PZ 2008 136

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 09. Juli 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 136

15. Juli 2008 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Pers —————— Im Gesuch der Z ., Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Post- fach 45, Plazza da Scoula 10, 7500 St. Moritz, gegen Y., Gesuchsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Steiner, Plazzet 11, Chesa Engiadina, 7503 Samedan, betreffend Sicherheitsleistung, hat sich ergeben:

2 A. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts B. vom 8. Juni 2006 (Betrei- bung Nr. _) betrieb die Z. Y. für den Betrag von Fr. 22'416.50 nebst Zins zu 5 % seit

12. Mai 2005. Nachdem Y. Rechtsvorschlag erhoben hatte, liess die Z. am 7. August 2006 beim Bezirksgerichtspräsidenten A. ein Gesuch um Erteilung der provisori- schen Rechtsöffnung stellen. Zur Begründung der Forderung verwies sie im We- sentlichen auf die schriftliche Bestätigung von Y. vom 8. Juni 2006, dass der Betrag von Fr. 22'416.50 per 30. Juni 2006 einbezahlt werde. B. Der Bezirksgerichtspräsident A. erteilte mit Rechtsöffnungsentscheid vom 12. September 2006, mitgeteilt am 21. September 2006, die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 22'416.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2006. C. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2006 liess Y. beim Kreisamt B. eine Aber- kennungsklage erheben. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 10. November 2006 stellte er das folgende Rechtsbegehren: „1. Die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums A. vom

12. September 2006 sei aufzuheben. 2. Die Forderung der damaligen Gesuchstellerin sei abzuerkennen. 3. Die Betreibung sei von der damaligen Gesuchstellerin im Register zu löschen. 4. Die dem Kläger auferlegten Kosten des Verfahrens vor Bezirksgerichts- präsidium A. seien aufzuheben. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ Die beklagte Z. stellte folgendes Rechtsbegehren: „1. Auf die Klage sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen und es sei in der Betreibung Nr. _ des Be- treibungsamtes B. (Zahlungsbefehl vom 8. Juni 2006) der Rechtsvor- schlag endgültig zu beseitigen, und es sei für CHF 22'416.50 nebst 5 % Zins seit 8. Juni 2006 und für die Betreibungskosten und Kosten und Entschädigung gemäss Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichts- präsidenten A. vom 12. September 2006 umfassende definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt zu Lasten des Klägers.“ Die gleichzeitig eingereichte Widerklage der Beklagten lautete wie folgt: „1. Der Widerbeklagte sei zusätzlich zur Forderung gemäss Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes B. (vgl. Klage) zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 11'202.75 nebst 5 % Zins ab 11. November 2006 zu bezahlen.

3 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt zu Lasten der Widerbeklagten.“ Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog Y. am 20. November 2006 den Leitschein, datiert vom 17. November 2006, und prosequierte mit Prozes- seingabe vom 8. Dezember 2006 frist- und formgerecht an das Bezirksgericht A.. Am 8. Februar 2007 legte die Beklagte ihre Prozessantwort und Widerklage vor. Die daraufhin eingereichte Widerklageantwort datierte vom 13. März 2007. Das ansch- liessende Verfahren hinsichtlich der Vernehmung zahlreicher Zeugen konnte letzt- lich am 13. Dezember 2007 zum Abschluss gebracht werden. D. Mit Urteil vom 5. März 2008, mitgeteilt am 31. März 2008, erkannte das Bezirksgericht A.: „1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen. 2. Die Widerklage wird gutgeheissen und der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 11'202.75, zu- züglich 5 % Zins seit 11. November 2006, zu bezahlen. 3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 4'500.- und Schreibgebühren von CHF 500.-, sowie der vermittleramtli- chen Kosten von CHF 220.- werden dem Kläger und Widerbeklagten auferlegt. 4. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, die Beklagte und Wider- klägerin mit CHF 7'978.97 ausseramtlich zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess Y. am 25. April 2008 Berufung an das Kan- tonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben. „1. Es sei das gesamte Urteil des Bezirksgerichtes A. vom 05. März 2008 (Ziffer 1-4 des Dispositivs) aufzuheben. 2. Die Aberkennungsklage sei gutzuheissen. Demnach sei 2.1. Die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums A. vom 12. September 2006 aufzuheben. 2.2. Die Forderung der Beklagten abzuerkennen. 2.3. Die Betreibung von der Beklagten im Register löschen zu lassen. 2.4. Die dem Kläger auferlegten Kosten des Verfahrens vor Bezirksge- richtspräsidium A. aufzuheben. 3. Die Widerklage der Berufungsbeklagten sei abzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ F. Am 25. Juni 2008 stellte die Z. beim Kantonsgerichtspräsidenten ein Gesuch um Sicherheitsleistung mit den folgenden Anträgen:

4 „1. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, innert angemessener, vom Präsidenten anzusetzender Frist die mutmasslichen aussergerichtli- chen Kosten in Bezug auf das Berufungsverfahren in der Höhe von CHF 3'000.- (MwSt. inklusive) bei der Kantonsgerichtskasse zu hinterlegen; mit der Androhung der Säumnisfolge gemäss Art. 41 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ZPO (Abschreibung der Berufung). 2. Die Kosten für dieses Verfahren bei der Hauptsache zu belassen.“ G. Mit Stellungnahme vom 8. Juli 2008 liess Y. die Abweisung des Ge- suchs beantragen. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Die Sicherheitsleistung gemäss Art. 40 Abs. 1 ZPO bezweckt die De- ckung der mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten der Antrag stellenden Partei. Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung ergibt sich dabei, dass nur künftige, eventuell in der angerufenen Instanz zu erwar- tende, aber nicht bereits gerichtlich zugesprochene Entschädigungen sichergestellt werden können. Die Sicherheitsleistung ist daher nur in der Höhe der in der ange- rufenen Instanz zu erwartenden Umtriebsentschädigung festzusetzen (vgl. PKG 1992 Nr. 66 E. 1). 2.a) Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO kann der Gerichtspräsident auf An- trag einer Partei die Gegenpartei zu angemessener Sicherheitsleistung verhalten, wenn Klagen gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG (Aberkennungsklage), Art. 86 Abs. 2 SchKG (Rückforderungsklage in der Schuldbetreibung) oder Art. 187 SchKG (Rück- forderungsklage in der Betreibung auf Konkurs) vorliegen. Das Gesetz nennt die Aberkennungsklage somit ausdrücklich als einen der Fälle, in denen die Sicherstel- lung der mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten verlangt werden kann. Dies ist damit zu begründen, dass der Kläger, der einen Aberkennungsprozess anstrengt, zuvor im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, was eine Vermutung für den Be- stand der Forderung, die er aberkennen lassen will, schafft. Deshalb ist auch ver- mehrt mit der Möglichkeit zu rechnen, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist und der Aberkennungsprozess nur zur Verzögerung der Zwangsvollstreckung angeho- ben wurde. Der Gläubiger läuft damit Gefahr, dass er bei einem Obsiegen im Pro- zess beim Schuldner und Aberkennungskläger keine Deckung für zusätzlich ent- standene Kosten erhält. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist jedoch der Aber- kennungskläger nicht in jedem Fall auf Begehren des Beklagten hin zu einer Sicher-

5 heitsleistung zu verpflichten. Vielmehr handelt es sich bei der erwähnten Bestim- mung um eine Kann-Vorschrift, welche es dem richterlichen Ermessen überlässt, den Erlass der Verfügung auf Sicherheitsleistung vom Vorhandensein weiterer Um- stände abhängig zu machen. Als solche Umstände müssen aber in jedem Fall glaubhaft gemachte Zahlungsschwierigkeiten oder finanzielle Saumseligkeiten des Aberkennungsklägers gelten (vgl. PKG 1973 Nr. 39 E. 1). b) Vorliegend sind die Zahlungsschwierigkeiten bzw. finanziellen Saum- seligkeiten mehr als nur glaubhaft gemacht. Gemäss Auszug des Betreibungsamts B. vom 5. Mai 2008 ist der Kläger in den letzten zwei Jahren neun Mal betrieben worden, wobei eine Forderung zwischenzeitlich beglichen worden ist. Dennoch ist dem Betreibungsregisterauszug zu entnehmen, dass der Kläger grössere Steuer- ausstände (Fr. 49'390.35) hat und zudem eine Konkursandrohung über Fr. 23'700.00 gegen ihn besteht. Hinzu kommen weitere Betreibungen in der Höhe von Fr. 343'698.65, weshalb dem Gesuch offensichtlich stattzugeben ist. Es hiesse den Sinn des Gesetzes zu verkennen, würde unter solchen Verhältnissen die Sicher- stellung nicht verfügt. Ein Grund zu besonderer Zurückhaltung mit dieser Mass- nahme besteht schon deshalb nicht, weil dem Kläger und Berufungskläger aus ihr allein ausser einem bescheidenen Zinsverlust keine Nachteile erwachsen. Wird seine Klage gutgeheissen, wird ihm auch der hinterlegte Betrag vergütet. c) Der Beklagte bringt in seiner Stellungnahme vor, der Grund der Zah- lungsunfähigkeit sei bereits einlässlich in Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO geregelt, wes- halb sie demnach keinen Grund mehr für die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach Art. 40 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO darstellen könne. Vorliegend sei dies umso weniger möglich, als die Zahlungsunfähigkeit keinesfalls erwiesen sei. Dabei verkennt er al- lerdings, dass der Beweis der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen einer Aberken- nungsklage gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO gar nicht notwendig ist. Hier sind nebst dem Vorhandensein der Aberkennungsklage zusätzlich bloss Zahlungs- schwierigkeiten oder finanzielle Saumseligkeiten der Gegenpartei glaubhaft zu ma- chen. So besagt denn auch der von ihm zitierte PKG 1992 Nr. 67 lediglich, dass Betreibungen allenfalls ein Indiz für fehlenden Zahlungswillen darstellen mögen, sie jedoch keinesfalls den gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO geforderten Nachweis der Zahlungsunfähigkeit erbringen können. Der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit kann nun aber offensichtlich nicht mit der Glaubhaftmachung von Zahlungsschwie- rigkeiten gleichgesetzt werden. Aus diesem Grund kann der Beklagte aus dem zi- tierten PKG 1992 Nr. 67 nichts zu seinen Gunsten herleiten.

6 3. In Gutheissung des Gesuchs ist der Gesuchsgegner somit unter An- drohung der Säumnisfolgen gemäss Art. 41 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ZPO zu verhalten, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit Mitteilung dieses Urteils eine Sicherheits- leistung für die aussergerichtlichen Kosten der Berufungsbeklagten zu überweisen. Der im Gesuch genannte Betrag von Fr. 3'000.00 scheint unter den gegebenen Um- ständen angemessen.

7 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Das Gesuch wird gutgeheissen und Y. wird unter Androhung der Säumnis- folgen gemäss Art. 41 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ZPO verpflichtet, zur Sicherstel- lung der mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten der Z. im Berufungsver- fahren ZF 08 33 vor Kantonsgericht bis spätestens 6. August 2008 mittels beiliegendem Einzahlungsschein eine Sicherheitsleistung von Fr. 3'000.00 an das Kantonsgericht von Graubünden zu bezahlen. 2. Die Kosten dieses Verfahrens bleiben bei der Prozedur. 3. Mitteilung an: