PZ 2008 66

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 1. Juli 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 66 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 12. Februar 2009 abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten und soweit sie nicht gegenstandslos war). Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Walder _____________ Im Rekurs des X., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Domi- nik Infanger, Werkstrasse 2, Chur, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten M. vom 14. März 2008, mitgeteilt am 18. März 2008, in Sachen der A., des B., und des C., alle vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Wilfried Caviezel, Masanserstrasse 35, Chur, Gesuchsteller und Rekursgegner, ge- gen D., vertreten durch Amtsvormund Z., Thusis, F., und E., Gesuchsgegner und Rekursgegner, sowie gegen X., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Dominik Infanger, Werkstrasse 2, Chur, betreffend Teilung des Nachlasses (Realteilung), hat sich ergeben:

2 A.

1. Am 23. April 1973 verstarb in M. der am 16. November 1909 gebo- rene G.. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine am 9. November 1916 geborene Ehefrau H. sowie seine Kinder I., geboren am 22. Februar 1942, F., geboren am 9. März 1943, X., geboren am 10. März 1944, E., geboren am 31. August 1946, A., geboren am 5. Mai 1950, sowie B., geboren am 27. November 1952. Der verstor- bene G. war zusammen mit seinem Bruder J. Inhaber der Kollektivgesellschaft K., Hotel L., in M.. Am 11. April 1980 erstellte Rechtsanwalt und Notar Dr. N. eine öf- fentliche Urkunde über das Ausscheiden des Gesellschafters J. aus der Kollektiv- gesellschaft. Darin wurde festgestellt, mit dem Tode von G. seien dessen sechs Kinder als gesetzliche Erben in die Kollektivgesellschaft eingetreten, wobei deren Gesellschaftsvermögen durch ein Nutzniessungsrecht zugunsten ihrer Mutter H. belastet sei. J. trete aus der Kollektivgesellschaft aus und an seine Stelle träten die Kinder des verstorbenen G.. Als Kaufpreis für den Anteil J. am Gesellschaftsvermö- gen werde ein Betrag von 400’000 Franken vereinbart, welcher den Erwerbern in Form eines Darlehens auf unbestimmte Zeit kreditiert werde. Es wurde festgehalten, unter den Aktiven der Kollektivgesellschaft befänden sich die Parzelle Nr. 2961, Ho- tel L., Q. 19 / P. 18 und die Parzelle Nr. 2962, Hotel L., P. 20, in M.. Als Eigentümer dieser Liegenschaften würden im Grundbuch einerseits J. und andererseits die Er- bengemeinschaft der Erwerber je als hälftige Miteigentümer geführt. In einem wei- teren Vertrag werde die Überführung der beiden Miteigentumshälften in das Eigen- tum der Kollektivgesellschaft vorgenommen. 2.a) Am 5. September 1998 verstarb die Witwe H.. Am 22. September 2000 reichten die in der Zwischenzeit geschiedenen Töchter I. und A. beim Bezirksgericht XY. eine Erbteilungsklage ein. Anlässlich einer Referentenaudienz vom 9. Mai 2001, an welcher alle Beteiligten durch ihre Rechtsanwälte vertreten und die Erben X., F. und E. auch persönlich anwesend waren, konnten sich die Parteien über die Höhe des Nachlasses und die Erbquoten einigen. Sie kamen überein, dass die Grunds- tücke im laufenden Verfahren nicht bewertet werden sollten und für die Erbteilung der Betrag massgebend sein solle, der im Rahmen eines Verkaufs erzielt werde. Man einigte sich auch über die von den Erben individuell bezogenen Darlehen und Erbvorbezüge (I. Fr. 50’000.--, F. Fr. 13’000.--, X. Fr. 100’000.--, E. Fr. 25’000.--, A. Fr. 8’841.--, B. Fr. 60’000.--) sowie über das Darlehen eines jeden der Geschwister aus dem Kauf des Anteils von J. an der Kollektivgesellschaft K. Hotel L. von insge- samt 400’000 Franken (je ein Sechstel). Der Bezirksgerichtspräsident erliess darauf am 20. November 2001 eine Abschreibungsverfügung, in welcher er die Zusam- mensetzung des Nachlasses auflistete. Unter den Aktiven führte er neben den ver- schiedenen Bankkonten, Aktien und Guthaben auch den auf Fr. 737’983.—beziffer-

3 ten Anteil an der Kollektivgesellschaft sowie abmachungsgemäss ohne Bewertung die Liegenschaft Q. 17 in M. (Grundbuchblatt Nr. 8807 und 8808), sechs Parkplätze in M., das Einfamilienhaus am R. in M. sowie den hälftigen Anteil an einer Ferien- hütte in S. an. Er stellte schliesslich fest, die Parteien seien am Nachlass zu je einem Sechstel beteiligt und es seien die von den Erben F., X., E., A. und B. individuell bezogenen Darlehen und der Erbvorbezug von I. sowie auch die Darlehen aus dem Kauf des Anteils von J. an der Kollektivgesellschaft mit der Eigenkapitalbeteiligung am Hotel L. in M. zu verrechnen. Die Abschreibungsverfügung erwuchs in allen Punkten in Rechtskraft, nachdem der Kantonsgerichtsausschuss eine von einzel- nen Erben gegen die Zuteilung der ausseramtlichen Kosten erhobene Beschwerde am 16. Januar 2002 abgewiesen hatte. - In einem partiellen Erbteilungsvertrag vom

15. Februar 2002 wurde das Eigentum am hälftigen Miteigentumsanteil an drei Pa- rzellen (Ferienhütte) in S. gegen Bezahlung eines Übernahmewertes von 37’600 Franken an X. abgetreten.

b) Auf Ersuchen von I. und A. bestellte der Kreispräsident M. am 9. Januar 2002 T., U. Treuhand AG, V., zum Erbenvertreter über den Nachlass von G. und H.. In der Verfügung wurde festgehalten, der Auftrag werde auf den restlichen Nach- lass der beiden Erblasser ohne das ebenfalls zur Erbmasse gehörende Hotel und Restaurant L. in M. beschränkt. Am 22. Dezember 2003 verschied in M. I.. Sie hinterliess als gesetzliche Er- ben ihre Söhne C., geboren am 28. November 1967, und D., geboren am 6. August

1970. Am 10. Februar 2004 wurde durch das Kreisamt M. ihre am 10. Dezember 2003 erstellte öffentliche letztwillige Verfügung eröffnet. Diese wurde auf Klage von C. vom Bezirksgericht XY. durch Urteil vom 20. März 2007 für ungültig erklärt, und es wurde festgestellt, dass der Nachlass von I. den beiden gesetzlichen Erben je zur Hälfte zustehe.

c) Am 1. Juli 2005 wurden die zum Nachlass von G. und H. gehörenden Grundstücke in M. öffentlich versteigert. Es resultierte ein gesamter Nettoerlös von Fr. 2’564’872.15, wovon Fr. 1’341’591.30 auf die Liegenschaft Hotel L., Parzellen Nr. 2961 und 2962) entfielen. Der Kreispräsident M. beauftragte durch Verfügung vom 27. Juni 2006 den Erbenvertreter T., auch den Erlös aus der Versteigerung des Hotels L. und anderer Liegenschaften zu verwalten. B.1. Am 22. November 2007 liessen A., B. und C. durch Rechtsanwalt lic.iur. Thomas Risch beim Kreispräsidenten M. ein Gesuch um Teilung des Nachlasses von G. und H. einreichen. Sie stellten folgendes Rechtsbegehren:

4 „1. T., U. Treuhand AG, 7013 V., sei anzuweisen, folgende Zahlungen zu leisten:

a) I., Erben: aus Erbschaft Fr. 342’358.50 Kapitalguthaben Hotel L. Fr. 104’085.30 Total somit Fr. 446’443.80 C. Fr. 223’221.90 D. Fr. 223’221.90

b) F.: aus Erbschaft Fr. 359’856.00 Kapitalguthaben Hotel L. Fr. 8.85 Total somit Fr. 359’864.85

c) X.: aus Erbschaft Fr. 260’256.00 Kapitalguthaben Hotel L. Fr. 139’751.95 Total somit Fr. 400’007.95

d) E.: aus Erbschaft Fr. 347’856.00 Kapitalguthaben Hotel L. Fr. 286’447.80 Total somit Fr. 634’303.80

e) A.: aus Erbschaft Fr. 364’015.00 Kapitalguthaben Hotel L. Fr. 177’459.00 Total somit Fr. 541’474.90

f) B.: aus Erbschaft Fr. 312’856.00 Kapitalguthaben Hotel L. Fr. 253’844.60 Total somit Fr. 566’700.60 Total somit Fr. 2’948’795.90 ============

2. Der ErbschaftsverF. sei anzuweisen, für den Grabunterhalt Fr. 10’000.00 auf ein Sperrkonto zu überweisen.

3. Der ErbschaftsverF. sei anzuweisen, einen allfälligen Restbetrag, nach Bezahlung sämtlicher Kosten der Erbteilung (Kosten Erbschaftsverwal- tung/Gerichtskosten) zu je 1/6, resp. 1/12 den Erben, resp. deren Nach- kommen zu überweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die im Rechtsbegehren enthaltenen Beträge beruhen einerseits auf dem oben dargestellten Sachverhalt und andererseits auf dem Entwurf eines Erbtei-

5 lungsvertrags, den Rechtsanwalt Dr. W. erstellt hatte. Dieser war von allen Erben mit Ausnahme von X. genehmigt worden und enthält die Zahlen der Bilanz und Er- folgsrechnung der per 31. August 2005 abgeschlossenen Jahresrechnung 2005 der Kollektivgesellschaft K. Hotel L..

2. F. schloss sich dem Gesuch seiner Miterben an, und auch E. liess sich in diesem Sinne vernehmen, ohne jedoch einen konkreten Antrag zu stellen; D. reichte keine Stellungnahme ein. X. liess durch seinen Rechtsvertreter in der Vernehmlas- sung vom 4. Januar 2008 folgendes Rechtsbegehren stellen: „1.a) Die Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Gesuchsteller sei gutzuheissen, soweit T. angewiesen werden soll, Zahlungen aus dem nachstehend aufgelisteten Nachlass von G. sel. und H. sel. (Stand 5. September

1998) zu leisten: ▪ Grundstück Nr. 8807 im Grundbuch von M., verselbständigtes Mitei- gentum an Grundstück Nr. 2958 im Grundbuch von M., (Q. 17), ▪ Grundstück Nr. 8807 im Grundbuch von M., verselbständigtes Mitei- gentum an Grundstück Nr. 2958 im Grundbuch von M., (Q. 17), ▪ Mietzinskonto GKB CK 274.101.601 (CHF 39’045.00), ▪ Anlagekonto GKB (CL 274.101.601 (CHF 4’834.00), ▪ Sparkonto GKB CA 274.101.601 (CHF 31’403.00), ▪ Konto X. Erben (CHF 337’983.00), ▪ Sparheft UBS Nr. 502005 (CHF 37’611.00), ▪ Sparheft GKB Nr. 9.219161.3 (CHF 2’406.00), ▪ Sparkonto CS Nr. 82007-10 (CHF 65’200.00), ▪ Privatkonto CS Nr. 752400-10-1 (CHF 4’346.00), ▪ Sparkonto 60 Plus CS Nr. 602400-50 (CHF 158’673.70), ▪ 36 Aktien Aroser Verkehrsbetriebe nom. 100 (CHF 7’920.00), ▪ 1 Aktie Aroser Verkehrsbetriebe nom. 500 (CHF 1’000.00), ▪ Grundstück Nr. 7368 im Grundbuch von M., bestehend aus sechs Parkplätzen beziehungsweise 6/85 Miteigentum an Grundstück Nr. 53312, ▪ Grundstück Nr. 50’606 im Grundbuch von M., Stockwerkeigentum (Einfamilienhaus R.), ▪ Hälftiger Anteil an Ferienhütte im Grundbuch der Gemeinde S., ▪ Korrentguthaben (CHF 288’568.00), ▪ Anteil an Kollektivgesellschaft (CHF 737’983.00), und ▪ Mietzinsguthaben Q. 17 (CHF 113’815.00).

b) Konkret seien aus dem Nachlass von G. sel. und H. sel. noch fol- gende Beträge an die Erben zu zahlen:

6 ▪ Erben I. sel. CHF 254’409.50, ▪ F. CHF 271’907.00, ▪ X. CHF 172’307.00, ▪ E. CHF 259’907.00, ▪ A. CHF 276’066.00 und ▪ B. CHF 224’907.00.

c) Im Übrigen, insbesondere in Bezug auf die beantragte Zahlung aus Kapitalguthaben Hotel L., sei Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Gesuchsteller abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Gesuchsteller sei gutzuheissen.

3. Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Gesuchsteller sei gutzuheissen, soweit aus der Erbteilung des Nachlasses von G. sel. und von H. ein Restbetrag aufzuteilen ist.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsteller.“ Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, für die vorliegende Realtei- lung könnten nur die Vermögensteile relevant sein, welche im Abschreibungsbe- schluss des Bezirksgerichts XY. vom 20. November 2001 aufgeführt seien. Diese treffe bezüglich der beiden Grundstücke Nr. 2961 und 2962 des Grundbuches von M. nicht zu, sei doch als deren Eigentümerin die Kollektivgesellschaft „K.“ eingetra- gen; sie gehörten damit nicht zum im vorliegenden Verfahren aufzuteilenden Nach- lass. Das Gesuch sei sodann insofern ungenügend, als nicht begründet werde, wie sich die im Rechtsbegehren aufgenommenen Beträge zusammensetzten. Nach der Darstellung von X. sind den Erben aus dem Barvermögen noch die im eigenen Rechtsbegehren erwähnten Beträge zuzuweisen.

3. In einem Schreiben vom 28. Januar 2008 bezog sich Rechtsanwalt Wilfried Caviezel auf die Vernehmlassung des Rechtsvertreters von X. und wies darauf hin, dass nach dem Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts XY. vom 20. Novem- ber 2001 der Anteil an der Kollektivgesellschaft zum Nachlass gehöre; damit sei über diesen Punkt bereits ein rechtskräftiges Urteil gefällt. Aus der beigefügten Ei- gentümerbescheinigung des Grundbuchamtes von M. sei sodann ersichtlich, dass die beiden Grundstücke Nr. 2961 und 2962 zur Zeit der Abschreibungsverfügung im Eigentum der Kollektivgesellschaft gestanden hätten; damit sei klar, dass die beiden Parzellen auch zum Nachlass gehörten. Dieses Schreiben wurde X. offenbar nicht zur Kenntnis gebracht. C. Am 14. März 2008 erliess der Kreispräsident M. folgende Verfügung:

7 „1. Der ErbschaftsverF. T. wird angewiesen, folgende Zahlungen vorzuneh- men:

a) X. Fr. 400’007.95

b) C. Fr. 223’221.90 D. Fr. 223’221.90

c) F. Fr. 359’864.85

d) E. Fr. 634’303.80

e) A. Fr. 541’474.90

f) B. Fr. 566’700.60

2. Der ErbschaftsverF. T. wird angewiesen, für den Grabunterhalt Fr. 10’000.00 auf ein Sperrkonto zu überweisen.

3. Der ErbschaftsverF. T. wird angewiesen, den allfälligen Restbetrag, nach Bezahlung sämtlicher Kosten der Erbteilung (Kosten Erbschaftsverwal- tung, Gerichtskosten) zu je 1/6 respektive 1/12 den Erben respektive deren Nachkommen zu überweisen.

4. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 4’200.00 gehen zu zwei Dritteln zu Lasten des Nachlasses und zu einem Drittel zu Lasten von X., der die Gesuchsteller zudem mir Fr. 2’000.00 zu entschädigen hat.“ D. Gegen diese Verfügung rekurrierte X. durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 9. April 2008 an den Kantonsgerichtspräsidenten. Er beantragte, die Ziffern 1, 3 und 4 der angefochtenen Verfügung seien vollumfänglich aufzuhe- ben, bestätigte sodann die Ziffern 1 bis 3 seiner in der Vernehmlassung vom 4. Januar 2008 formulierten Rechtsbegehren und beantragte eventualiter: „4. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch sei abzu- weisen.

5. Aufschiebende Wirkung: Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

6. Die vorinstanzlich offerierten und bislang nicht abgenommenen Beweis- mittel des Rekurrenten seien im Rekursverfahren abzunehmen.

7. Die vorinstanzlichen amtlichen und ausseramtlichen Kosten seien vollum- fänglich zu Lasten der Gesuchsteller zu verlegen.

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsteller.“ Zur Begründung wurde insbesondere geltend gemacht, als Eigentümerin der Grundstücke Nr. 2961 und 2962 des Grundbuches von M. sei die Kollektivgesell- schaft „K.“ eingetragen gewesen. Im Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts XY. vom 20. November 2001 seien diese Grundstücke nicht aufgeführt worden, weshalb die Feststellung der Vorinstanz, wonach alle Liegenschaften aufgezählt worden seien, falsch sei. Im Abschreibungsbeschluss sei festgehalten worden, zu

8 den Aktiven des Nachlasses gehöre ein Anteil an der Kollektivgesellschaft von Fr. 737'983.--. Die Vorinstanz gehe unzutreffend davon aus, die Kollektivgesellschaft gehöre mit sämtlichen Vermögenswerten zum Nachlass; der Erlös aus der Verstei- gerung der fraglichen Grundstücke sei daher zu Unrecht dem noch zu teilenden Nachlass zugeschlagen worden. Für die vorliegende Realteilung könnten daher nur die Vermögensteile relevant sein, welche im Abschreibungsbeschluss des Bezirks- gerichts XY. aufgeführt worden seien. Das Gesuch sei sodann ungenügend sub- stantiiert, da es nicht begründe, wie sich die im Rechtsbegehren aufgenommenen Beträge zusammensetzten; beim Erbteilungsvertrag handle es sich nur um einen Entwurf, der noch von keinem Erben unterzeichnet worden sei. Gehe man davon aus, dass die Grundstücke L. nicht zum im vorliegenden Verfahren aufzuteilenden Nachlass gehörten, ergäben sich noch die in der Vernehmlassung vom 4. Januar 2008 erwähnten Zuweisungen. Durch Verfügung vom 14. April 2008 setzte das Kantonsgerichtspräsidium der Vorinstanz und den Rekursgegnern Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung an. Zuhanden des ErbschaftsverF.s wurde festgehalten, dass bis zum rechtskräfti- gen Abschluss des Rekursverfahrens keine Zahlungen gemäss der angefochtenen Verfügung geleistet werden dürften. - F. hielt in seiner Stellungnahme vom 4. Mai 2008 fest, dem seit Jahren dauernden Querulieren von X. sollte endlich ein Riegel geschoben, weshalb er die vollumfängliche Abweisung des Rekurses beantrage. Im gleichen Sinne äusserte sich am 5. Mai 2008 auch E., wobei er ausdrücklich auf den Teilungsvorschlag von Dr. Russi verwies. Rechtsanwalt Wilfried Caviezel be- antragte in seiner Vernehmlassung vom 20. Mai 2008 namens seiner drei Mandan- ten die Abweisung des Rekurses und stellte zudem das Begehren, es sei die von Kantonsgerichtspräsidenten verfügte aufschiebende Wirkung, wonach bis zum Ab- schluss des Rekursverfahrens keine Zahlungen geleistet werden dürften, partiell aufzuheben und der ErbschaftsverF. sei anzuweisen, die vom Rekurrenten im Hauptbegehren unter Ziffer 2.b. (= Ziffer 1.b. der Vernehmlassung vom 4. Januar

2008) anerkannten Treffnisse auszuzahlen. Seitens von Amtsvormund Z. ging keine Stellungnahme für D. ein. Der Kreispräsident M. verzichtete auf eine Vernehmlas- sung. Am 21. Mai 2008 brachte der Kantonsgerichtspräsident den Beteiligten die Vernehmlassungen der jeweiligen Gegenparteien zur Kenntnis. Am 6. Juni 2008 erliess er eine Verfügung folgenden Inhalts: „1. X. wird bis zum 26. Juni 2008 Gelegenheit eingeräumt, zum Schreiben von Rechtsanwalt lic.iur. W. Caviezel vom 28. Januar 2008 einschliess- lich zwei Beilagen Stellung zu nehmen (siehe Beilagen).

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2. Der ErbschaftsverF. T., Treuhand U., wird ermächtigt, den Erben aus dem Nachlass folgende Beträge auszubezahlen:

- X. Fr. 172'307.00

- C. Fr. 127'204.75

- D. Fr. 127'204.75

- F. Fr. 271'907.00

- E. Fr. 259'907.00

- A. Fr. 276'066.00

- B. Fr. 224'907.00

3. Mitteilung an …“ Rechtsanwalt Dr. Infanger antwortete am 26. Januar 2008, nachdem ihm nun vor Kantonsgericht die Möglichkeit eingeräumt worden sei, zum Schreiben Rechts- anwalt Caviezels vom 28. Januar 2008 Stellung zu nehmen und der Kantonsge- richtspräsident im Rekursverfahren die gleiche Kognition habe wie der Kreispräsi- dent, könne im vorliegenden Verfahren die Verletzung des rechtlichen Gehörs ge- heilt werden. Zur Sache stellte er fest, es treffe möglicherweise zu, dass ein Anteil

- aber nur ein solcher - an der Kollektivgesellschaft zum Nachlass gehöre. Eigentü- merin der Grundstücke sei die Kollektivgesellschaft, nicht die Erbengemeinschaft; diese sei auch nach dem Tode der Eltern GH. weitergeführt worden. Zum Antrag Rechtsanwalt Caviezels vom 20. Mai 2008, die aufschiebende Wirkung des Rekur- ses sei aufzuheben, weil der Rekurrent gewisse Treffnisse anerkannt habe, habe er (Rechtsanwalt Dr. Infanger) nicht Stellung nehmen können, was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. Dies sei deshalb von Interesse, weil die Aus- führungen in der Vernehmlassung Rechtsanwalt Caviezels schlicht unzutreffend seien. Die fraglichen Treffnisse seien nur im Hauptbegehren anerkannt worden. Der Rekurs enthalte aber auch ein Eventualbegehren, das solche Auszahlungen aus- schliesse. Folgerichtig müsste der Rekurs im Sinne des Hauptbegehrens gutgeheis- sen werden, andernfalls die Verfügung vom 6. Juni 2008 zusammen mit dem ausstehenden Urteil des Kantonsgerichtspräsidiums wegen Verletzung des rechtli- chen Gehörs angefochten werden müsste. - Eine Kopie dieses Schreibens wurde den übrigen Erben am 30. Juni 2008 zur Kenntnis zugestellt. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: I.

1. X. rügt in seiner Eingabe vom 9. April 2008, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, indem die angefochtene Verfügung sich in wesentlichen Punkten auf ein Schreiben der Rekursgegner stütze, das ihm weder von der Ge-

10 genseite noch vom Kreispräsidenten zur Kenntnis gebracht worden sei und zu dem er folglich nicht habe Stellung nehmen können. Dieser Einwand schien nach der Aktenlage tatsächlich insofern berechtigt, als nicht ersichtlich ist, dass die Eingabe der Gesuchsteller vom 28. Januar 2008 dem Rekurrenten übermittelt worden wäre. Das fragliche Dokument samt den Beilagen wurde daher vom Kantonsgerichtsprä- sidenten dem Anwalt des Rekurrenten am 6. Juni 2008 zugestellt und es wurde diesem Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben. Davon hat Rechtsanwalt Dr. Infanger am 26. Juni 2008 Gebrauch gemacht und sich selbst dahin geäussert, dass damit der Mangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt sein dürfte. Dem ist zuzustimmen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat in einem Urteil vom 30. Juni 1993 unter Bezugnahme auf die Praxis des Bundesgerichts festgehalten, dass nach der Rechtsprechung Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens ausnahmsweise dann geheilt würden, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition wie der Vorin- stanz zustehe (PKG 1993 Nr. 28 mit Verweisungen). Im zitierten Fall traf dies zu, da der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz das angefochtene Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann. Die gleiche Kognitions- befugnis steht nun aber auch dem Kantonsgerichtspräsidenten im Rekursverfahren gemäss Art. 12 EGzZGB zu. So wurde in einem Entscheid vom 13. Juni 2002 fest- gestellt, aufgrund der Regelung von Art. 12 Abs. 2 EGzZGB sei klar, dass der Kan- tonsgerichtspräsident in seiner Kognition frei sei, dass er neue Beweise erheben, diese frei überprüfen und auch eine Ermessenskontrolle ausüben könne (PKG 2002 Nr. 44, bestätigt in PKG 2004 Nr. 23). Hat somit eine Partei die Möglichkeit, im Ver- fahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten zu allen von der Gegenpartei vorge- brachten Argumenten und zu sämtlichen Beweismitteln Stellung zu nehmen, erlei- det sie durch eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die erste In- stanz keinen Nachteil. Falls also der Rekurrent - was zutreffen dürfte - durch den Kreispräsidenten nicht über die Eingabe der Gesuchsteller vom 28. Januar 2008 informiert und nicht zur Stellungnahme aufgefordert worden sein sollte, so wurde dieser Mangel durch die von Rechtsanwalt Dr. Infanger wahrgenommene Möglich- keit, sich im Rekursverfahren zu dieser Eingabe und zu den mit dieser eingelegten Beweismitteln zu äussern, geheilt.

2. Der rekurrierende Anwalt erhebt in seiner Eingabe vom 26. Juni 2008 den Vorwurf, er habe zu dem in der Vernehmlassung der Rekursgegner vom 20. Mai 2008 gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung bezüglich der vom Rekurrenten anerkannten Treffnisse aufzuheben, nicht Stellung nehmen können; die diesem An- trag entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten sei daher in Verlet- zung des rechtlichen Gehörs erlassen worden. Dieser Einwand ist völlig unbegrün-

11 det. Rechtsanwalt Dr. Infanger hat in seinem Rekurs vom 9. April 2008 unter den Ziffern 1 bis 3 seines Rechtsbegehrens verschiedene Anträge gestellt. Unter Punkt 2.b) beantragte er bedingungslos und klar, es seien aus dem Nachlass von G. sel. und H. sel. noch folgende Beträge an die Erben auszuzahlen: Erben I. sel. Fr. 254’409.50, F. Fr. 271'907.--, X. Fr. 172'307.--, E. Fr. 259'907.--, A. Fr. 276'066.-- und B. Fr. 224'907.--. Die vom Kantonsgerichtspräsidenten in seiner Verfügung vom

6. Juni 2008 zur Auszahlung freigegebenen Beträge decken sich damit vollständig mit den Treffnissen, welche der Rekurrent selbst ausgezahlt haben will und deren sofortige Auszahlung auch die Rekursgegner in ihrer Vernehmlassung fordern. Mit Bezug auf diese Beträge besteht also Übereinstimmung zwischen den Parteien, so dass dem Gesuch vom 22. November 2007 bis zur Höhe dieser Summen in jedem Falle zu entsprechen ist. Der Rekurrent hat sein Eventualbegehren (Ziffer 4 des Rekurses) nicht so formuliert, dass alle seine unter den Ziffern 1 bis 3 gestellten Hauptbegehren hinfällig würden, sofern auch nur einem seiner Anträge nicht voll- umfänglich gefolgt werden sollte. X. hat sich also ganz offensichtlich bei seinem unter Ziffer 2.b) formulierten Begehren behaften zu lassen; seine gegenteilige Ar- gumentation ist angesichts dieser Sachlage schwer verständlich. - Es kommt dazu, dass X. gemäss Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes den Zwi- schenentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten mittels Beschwerde beim Schwei- zerischen Bundesgericht selbständig hätte anfechten können und müssen, wenn er hätte behaupten wollen, es würde ihm aus dem Vollzug der Verfügung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen. II.1. Es ist eine Besonderheit des bündnerischen Rechts, dass der Erbtei- lungsprozess in zwei Schritten vor zwei verschiedenen Behörden abgewickelt wird. In einer ersten Phase obliegt es dem Bezirksgericht, die Höhe des Nachlasses und die den einzelnen Erben zufallenden Erbquoten festzustellen. Ist über diese beiden Fragen rechtskräftig entschieden, folgt die reale Teilung des Nachlasses. Kommt zwischen den Erben keine Einigung zustande und müssen sie also auch darüber behördliche Hilfe in Anspruch nehmen, so fällt diese Phase gemäss Art. 255 ff. ZPO als Akt der Vollstreckung in den Aufgabenbereich des Kreispräsidenten (vgl. PKG 1988 Nr. 61 und 2001 Nr. 36). Das heisst nun allerdings nicht, dass der Kreispräsi- dent nur und ausschliesslich jene Vermögenswerte der Realteilung zuführen dürfte, die im Urteil des ordentlichen Zivilrichters aufgelistet sind. Es kann ohne weiteres vorkommen, dass sich die Erben von vornherein über gewisse Nachlassge- genstände und deren Bewertung einig sind, so dass diese im Verfahren vor dem Bezirksgericht gar nicht thematisiert werden. Es ist auch möglich, dass unbestritten zum Nachlass gehörende Sachen erst später auftauchen oder dass Nachlassge-

12 genstände vor der Realteilung versilbert werden und ein Bankguthaben an ihre Stelle tritt. In allen diesen oder vergleichbaren Fällen können diese Vermögens- werte nichtsdestotrotz vom Kreispräsidenten realiter geteilt werden. Sofern im vor- liegenden Fall also Einigkeit darüber herrscht, dass die Kollektivgesellschaft K., Ho- tel L., M., beziehungsweise deren Vermögenswerte - und unter diesen insbeson- dere die beiden Liegenschaften Nr. 2961 und 2962 des Grundbuches von M. - zum Nachlass gehören und über deren Bewertung keine Differenzen bestehen, so spielt es keine Rolle, dass diese im Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts XY. nicht enthalten sind.

2. Der Beweis, dass auch die Kollektivgesellschaft K. zum Nachlass gehört, ist den durch Rechtsanwalt Wilfried Caviezel vertretenen Erben gelungen. In der Vernehmlassung der Rekursgegner wird unter Hinweis auf den Schriftenwechsel des beim Bezirksgericht XY. im Herbst 2000 von I. und A. anhängig gemachten Erbteilungsprozess zutreffend dargelegt, dass sich zur damaligen Zeit auch der heutige Rekurrent zur Auffassung bekannt hatte, die Kollektivgesellschaft bilde Teil des Nachlasses der Eheleute G. und H.. In der von Rechtsanwalt O., dem damali- gen Rechtsvertreter der klagenden Schwestern, verfassten Prozesseingabe vom

22. September 2000 wurde unter anderem ausgeführt, G. sei infolge Todes und J. aufgrund eines öffentlich beurkundeten Vertrages vom 11. April 1980 formell als Gesellschafter aus der Kollektivgesellschaft ausgeschieden. In rechtlicher Hinsicht bestehe die Kollektivgesellschaft mit aller Voraussicht lediglich noch aus der Erben- gemeinschaft G. sel. als einziger Gesellschafterin. Man müsse daher annehmen, dass auch die Kollektivgesellschaft „K.“ zum unverteilten Nachlass von G. gehöre.

- Zur Kollektivgesellschaft gehörten unbestrittenermassen auch die Grundstücke Nr. 2961 und 2962 des Grundbuches von M.. Die in der Prozesseingabe enthaltene Darstellung, wonach die Kollektivgesellschaft einschliesslich dieser beiden Grund- stücke Teil des Nachlasses bildeten, wurde in der Prozessantwort von Rechtsanwalt Pius Fryberg, der in jenem Verfahren den heutigen Rekurrenten X. vertrat, nicht bestritten. In dieser Rechtsschrift führte der Vertreter des Beklagten zutreffend aus, im vorliegenden Rechtsstreit gehe es um die Feststellung des Nachlasses der Eltern der Streitparteien und um die Bestimmung der Erbquoten. Er stellte sodann aus- drücklich fest, über diese Fragen seien sich sämtliche Erben im Wesentlichen einig; so seien denn auch in der Prozesseingabe die zum Nachlass gehörenden Vermö- gensgegenstände grundsätzlich richtig aufgeführt. Unbestritten sei, dass die Nach- kommen zu je einem Sechstel am Nachlass der Eltern beteiligt seien. Wesentlich schwieriger gestalte sich hingegen die Frage, wie der Nachlass real zu teilen sei; Hauptproblem dürfte dabei die Zuweisung des Hotels L. sein, respektive der ent-

13 sprechenden Kollektivgesellschaft. Diese Formulierungen des seinerzeitigen Rechtsvertreters von X. lassen keine Zweifel darüber offen, dass auch aus der da- maligen Sicht des heutigen Rekurrenten die Kollektivgesellschaft einschliesslich des zu dieser gehörenden Immobilienbesitzes Teil des Nachlasses bildete. Die Tat- sache, dass in dieser Frage Einigkeit zwischen den Parteien bestand, wurde sodann auch in der Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichts vom 20. November 2001 bestätigt, stellte das Gericht doch fest, gegen die klägerische Darstellung in der Pro- zesseingabe bezüglich der in den Nachlass fallenden Vermögenswerte und deren Bewertung sei nichts eingewendet worden (mit einer hier nicht interessierenden Ausnahme). Zu Recht weisen sodann die Rekursgegner in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass nach den Feststellungen des Kreispräsidenten M. in der Verfügung vom 9. Januar 2002 betreffend Bestellung eines Erbenvertreters die drei Parteiver- treter - und unter diesen befand sich bereits Rechtsanwalt Dr. Infanger als Anwalt von X. - einen gemeinsamen Vorschlag eingereicht hätten, in dessen Ziffer 2 fest- gehalten worden sei, der Auftrag beschränke sich auf den restlichen Nachlass der Eheleute G. und H. ohne das ebenfalls zur Erbmasse gehörende Hotel und Restau- rant L. in M.. Wie vor ihm schon Rechtsanwalt Fryberg war also in diesem Zeitpunkt auch Rechtsanwalt Dr. Infanger der Auffassung, der Vermögenskomplex L. bilde Teil des Nachlasses. Schliesslich wurden auch in den Bedingungen für die Verstei- gerung vom 1. Juli 2005 als Veräusserer die sieben Erben als Gesamteigentümer zufolge Erbengemeinschaft und die Grundstücke Nr. 2961 und 2962, Hotel L., als eines der Steigerungsobjekte erwähnt, ohne dass seitens des heutigen Rekurrenten geltend gemacht worden wäre, diese Liegenschaft gehöre nicht zum Nachlass sei- ner Eltern. Aus allen diesen Beispielen erhellt, dass bis zum heutigen Verfahren sowohl der Rekurrent selbst als auch seine jeweiligen Rechtsvertreter stets davon ausgegangen sind, die beiden fraglichen Grundstücke bildeten ebenfalls Teil der zu teilenden Erbmasse. Bei dieser Betrachtungsweise hat sich X. behaften zu lassen, auch wenn sein heutiger Rechtsvertreter die Auffassung seines Vorgängers, der auch er früher nicht widersprochen hat, offenbar nicht mehr zu teilen scheint. Wenn der Rekurrent heute in offensichtlichem Gegensatz zu seiner früher vertretenen Mei- nung plötzlich etwas anderes behaupten will, obwohl die Kollektivgesellschaft auf- gelöst ist, eine gemeinsame Versteigerung der Liegenschaften der Erbengemein- schaft und der Kollektivgesellschaft stattfand und der Erlös mit den Nachlassgutha- ben vom Erbenvertreter verwaltet wird, ist dieses Verhalten ein venire contra factum proprium und verstösst damit gegen Treu und Glauben. Aufgrund des Verlaufs der Erbteilungsklage durften alle Erben davon ausgehen, dass die Kollektivgesellschaft beziehungsweise deren Erlös zum Nachlass gehört und in der Realteilung vom Kreispräsidenten im Rahmen der gesamten Teilungsrechnung auf die Erben zu ver-

14 teilen war. Alle Ausführungen des Rekurrenten über die Fortsetzung, die Auflösung, die Wiedereintragung usw. der Kollektivgesellschaft gehen unter diesen Umständen an der Sache vorbei, und es braucht auf sie nicht eingegangen zu werden.

3. Der Rekurrent ist der Auffassung, das Gesuch der Rekursgegner sei un- genügend substantiiert, enthalte es doch keine Angaben darüber, ob die aufgeliste- ten Vermögenswerte noch vorhanden und zusammengezogen worden seien; es werde auch mit keinem Wort begründet, wie sich die im Rechtsbegehren aufgenom- menen Beträge zusammensetzten. Darauf sei schon im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen worden, doch sei die Vorinstanz dem Einwand mit dem Hinweis be- gegnet, dem Gesuchsgegner seien die Verfahrensakten jederzeit zugänglich gewe- sen; er hätte diese also kennen müssen und könne nicht mit Nichtwissen argumen- tieren. Der Rekurrent hält diesen Vorhalt für ungerechtfertigt und stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, das Gesuch genüge den Anforderungen von Art. 138 Ziffer 1 ZPO nicht. Das Kantonsgerichtspräsidium teilt diese Auffassung nicht. Das Gesuch vom 22. November 2007 mag darstellungsmässig und bezüglich der Akten- einlagen etwas knapp ausgefallen sein, vermittelt aber doch einen genügenden Überblick über die Sachlage und dokumentiert diese auch ausreichend. Was die Darlehen und Vorbezüge der einzelnen Erben betrifft, konnten sich die Gesuchstel- ler auf den Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts XY. vom 20. November 2001, mit Bezug auf die Ferienhütte in S. auf den partiellen Erbteilungsvertrag und bezüglich der Liegenschaften auf das Ergebnis der öffentlichen Versteigerung stüt- zen, und die Zahlen betreffend das Hotel L. entnahmen sie der Jahresrechnung per

31. August 2005. Zu allen diesen Positionen legten die Gesuchsteller ihrer Eingabe die entsprechenden Dokumente bei. Im Übrigen beruhen die im Rechtsbegehren erwähnten Beträge offensichtlich auf dem Erbteilungsentwurf von Dr. W., was zwar nicht ausdrücklich gesagt, aber durch Einlage dieses Dokuments doch klar belegt wird. Wenn der Rekurrent einwendet, es seien die in diesem Vertrag erwähnten Urkunden nicht eingereicht worden, und es handle sich nur um einen Entwurf, der von keinem Erben unterzeichnet worden sei (er unterschlägt, dass er allein nicht zur Unterzeichnung bereit war), so verhält er sich insofern widersprüchlich, als er selbst in seiner Vernehmlassung vom 4. Januar 2008 von eben diesem Vertrag ausgeht, seinerseits auf diesen verweist und damit zu erkennen gibt, dass er die darin ent- haltenen Zahlen nicht bestreitet und mit diesen - abgesehen von der Regelung des Komplexes Hotel L. - einverstanden ist. Er geht denn auch tatsächlich vom nämli- chen Total der Aktiven aus, lässt einfach die die Kollektivgesellschaft betreffenden Positionen weg (Geschäftskonti, Steigerungserlös der Grundstücke Nr. 2961 und 2962, Guthaben gegenüber der Käuferin des Hotels, Kapitalguthaben der Erben),

15 macht aus der gleichen Überlegung einen kleinen Abstrich bei den Kosten der Erb- teilung und errechnet aus dem Resultat die Erbquoten. Angesichts dieses seines eigenen Verhaltens kann der Einwand mangelnder Substantiierung nicht gehört werden, beweist der Rekurrent doch damit selbst, dass die von den Rekursgegnern angestellte Rechnung nachvollziehbar ist und damit anhand der vorhandenen Akten auch vom Kreispräsidenten ohne weiteres beurteilt werden konnte. Dass die man- nigfachen Rügen im Zusammenhang mit der Behandlung des Komplexes Kollektiv- gesellschaft K. Hotel L. angesichts des Verhaltens des Rekurrenten in der früheren Phase des Verfahrens nicht mehr erhoben werden können und folglich nicht mehr auf diese eingegangen werden muss, wurde oben dargelegt. Angesichts dieser Sachlage gelangt das Kantonsgerichtspräsidium zum Schluss, dass die angefoch- tene Verfügung nicht zu beanstanden und der Rekurs demnach abzuweisen ist. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Kantons- gerichtspräsidiums zu Lasten des Rekurrenten, der die von Rechtsanwalt lic.iur. Wil- fried Caviezel vertretenen Rekursgegner ausseramtlich angemessen zu entschädi- gen hat.

16 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums von 2’500 Franken (einschliess- lich Schreibgebühr) gehen zu Lasten des Rekurrenten, welcher die von Rechtsanwalt lic.iur. Wilfried Caviezel vertretenen Rekursgegner zusammen aussergerichtlich mit 2’000 Franken (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu ent- schädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: