PZ 2006 136

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. September 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 136 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Brunner Aktuarin ad hoc Huwiler —————— In der Beschwerde der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Schams vom 25. Juli 2006, in Sachen der Be- schwerdeführerin, gegen Z., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur, betreffend Amtsbefehl, hat sich ergeben:

2 A. X. ist Eigentümerin der Parzellen Nr. 83, 85 und zur Hälfte des Stalles auf Parzelle Nr. 88 in „A.“ auf dem Gebiet der Gemeinde B.. Z. ist Eigentümer der sich zwischen den Parzellen Nr. 83 und 85 befindlichen Parzelle Nr. 84. Zu Lasten der Parzelle Nr. 84 besteht ein öffentliches Fusswegrecht und zu Gunsten der Par- zelle Nr. 85 und zu Lasten der Parzelle Nr. 84 ein Fuss- und Fahrwegrecht. Der Bestand des öffentlichen Fusswegrechts wurde durch Urteil des Bezirksgerichtsprä- sidiums Hinterrhein vom 24. November 2004 festgestellt. Die dagegen erhobenen Beschwerden hat der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit Urteil vom 24. Mai 2005 (ZB 05 22/ 23) abgewiesen. In der Folge erliess der Kreispräsident Schams mit Verfügung vom 18. November 2005 ein Allgemeines Amtsverbot, wel- ches das Befahren der Parzelle Nr. 84 sowie das Parkieren von Fahrzeugen auf derselben untersagt. B. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2005 ersuchte der Rechtsvertreter von Z. den Kreispräsidenten Schams um Erlass eines Amtsbefehls mit folgenden Anträgen: „1. Der Gesuchsgegnerin sei es amtlich zu verbieten, ihr Vieh im Stall auf Parzelle Nr. 88 in der Gemeinde B. über die Parzelle Nr. 84 des Ge- suchstellers zu treiben. 2. Der Gesuchsgegnerin sei amtlich zu verbieten, die Parzelle Nr. 84 des Gesuchstellers durch ihr Vieh (sei es im Stall auf Parzelle Nr. 88 oder im Stall auf Parzelle Nr. 85) verschmutzen zu lassen (Kot, Urin etc.). 3. Vorstehende Verbote seien ausdrücklich an die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu erlassen. 4. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die Amtsbefehle auf ihre all- fälligen Rechtsnachfolger zu übertragen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegne- rin.“ C. Mit vorsorglichem Entscheid vom 3. März 2006 betreffend Vollzug ei- nes gerichtlichen Urteils untersagte der Kreispräsident Schams unter Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB X., ihr Vieh im Stall auf der Parzelle Nr. 88 in der Gemeinde B. über die Parzelle Nr. 84 des Gesuchstellers zu treiben und die Parzelle Nr. 84 durch ihr Vieh verschmutzen zu lassen. Im weiteren räumte der Kreispräsident Schams X. eine Frist zur Stellungnahme ein und forderte beide Par- teien auf, innert gleicher Frist mitzuteilen, ob sie eine Hauptverhandlung gemäss Art. 138 Ziff. 3 ZPO wünschen. Mit Schreiben vom 6. März 2006 teilte der Rechtsvertreter von X. dem Kreispräsidenten Schams mit, dass er die Verfügung vom 3. März 2006 als nichtig

3 betrachte. In der Begründung wurde vorgebracht, es sei um Erlass eines Amtsbe- fehl nachgesucht worden, der Kreispräsident sei jedoch von einem Verfahren be- treffend Vollziehung des Urteils des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein gemäss Art. 252 ff. ZPO ausgegangen, was nicht beantragt worden sei. In der Folge forderte der Kreispräsident Schams Z. auf, innert 20-tägiger Frist zu diesem Schreiben Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 2. Juni 2006 weist der Rechtsvertreter von Z. darauf hin, dass der provisorische Amtsbefehl inzwi- schen in Rechtskraft erwachsen sei und ersucht den Kreispräsidenten Schams, ei- nen definitiven Amtsbefehl zu erlassen. Der Kreispräsident Schams setzte X. erneut Frist, um zum Amtsbefehl Stel- lung zu nehmen. Innert Frist hielt X. durch ihren Rechtsvertreter an der Nichtigkeit des provisorischen Amtsbefehls fest. Darüber hinaus sei eine Klage aus Besitzess- törung verjährt, weshalb das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Z. abzuweisen sei. D. Mit Verfügung vom 27. Juli 2006 erkannte der Kreispräsident Schams wie folgt: „1. Es ist X. verboten, ihr Vieh im Stall auf der Parzelle Nr. 88 in der Ge- meinde B. über die Parzelle Nr. 84 von Z. zu treiben durch ihr Vieh (sei es im Stall auf der Parzelle Nr. 88 oder im Stall auf Parzelle Nr.85 ver- schmutzen zu lassen (Kot, Urin etc.). 2. Der vorstehende Amtsbefehl ergeht unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer sich einem rechtskräftigen Amtsbefehl widersetzt. 3. X. wird verpflichtet, den Amtsbefehl auf ihre allfälligen Rechtsnachfolger im Eigentum der Parzellen Nr. 85 und 88 in der Gemeinde B. zu über- tragen. 4. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens, bestehend aus

- Barauslagen Fr. 50.00

- Gebühr Fr. 500.00 total Fr. 550.00 gehen zu Lasten von X. und sind innert 30 Tagen seit der Zustellung des vorliegenden Entscheides an das Kreisamt Schams zu überweisen. 5. X. wird verpflichtet, Z. ausseramtlich mit Fr. 995.60 zu entschädigen. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)“ Zur Begründung wurde ausgeführt, das Urteil des Kantonsgerichtsausschus- ses Graubünden vom 24. Mai 2005 sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb der

4 Kreispräsident Schams zum Vollzug im Amtsbefehlsverfahren zuständig sei. Gemäss diesem Urteil und demjenigen des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein stünde fest, dass zu Gunsten der Parzellen Nr. 70, 83, 86, 87 und 88 in der Ge- meinde B. und zu Lasten der Parzelle Nr. 84 keine Fuss- und Fahrwegrechte bestünden. Daher sei auch X. nicht befugt, ihr Vieh über die Parzelle Nr. 84 des Gesuchstellers zu treiben, weshalb das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls gut- zuheissen sei. E. Gegen diesen Entscheid des Kreispräsidenten Schams erhob X. durch ihren Rechtsvertreter mit Beschwerdeschrift vom 3. August 2006 beim Kan- tonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde mit folgenden Anträgen: „1. Die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten Schams vom 25. Juli 2006 sei aufzuheben. 2.a Das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls sei abzuweisen. b Eventuell: Die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ In der Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Kreispräsident Schams die Dispositionsmaxime verletzt habe, indem er auf Vollzug eines Urteils entschieden und nicht das Amtsbefehlsgesuch betreffend Besitzes- schutz beurteilt habe. Auch materiell würden die Voraussetzungen für eine Vollstre- ckung nicht vorliegen, da das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein nicht die Frage des Viehtriebs behandelt habe. Darüber hinaus hätte das Gesuch auch abgewiesen werden müssen, wenn es als Besitzesschutzverfahren behandelt worden wäre, da die Klage aus Besitzesstörung verjährt sei. F. In der Beschwerdeantwort vom 31. August 2006 beantragt Z. die Ab- weisung der Beschwerde unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Als Begründung wird unter anderem ausgeführt, dass X. kein Recht habe, mit ihrem Vieh aus Stall auf Parzelle Nr. 88 in der Gemeinde B. über die Parzelle Nr. 84 des Beschwerdeführers zu wan- dern. Die Verunreinigungen der Parzelle Nr. 84 durch das Vieh seien durch Fotos belegt. G. Mit Schreiben vom 15. August 2006 verzichtete der Kreispräsident Schams unter Beilage der Verfahrensakten samt Aktenverzeichnis auf die Einrei- chung einer Vernehmlassung.

5 Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und den Rechts- schriften wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe um Erlass eines Amtsbefehls betreffend Besitzesschutz ersucht und der Kreisprä- sident Schams habe einen Amtsbefehl betreffend Vollzug eines Urteils erlassen, weshalb dieser Amtsbefehl nichtig sei. Aus diesem Grund ist vorab die Frage zu klären, was für ein Verfahren der Beschwerdegegner eingeleitet hat. 1.b) Das Gesuch des Beschwerdegegners an den Kreispräsidenten Schams ist als Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls bezeichnet. Auch in den Rechtsbegehren wird der Erlass eines Amtsbefehls im Besitzesschutzverfahren so- wie dessen Übertragung auf Rechtsnachfolger beantragt. Allerdings wird in der Be- gründung nicht auf einen Besitzesschutztatbestand, wie z.B. die Verletzung des Be- sitzes durch verbotene Eigenmacht, Bezug genommen, sondern auf das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 24. November 2004 bzw. das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 24. Mai 2005 verwiesen, wonach die Beschwer- deführerin von der Parzelle Nr. 88 kein Fuss- und Fahrwegrecht über seine Parzelle Nr. 84 habe. Das Vorliegen einer Besitzesstörung wird in keiner Weise gelten ge- macht. 1.c.) Dieser Umstand hat den Kreispräsidenten Schams wohl veranlasst, den Ausweg über die Vollziehung eines Urteils gemäss Art. 252 ff. ZPO zu suchen. Dieser Weg ist jedoch von vornherein verfehlt. Beim Urteil des Bezirksgerichtsprä- sidiums Hinterrhein vom 24. November 2004 handelt es sich um ein Feststellungs- urteil im Rahmen eines Amtsverbotsverfahrens, welches keines Vollzugs bedurfte, da der Vollzug durch Erlass eines entsprechenden Amtsverbots bereits durch den Kreispräsidenten Schams umgesetzt wurde. Weitere Vollzugshandlungen waren weder möglich noch nötig. 1.d.) Sodann stellt das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 24. November 2004 lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin über kein Fuss- und Fahrwegrecht von der Parzelle Nr. 88 über die Parzelle Nr. 84 des Beschwer- degegners verfügt und nur ein öffentliches Fusswegrecht besteht. Daraus den Schluss zu ziehen, es bestehe auch kein Viehtriebrecht über die Parzelle Nr. 84 ist nicht haltbar, da sich der Kreispräsident bei seinen Vollstreckungsanordnungen

6 strikte an das Urteilsdispositiv zu halten hat (vgl. auch PKG 1988 Nr. 33). Das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein sowie das Urteil des Kantonsgerichts- ausschusses sprechen sich nicht über ein mögliches Viehtriebrecht aus. Das Fehlen eines Fuss- und Fahrwegrechts schliesst jedoch nicht automatisch ein Viehtrieb- recht aus. Dem Urteil des Kantonsgerichtsausschusses (S. 11 lit. a) kann lediglich entnommen werden, dass im öffentlichen Fusswegrecht kein solches Viehtriebrecht enthalten ist (Durchgang zur Post, Laden, Schule, Besuch). Eine Ausweitung dieses öffentlichen Fusswegrechts auf den Viehtrieb wäre aber eine Mehrbelastung, wel- che durch Art. 739 ZGB, wonach eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden kann, wenn die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks sich ändern, ausgeschlossen ist (vgl. BGE 123 III 337 ff. = Pra 1998, 46 ff.; Petitpierre, Basler Kommentar, Basel 2003, N 25a zu Art. 730 ZGB). Denkbar wäre aber eine Ersitzung gemäss Art. 731 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 662 ZGB. Ob diese Voraussetzungen gegeben wären, ist nicht weiter zu prüfen, da der Vollzug des Urteils in Bezug auf die Frage des Viehtriebs auch unter diesem Aspekt von vornherein ausgeschlossen ist. 1.e) In Frage käme schliesslich, dass es sich beim Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls um eine Anzeige wegen Übertretung des Amtsverbots vom 18. No- vember 2005 handelt. Dieses verbietet jedoch nur ein Befahren und Parkieren und deckt damit den Viehtrieb nicht ab, weshalb ihr kein Erfolg beschieden wäre. 1.f) Es ist also davon auszugehen, dass ein normales Amtsbefehlsgesuch betreffend Besitzesschutz vorliegt. Dafür spricht auch das Dispositiv der Verfügung des Kreispräsidenten Schams vom 25. Juli 2006, welches für einen Amtsbefehl ty- pisch ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kreispräsident für den Amtsbefehl eine unübliche bzw. unzutreffende Begründung gewählt hat. Wenn auch im Gesuch eine entsprechende Begründung fehlt, wurde implizit ein Besitzes- schutzverfahren gemäss Art. 928 ZGB in Gang gesetzt, was auch von den nachge- reichten Fotografien untermauert wird. Unter diesen Umständen ist im weiteren zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen selbständigen Amtsbefehl betreffend Be- sitzesschutz gegeben waren. 2. Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 der Zivilprozessordnung des Kan- tons Graubünden (ZPO; BR 320.000) ist das Befehlsverfahren zulässig zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes gemäss Art. 928 des Schweizerischen Zi- vilgesetzbuches (ZGB; SR 210) und zur Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, besonders in Fällen von Art. 716 und 927 ZGB. Gegen in diesem Verfahren entgangene Entscheide des

7 Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit der Mit- teilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Auf die von der Beschwerdeführerin frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 3. Au- gust 2006 ist demnach einzutreten. 3. In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsiden- ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prü- fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen für eine volle Ko- gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht, und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber haben eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsver- fassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986. S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vor- instanz gebunden. 4.a) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutzverfahren handelt es sich um einen materiellen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO; Rudolf Rehli, Das Be- fehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbe- reich, Diss. Zürich 1977, S. 59). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kan- tonalen Recht überlassen. Dieses kann den ordentlichen Prozessweg vorsehen, aber auch wie die Mehrzahl der Kantone ein summarisches Verfahren (vgl. Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 3. Abteilung,

1. Teilband, Art. 919-941 ZGB, 2. Aufl., Bern 1984, N 106 zu Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB, zit. BK). Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzes- schutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (vgl. Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rudolf Rehli, a.a.O, S. 57).Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allge- meinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausge- wiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Ein- schränkungen, die sich Aus Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa Ur-

8 kunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). b) Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismittel- beschränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zur Folge hat, müsste an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der bundes- rechtliche Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessenden Verfahren (vgl. BGE 104 II 221; Emil Stark, in: BK, a.a.O., N. 106 der Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur ein Mittel des einst- weiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass eines Amtsbefehls nicht erfolgt, mit an- deren Worten mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). c) Der Beschwerdegegner hat im Beschwerdeverfahren vor dem Kan- tonsgerichtspräsidenten eine Kopie eines Grundbuchplanes der betroffenen Parzel- len eingereicht. Es stellt sich deshalb die Frage, ob im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl die Einreichung neuer Urkunden überhaupt zulässig ist, zumal die Einlage neuer Urkunden im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder aus- drücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen ist. Vielmehr findet sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmun- gen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsgerichtspräsi- denten aber möglich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzu- sehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsver- fahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im or- dentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl mög- lich sein (vgl. PKG 2001 Nr. 39).

9 d) Soweit zudem nicht ausdrücklich geregelt ist, ob im Beschwerdever- fahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden. Die im Beschwerdeverfahren eingereich- ten Unterlagen beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte Behaup- tungen, weshalb deren Einlage im Beschwerdeverfahren zulässig ist. e) In Besitzesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Solche liegen etwa dann vor, wenn eine im Rahmen bewährter Lehre und Recht- sprechung sich bewegende Auslegung den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechts- begriffs deutlich ergibt und es unzweifelhaft erscheint, dass sich die betreffende Tat- sache verwirklicht hat (vgl. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, N. 20 zu Kap. 13). 5.a) Gemäss Art. 928 ZGB kann der Besitzer gegen den Störenden Klage erheben, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, auch wenn der Störer ein Recht zu haben behauptet. Besitzer einer Sache ist gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB, wer die tatsächliche Herrschaft über diese hat. Dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt (vgl. Art. 919 Abs. 2 ZGB). Der Beschwerdegegner ist Eigentümer und damit Besitzer der Parzelle Nr. 84 im Gebiet „A.“ der Gemeinde B.. b) Voraussetzung des Anspruches ist, dass die Beeinträchtigung des Be- sitzes durch verbotene Eigenmacht erfolgt bzw. droht. Besitzesstörung ist jede über- mässige Beeinträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendei- ner ihrer Äusserungen, soweit sie nicht zum Verlust des Besitzes führt (vgl. Emil Stark, in: BK, a.a.O, N. 18 f. zu Art. 928 ZGB). Der Beschwerdegegner hat in seinem Gesuch an den Kreispräsidenten Schams keine Besitzesstörung behauptet und darüber hinaus auch nicht bewiesen. Die nachgereichten Fotografien sind undatiert und vermögen daher eine Störung, welche im Amtsbefehlsverfahren durch vollen Beweis darzutun ist, nicht hinreichend zu beweisen. 6.a) Sodann ist die Klage aus verbotener Eigenmacht nach Art. 928 ZGB nur zulässig, wenn der Besitzer gemäss Art. 929 ZGB sofort, nachdem ihm der Ein-

10 griff und der Täter bekannt geworden sind, die Sache zurückfordert oder Beseiti- gung verlangt. Der Betroffene muss mit anderen Worten unmittelbar nach Kenntnis- nahme des Eingriffs und des Täters reagieren. Der Beschwerdegegner hat dabei nachzuweisen, dass er sich – sei es gerichtlich oder aussergerichtlich – sofort und somit rechtzeitig gegen die mit dem Viehtrieb verbundene Besitzesstörung gewehrt hat. Dabei würde jede Willenserklärung des beeinträchtigten Besitzers ausreichen, wobei diese formlos erfolgen kann. Sie muss aber dem Gegner zukommen. Die Reaktion des Besitzers ist nur dann rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach Bekannt- werden des Eingriffs und der Person des Täters erfolgt. Der Besitzer geht des Be- sitzesschutzes nur dann verlustig, wenn er gegen die Beeinträchtigung nicht innert einer für eine erste Prüfung des Sachverhaltes angemessenen Frist protestiert (vgl. Emil Stark, in: BK, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 929 ZGB). b) Bei den Akten findet sich lediglich ein Schreiben vom 27. Mai 1995, in welchem sich der Beschwerdegegner über Mist und Jauche auf seiner Parzelle Nr. 84 beschwert. Der Besitzer ist für seine rechtzeitige Reklamation beweispflichtig. Da der Beschwerdeführer dafür keinen Beweis angeboten hat, fehlt der Nachweis des unverzüglichen Protestes. Der Beschwerdeführer geht jedoch dadurch seines materiellen Rechts nicht verlustig; er kann nach wie vor aus dem Rechte im ordent- lichen Prozess klagen, aber nicht mehr aus dem Besitz (Stark, Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 929 ZGB). 8. Letztlich verjährt eine Besitzesschutzklage gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB innert einem Jahr seit die Entziehung oder Störung zu laufen begonnen hat, auch wenn der Besitzer erst später von dem Eingriff und dem Täter Kenntnis erhal- ten hat. Bei dieser Frist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die nur durch Klageerhebung gewahrt werden kann (Stark, Basler Kommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 929 ZGB; Emil Stark, in: BK a.a.O. N10 zu Art. 929 ZGB). Stellt die Störung einen Dauerzustand dar, so ist der Beginn des Fristenlaufs auf den Beginn der Störung festzulegen. Ein solcher Dauerzustand liegt vor, wenn sukzessiv sich folgende, eine Einheit darstellende Störungshandlungen vorliegen. Wäre eine Störung durch den Viehtrieb über die Parzelle Nr. 84 erwiesen und würde der Viehtrieb immer wieder über die Parzelle des Beschwerdegegners erfolgen, könnte es sich um eine Dauer- störung handeln, die gemäss Schreiben vom 27. Mai 1995 möglicherweise ihren Anfang im Jahre 1995 genommen hätte. Dafür fehlt aber ebenfalls ein Beweis. Selbst wenn aber von einem derartigen Zustand auszugehen wäre, wäre die Besit- zesschutzklage infolge Ablauf der einjährigen Frist verwirkt.

11 8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Vorliegen ei- ner Besitzesstörung durch Viehtrieb über die Parzelle Nr. 84 des Beschwerdegeg- ners nicht rechtsgenüglich behauptet und bewiesen wurde. Darüber hinaus konnte der Beschwerdeführer den unverzüglichen Protest nicht nachweisen und eine allfäl- lige Besitzesschutzklage wäre zudem wegen Ablaufs der einjährigen Frist gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB verjährt. Aus diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als begründet und der Amtsbefehl ist aufzuheben. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens in Höhe von Fr. 1'000.00, zuzüglich Schreibgebühren in Höhe von Fr. 180.00 (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren; BR 320.075) und die Kosten des Kreispräsidenten Schams in Höhe von Fr. 550.00 zu Lasten des Be- schwerdegegners, welcher die Beschwerdeführerin überdies aussergerichtlich für beide Verfahren mit insgesamt Fr. 1'200.00 zu entschädigen hat.

12 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Amtsbefehl aufge- hoben. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreispräsidenten Schams in Höhe von Fr. 550.00 und die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1‘000.00 zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 180.00 gehen zu Lasten von Z., der X. aussergerichtlich für beide Verfahren mit insgesamt Fr. 1'200.00 zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: