PZ 2008 191

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 191

3. November 2008 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Bochsler Aktuarin Duff Walser —————— Im Gesuch des X., Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen Y., Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kist- ler, Promenade 132 A, 7260 Davos Dorf, betreffend Grundstückum- und Ausbauarbeiten (Veränderung des Streitgegen- standes Art. 51 Ziff. 3 ZPO), hat sich ergeben:

2 A. Im hängigen Berufungsverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden zwischen Y. und X. betreffend Nebenfolgen der Ehescheidung (ZF 08 67) ersucht X. mit Eingabe vom 8. September 2008 um Bewilligung von Um- und Ausbauarbei- ten an den in seinem Eigentum stehenden Liegenschaften A. und B.. B. In ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober 2008 liess die Ehefrau Y. be- antragen: „1. Das Gesuch für die Umbau- und Ausbauarbeiten sei abzulehnen. 2. Eventualiter: es seien die Umbau- und Ausbauarbeiten für die Liegen- schaften A. (mit Ausnahme der 4 ½ -Zimmerwohnung im Dachgeschoss) und B. zu bewilligen mit der Auflage, eine vorhergehende kantonale Schätzung des im Eigentum von X. / beziehungsweise der Erbmasse C. stehenden Wohneigentums zu Lasten des Gesuchstellers anzuordnen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers.“ Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.

a) Gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO darf der Streitgegenstand nach Eintritt der Streitanhängigkeit nicht ohne Bewilligung des Gerichtspräsidenten verändert werden. Die Bewilligung ist zu verweigern, wenn die Veränderung der Streitsache zum Nachteil der Gegenpartei gereicht. Das Veränderungsverbot bezweckt primär, die eine Partei vor Schaden zu bewahren, welcher ihr durch Veränderungen des Streitgegenstandes von Seiten der Gegenpartei erwachsen könnte. Denn sowohl faktische wie auch rechtliche Veränderungen können das Obsiegen einer Partei ver- hindern oder gefährden. Überdies liegt es auch im Sinne der Wahrheitsfindung durch das Gericht, dass der status quo aufrechterhalten wird (vgl. Giusep Nay, Zi- vilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur, 1986, S. 45 und S. 46 Anm. 1; Peter Osterwalder, Die Rechtshängigkeit im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1981, S. 104 Ziff. II. 1. b; PKG 1988 Nr. 61, E. 1. S. 195; PKG 1989 Nr. 12, E. 3 d., S. 79 mit Hinweis auf Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 26. November 1994, Heft 12/1984-85, S. 651). Zur verpönten Veränderung des Streitobjektes sind insbesondere dessen Veräus- serung und die Erschwerung des Beweises zu zählen. Entsprechend können sich auch Verbesserungen, Instandstellungen oder Verarbeitungen nachteilig auswir- ken, wenn dadurch eine Partei in Beweisschwierigkeiten gerät (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 6 zu § 49, S. 203; Peter Osterwalder, a.a.O., S. 105 Ziff. II. 1. b).

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b) Die Gesuchsgegnerin machte im Scheidungsverfahren vor Vorinstanz gel- tend, dass die an den Eigengut des Ehemannes bildenden Liegenschaften A. und B. während der Ehe durchgeführten Umbauarbeiten aus dem Einkommen der Ehe- gatten finanziert worden seien, wobei die Wohnung und das Ferienhaus durch diese Renovationen einen höheren Wert erhalten hätten. Gestützt darauf machte sie eine Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Eigengut von X. geltend und beantragte zum Beweis ihrer Behauptung die Einholung einer kantonalen Schät- zung sowie die Anordnung einer Expertise betreffend Investition, Kosten, Eigenleis- tung und geschaffenem Mehrwert der beiden Liegenschaften. Die Vorinstanz ist diesbezüglich zum Schluss gelangt, die Ehefrau habe nicht bewiesen, dass die Um- bauarbeiten an den beiden Liegenschaften aus Mitteln der Errungenschaft finanziert worden seien. Mit der Begründung, dass sich die Anordnung der Expertise und der kantonalen Schätzungen somit erübrigen würden, lehnte sie die entsprechenden Beweisanträge der Ehefrau sodann ab. Dagegen wehrt sich Y. nun im hängigen Berufungsverfahren ZF 08 67 und beantragt unter anderem die Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von Fr. 302'836.12 aus güterrechtlicher Auseinander- setzung sowie die Gutheissung der von der Vorinstanz abgewiesenen Beweisan- träge betreffend Expertise und kantonale Schätzungen. ba) Ob die von Y. geltend gemachte Ersatzforderung zu Recht besteht, ist hier nicht zu entscheiden, sondern bildet Gegenstand des Berufungsverfahrens. Ebensowenig ist im vorliegenden Gesuchsverfahren über den Antrag der Ehefrau in der Berufung auf Einholung einer kantonalen Schätzung und Anordnung einer Expertise über den Mehrwertanteil zu befinden. Diese Frage ist mittels Beweisver- fügung durch den instruierenden Richter vor der Hauptverhandlung beziehungs- weise an der Hauptverhandlung selbst durch das Gericht zu entscheiden. Unabhän- gig von der Beurteilung dieser Fragen im Scheidungsverfahren steht jedoch fest, dass sich die Gesuchsgegnerin im Falle der Veränderung des Streitobjektes durch Um- und Ausbauarbeiten, wie sie der Gesuchsteller an den Liegenschaften A. und B. ausführen lassen will, mit einer erschwerten Beweisführung bezüglich der von ihr geltend gemachten Ersatzforderung für den Mehrwertanteil konfrontiert sieht. Würde nämlich der erneute Um- und Ausbau der Liegenschaften bewilligt, so hätte dies nach der bereits erfolgten Zustands- und Wertveränderung, welche auf die während der Ehe vorgenommenen Renovationsarbeiten zurückgeht, eine - wie auch der Gesuchsteller selbst vorbringen lässt - weitere Wertsteigerung und Verän- derung des Zustandes der erwähnten Grundstücke zur Folge. Der Nachweis des angeblich aus Mitteln der Errungenschaft während der Ehe geschaffenen Mehrwert- anteils und der gestützt darauf geltend gemachten Ersatzforderung würde mithin

4 durch die neuerlichen Sanierungsarbeiten klar erschwert. Dabei bleibt festzuhalten, dass die von der Gesuchsgegnerin in ihrem Eventualantrag anbegehrte Schätzung der zur Diskussion stehenden Liegenschaften, welche hinsichtlich der durch den Umbau entstehenden Beweisschwierigkeiten allenfalls Abhilfe leisten könnte, im Scheidungsverfahren gerade umstritten ist, womit dem diesbezüglichen Entscheid im vorliegenden Gesuchsverfahren nicht vorzugreifen ist. Allein die vom Gesuch- steller angebotene Aufnahme des Zustandes der betreffenden Grundstücke mittels Protokoll vermag überdies die bei Um- und Ausbau der Liegenschaften für die Ge- genpartei entstehende Beweiserschwernis nicht völlig auszuräumen. Die vom Ge- suchsteller geplante Veränderung des Streitgegenstandes wirkt sich folglich zum Nachteil der Gegenpartei aus. Sinn und Zweck von Art. 51 Ziff. 3 ZPO liegen aber, wie ausgeführt, im Schutz der anderen Partei. Es soll verhindert werden, dass einer Partei aufgrund der einseitigen Veränderung des Streitgegenstandes durch die Ge- genpartei Nachteile erwachsen, welche ihr Obsiegen im Prozess verhindern oder zumindest gefährden können (vgl. PKG 1988 Nr. 61; Peter Osterwalder, a.a.O., S. 104 Ziff. II. 1. b; PKG 1989 Nr. 12, E. 3 d., S. 79 mit Hinweis auf Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 26. November 1994, Heft 12/1984-85, S. 650

f. sowie Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. April 2000 in Sachen G.M. gegen F. O. [ZF 00 15], E. 4.b S. 9). Wirken sich also die vom Ehemann geplanten Um- und Ausbauarbeiten, wie dargelegt, in diesem Sinne nach- teilig auf die Gesuchsgegnerin aus, ist deren Bewilligung zu verweigern, und zwar unabhängig davon, ob diese Sanierungsarbeiten, wie vom Gesuchsteller behauptet, zeitlich dringlich sind. Die Ausführungen des Gesuchstellers hinsichtlich der angeb- lichen zeitlichen Dringlichkeit der zu bewilligenden Grundstückssanierung erweisen sich demzufolge als unbehelflich. bb) Der Vollständigkeit halber sei überdies festgehalten, dass eine zeitliche Dringlichkeit der geplanten Sanierungsarbeiten vorliegend denn auch nicht ersicht- lich ist. Es ist offensichtlich, dass sowohl die Sanierungsarbeiten am Wohnhaus als auch jene im Maiensäss einer Baubewilligung bedürfen. Dass hierfür ein Baugesuch bei der Baubewilligungsbehörde bereits eingereicht, geschweige denn die Bauvor- haben bewilligt worden sind, behauptet der Ehemann indes nicht und er legt auch keine entsprechenden Urkunden ins Recht. Abgesehen davon ist aufgrund der be- vorstehenden Winterzeit nicht anzunehmen, dass diese Bauvorhaben während die- ser Zeit ausgeführt werden. Ein Zeitplan, aus dem sich Gegenteiliges ergibt, hat der Gesuchsteller weder behauptet noch ins Recht gelegt. Damit fehlt es am Nachweis dafür, dass für die vorgebrachten Sanierungsarbeiten im gegenwärtigen Zeitpunkt eine zeitliche Dringlichkeit besteht. Abgesehen davon könnte das Gesuch selbst

5 dann, wenn ein solcher Nachweis vorliegen würde, aus den vorstehend erwähnten Gründen (E.1.ba) nicht gutgeheissen werden. Das Gesuch von X. um Bewilligung der geplanten Sanierungsarbeiten an den in seinem Eigentum stehenden Grundstücken A. und B. ist folglich gestützt auf Art. 51 Ziff. 3 ZPO abzuweisen. 2. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Bewilligungsverfahrens zu Lasten von X., welcher die Gesuchsgegnerin zudem angemessen ausseramtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). 3. Der Klarheit halber bleibt schliesslich festzustellen, dass gegen die vorliegende Präsidialverfügung betreffend Bewilligung der Veränderung des Streit- gegenstandes das Rechtsmittel der Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO gegeben ist.

a) Die Beschwerde nach Art. 237 ZPO kann gegen prozessleitende und vor- sorgliche Präsidialverfügungen geführt werden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 237 Abs. 1 ZPO). Vorliegend handelt es sich zwar weder um eine prozessleitende Verfügung, mit der das Verfahren aktiv vorangetrieben wird, wie es beispielsweise bei einer mittels Beschwerde nach Art. 237 ZPO anzufechtenden Beweisverfügung gemäss Art. 96 ZPO der Fall ist. Überdies wird das Veränderungs- und Veräusserungsverbot des Streitgegenstandes auch nicht in der Bestimmung von Art. 52 ZPO geregelt, welche die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Eintritt der Streithängigkeit behandelt. Vielmehr wird unter der Marginalie Folgen der Streitanhängigkeit mit separater Bestimmung von Art. 51 Ziff. 3 ZPO ausgeführt, dass der Streitgegenstand nicht ohne Bewilligung des Gerichtspräsidenten veräus- sert werden darf. Nichtsdestotrotz ist Art. 51 Ziff. 3 ZPO im Kontext mit Art. 52 ZPO zu sehen, wofür auch der Klammerhinweis von Nay bei Art. 51 Ziff. 3 ZPO auf die Regelung in Art. 52 Abs. 2 ZPO spricht (vgl. Giusep Nay, a.a.O., zu Art. 51 Ziff. 3 ZPO, S. 45 unten). Danach erlässt der Einzelrichter oder der Präsident des sachlich zuständigen Gerichts nach Eintritt der Streithängigkeit auf Antrag einer Partei die erforderlichen geeigneten Massnahmen zur vorsorglichen Regelung der Verhältnisse oder zur Si- cherstellung der Streitsache, zur Erhaltung ihres Wertes und ihrer Nutzungen sowie der vorhandenen Sachlage, wenn glaubhaft gemacht wird, dass sonst einer Partei ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 52 Abs. 2 ZPO). Sinn und Zweck der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 52 ZPO liegen mithin, wie auch im Gesetzestext ausdrücklich dargelegt wird, unter anderem in der Erhaltung des bestehenden Zustandes während der Rechtshängigkeit zum Schutze der ersu-

6 chenden Partei vor nicht wieder gutzumachendem Schaden. Es soll verhindert wer- den, dass einer Partei durch Veränderung des bestehenden Zustands ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 110 ZPO ZH). Nichts anderes bezweckt das unter Art. 51 Ziff. 3 ZPO statuierte Verbot der Veränderung und Veräusserung des Streitgegenstandes beziehungsweise die darin festgeschriebene Bewilligungspflicht für eben diese Handlungen. Sie dient ebenfalls der Verhütung von Nachteilen, welche der einen Partei durch Veränderungen des Streitgegenstandes von Seiten der Gegenpartei erwachsen könnten (vgl. Giusep Nay, a.a.O., S. 46 Anm. 1; Peter Osterwalder, a.a.O., S. 104 Ziff. II. 1. b; PKG 1988 Nr. 61; PKG 1989 Nr. 12, E. 3 d., S. 79 mit Hinweis auf Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 26. November 1994, Heft 12/1984-85, S. 650 f. sowie Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. April 2000 in Sa- chen G.M. gegen F. O. [ZF 00 15], E. 4.b S. 9). Der Unterschied liegt einzig in der Position des Ansprechers in Bezug zu der mit beiden Bestimmungen bezweckten Konservierung des status quo. So strebt der Gesuchsteller nach Art. 52 Abs. 2 ZPO eben gerade diese Erhaltung an, währenddem er im Falle von Art. 51 Ziff. 3 ZPO um Bewilligung zur Veränderung des bestehenden Zustandes ersucht. Kern der Be- stimmung bildet jedoch sowohl im Falle der vorsorglichen Massnahmen nach Art. 52 ZPO wie auch der Bewilligungspflicht gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO die Aufrechter- haltung der bestehenden Sachlage zur Verhütung von Schaden, welche der einen Partei durch Veränderungen des aktuellen Zustandes von Seiten der anderen droht. Unabhängig davon, ob der Richter eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 52 ZPO anordnet oder aber die Verweigerung der Bewilligung zur Veränderung des Streit- gegenstandes gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO ausspricht, handelt es sich dabei folglich um Massnahmen zur Erhaltung der bestehenden Sachlage. Also sind die diesbe- züglichen Präsidialverfügungen auch im Hinblick auf die Frage nach dem dagegen zu führenden Rechtsmittel gleich zu behandeln. Gegen die vorliegende Präsidialverfügung betreffend Bewilligung der Verän- derung des Streitgegenstandes gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO kann somit gleich wie gegen vorsorgliche Präsidialverfügungen gemäss Art. 52 ZPO Beschwerde nach Art. 237 ZPO geführt werden.

b) Dafür spricht nicht zuletzt auch die Regelung im Kanton Zürich. So wurde das in der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich ehemals unter § 107 Ziff. 3 ZPO ZH festgeschriebene Verbot der Abänderung des Streitgegenstandes als unnötig gestrichen im Hinblick darauf, dass eine Veränderung des Streitgegenstandes oh-

7 nehin nur durch vorsorgliche Massnahmen wirkungsvoll zu verhindern sei. Zwar wird in der Bestimmung von § 110 ZPO ZH, welcher die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Eintritt der Rechtshängigkeit regelt, der unverändert zu erhal- tende Streitgegenstand nicht ausdrücklich genannt. Es wird darin jedoch festgehal- ten, dass das Gericht die geeigneten vorsorglichen Massnahmen zu treffen hat, wenn glaubhaft gemacht wird, es drohe einer Partei ein nicht leicht wieder gutzu- machender Nachteil. Dazu wird die Veränderung des bestehenden Zustandes ex- plizit als Beispiel genannt (vgl. § 110 Abs. 1 ZPO ZH). Dabei ist davon auszugehen, dass zur verpönten Veränderung des bestehenden Zustandes, trotz Aufhebung von § 107 Ziff. 3 aZPO ZH, weiterhin insbesondere die Veräusserung beziehungweise Veränderung des Streitobjekts zu zählen ist, wie sie auch Inhalt von Art. 51 Ziff. 3 ZPO GR bildet. Gehört es doch zu den Prämissen eines sachgerechten gerichtli- chen Verfahrens, dass diesem, wo immer möglich, von Beginn an bis zur Urteilsfäl- lung ein unveränderter Streitgegenstand zugrunde liegt (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 49 ZPO ZH, N 2 zu § 107 ZPO ZH, N 24 zu § 110 ZPO ZH). Im Kanton Zürich wird mithin das Verbot der Veränderung des Streitgegenstandes nicht mehr separat geregelt, sondern fällt unter § 110 ZPO ZH, welcher die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Eintritt der Streithängigkeit regelt.

8 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Gesuchsverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des Ge- suchstellers, der zudem die Gesuchsgegnerin ausseramtlich mit Fr. 300.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Vefügung kann gemäss Art. 237 ZPO Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden geführt werden. Diese ist dem Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen schriftlich unter Beilage der angefochtenen Verfügung einzureichen. 4. Mitteilung an: