengittersteinen belegten Parkplätze nördlich des Wohnhauses) bekannt sein. Mit seinem Verhalten hat er sich über geltendes Recht hinweg- gesetzt und hat nun die Folgen seiner Gleichgültigkeit gegenüber der Rechts- ordnung selbst zu tragen. Den eingestandenen, behördlichen Mängeln im Bauabnahmeverfahren für die bereits 1993 erstellte Stützmauer [erstmalige Beanstandung erst 1998] ist im Rahmen des Duldungsverfahrens (Duldung im Ausmass der ursprünglich eingereichten Planunterlagen gemäss Bauge-

such 04-93) und aus den weiteren dort vorgebrachten Überlegungen (stati- sche Gründe sowie Sicherung der Überdeckung des unterirdischen Schutz- raumes) angemessen Rechnung getragen worden. Was die Rekurrentin 1, welche weitergehende Abbruchmassnahmen verlangt, dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die im Rahmen eines Wiederherstellungs- und Duldungsver- fahrens angeordneten Massnahmen im Lichte der oben umschriebenen Rechtsprechung in Frage zu stellen. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche sind, soweit dies nicht bereits erfolgt ist, nicht im vorliegenden Rekursverfahren, sondern von den Zivilgerichten zu beurteilen. Kein Erfolg ist im Lichte des Dar- gelegten den vom Rekurrenten 2 verlangten weniger weitgehenden Wieder- herstellungsmassnahmen beschieden. Die angeordneten Wiederherstel- lungsmassnahmen erweisen sich insgesamt betrachtet als notwendig und ge- boten, und der Befehl dazu verstösst unter Berücksichtigung der vorgenom- menen Duldungsanordnungen nicht gegen das Übermassverbot. Weshalb die mit dem angeordneten, massvollen Rückbau anvisierte Annäherung an das damalige Geländeniveau aus dem Jahre 1992 zu einer massiven Beeinträch- tigung des Orts- und Landschaftsbildes führen sollte, ist nicht ersichtlich. f) Soweit Rekurrent 2 mit Blick auf das damalige Geländeniveau eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung rügt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ablei- ten. Zutreffend ist, dass sich der ursprüngliche Geländeverlauf heute nicht mehr präzise feststellen lässt. Dies bedeutet aber nicht, dass von der Wieder- herstellung des Niveaus im angeordneten Umfange (vgl. hierzu die der ange- fochtenen Verfügung beigehefteten Pläne) abzusehen wäre. Es wird nun Sa- che des Rekurrenten 2 sein, den ursprünglichen Verlauf des Niveaus annähe- rungsweise im Einvernehmen mit der Gemeinde wiederherzustellen. Dass da- bei nicht jeder Hügel, Graben, etc., der möglicherweise einmal dort vorhanden gewesen sein könnte, nachgebildet werden muss, versteht sich von selbst und sei zu Handen der Rekurrentin 1 ausdrücklich angemerkt. g) Soweit Rekurrent 2 der angefochtenen Wiederherstellung unter Hinweis auf PVG 1992 Nr. 10 die Einrede der Verwirkung entgegen hält, kann ihm eben- falls nicht gefolgt werden. Von der dort behandelten Konstellation, wonach bei der Bemessung der Gebäudehöhe eine mehr als 10 Jahre zurückliegende

Aufschüttung in der Regel als gewachsener Boden zu betrachten sei, zu un- terscheiden, ist die Frage, wie lange die Behörden die Beseitigung eines ge- setzwidrigen Zustandes verlangen können. Hält man sich nun vor Augen, dass nach konstanter Praxis der Anspruch auf Beseitigung baugesetzwidriger Bauten oder Bauteile erst nach dreissig Jahren verwirkt (vgl. BGE 107 Ia 124 Erw. 1c), erhellt, dass der rekurrentische Einwand ins Leere zielt und nicht geeignet ist, die Richtigkeit der gemeindlichen Anordnungen in Frage zu stel- len. – Im Lichte des Dargelegten erweisen sich beide Rekurse als unbegrün- det und sind daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Rekurrenten. Die aussergerichtlichen Kosten der Rekurrenten werden wett- geschlagen; von der Zusprechung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde kann abgesehen werden, da sie nicht an- waltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Rekursverfahren R 04 48 und R 04 50 werden gestützt auf Art. 32 VGG zusammengelegt. 2. Die Rekurse R 04 48 und R 04 50 werden abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 380.-- zusammen Fr. 5'380.-- gehen je zur Hälfte zulasten von … und von ... Die entsprechenden Kostenan- teile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzver- waltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.