PZ 2008 185

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 185 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Präsident Brunner —————— In der Beschwerde des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, und des Dr. Y., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs A. Nater, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen die Verfügung des Kreispräsidiums Oberengadin vom 29. August 2008, mitgeteilt am 29. August 2008, in Sachen der S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n - s c h a f t Z ., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsan- walt lic. iur. Reto Allenspach, Postfach 433, Arcas 22, 7002 Chur, gegen die Be- schwerdeführer, betreffend Amtsbefehl,

2 wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 12. September 2008 samt mitge- reichten Akten, in die Stellungnahme des Kreispräsidenten Oberengadin vom 26. September 2008 samt mitgereichten Verfahrensakten, in die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 6. Oktober 2008 samt mitgereichten Akten sowie in Er- wägung, – dass am 20. Oktober 2006 ein Bauvorhaben des Dr. Y. betreffend Umbau des Schwimmbades von X. in eine Dreizimmerwohnung in der Überbauung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. publiziert wurde, – dass die Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Namen der- selben am 13. November 2006 beim Kreisamt Oberengadin ein Amtsbefehls- gesuch einreichte mit dem Begehren, das Bauvorhaben sei zu verbieten, so- lange keine rechtsgültige Zustimmung der Versammlung der Stockwerkei- gentümergemeinschaft Z. erteilt sei, – dass der Kreispräsident auf Antrag hin am 17. November 2006 einen proviso- rischen Amtsbefehl erliess und den Gesuchsgegnern bis auf weiteres verbot, die Stockwerkeinheit XXX. bzw. das bestehende Schwimmbad im Erdge- schoss der Z. auf Parz._ in D. in eine Dreizimmerwohnung umzunutzen bzw. umzubauen, – dass die Gesuchsgegner am 1. Dezember 2006 ihre Vernehmlassung ein- reichten und auf Abweisung des Amtsbefehlsgesuchs antrugen, – dass die Gesuchsgegner am 13. Dezember 2006 der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft beantragten, es sei für die nächste Versammlung der Stock- werkeigentümer das Bauvorhaben von X. zu traktandieren, – dass die Gemeinde D. am 15. Dezember 2006 die öffentlich-rechtliche Bau- bewilligung für das Bauvorhaben erteilte mit der Auflage, die Einwilligung aller Stockwerkeigentümer müsse vor Baubeginn vorliegen, – dass der Kreispräsident den Parteien am 19. Dezember 2006 vorschlug, das Verfahren bis spätestens Ende Februar 2007 zu sistieren, da die Gesuchsgeg- ner beabsichtigten, die Zustimmung der Stockwerkeigentümer zum Bauvorha- ben einzuholen, – dass das Verfahren nach Einholung von Stellungnahmen der Parteien sistiert wurde und die Gesuchstellerin auf Anfrage des Kreispräsidenten am 28. Juli 2007 mitteilte, die Gesuchsgegner bemühten sich um die Zustimmung zum

3 Bauvorhaben; allenfalls könne eine vergleichsweise Lösung erzielt werden, so dass das Verfahren bis 30. September 2007 zu sistieren sei, – dass der Kreispräsident diesem Gesuch stattgab und die Gesuchstellerin am

11. Oktober 2007 um eine weitere Sistierung bis Ende Januar 2008 ersuchte, um eine vergleichsweise Lösung zu erzielen, – dass aus dem gleichen Grund am 5. Februar 2008 um eine Sistierung bis 30. April 2008 ersucht wurde, womit sich die Gegenpartei am 24. März 2008 ein- verstanden erklärte, – dass der Kreispräsident diesem Gesuch stattgab und bis zum 30. April 2008 um eine definitive Antwort ersuchte, – dass die Gesuchsgegner gemäss Aktennotiz des Kreispräsidenten vom 30. April 2008 telefonisch mitteilten, man sei für einen Vergleich bereit und werde diesen dem Kreisamt zustellen; der Fall solle bis Ende Mai 2008 pendent ge- halten werden, – dass gemäss Aktennotiz des Kreisaktuars von Anfang August 2008 Rechts- anwalt Allenspach um Beurteilung des Falles ersuchte, – dass der Kreispräsident Oberengadin am 29. August 2008 das Amtsbefehls- gesuch guthiess und die Ausführung des Bauvorhabens unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 292 StGB untersagte, die Verfahrenskosten von Fr. 800.-

- den Gesuchsgegnern auferlegte und sie verpflichtete, die Gesuchstellerin aussergerichtlich mit Fr. 1'200.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen, – dass X. und Dr. Y. am 12. September 2008 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde einreichten und beantragten, die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten sei aufzuheben und das Amtsbefehlsgesuch abzuweisen, – dass die Beschwerdeführer dabei verschiedene neue Akten einreichten, – dass der Kreispräsident Oberengadin seine Stellungnahme am 26. September 2008 einreichte und auf Abweisung der Beschwerde antrug, – dass die Beschwerdegegnerin am 6. Oktober 2008 die Abweisung der Be- schwerde beantragte und mit der Beschwerdeantwort ebenfalls neue Akten einreichte,

4 – dass gegen Entscheide im Amtsbefehlsverfahren innert 10 Tagen seit der Mit- teilung beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde geführt werden kann (Art. 152 Abs. 1 ZPO), – dass dem Kantonsgerichtspräsidenten dabei volle Kognition zukommt (PKG 2001 Nr. 39), – dass indessen grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nur neue Beweise zu in erster Instanz behaupteten Tatsachen, nicht jedoch neue Tatsachen und Be- weise zu neuen Tatsachen vorgebracht werden dürfen (PKG 2005 Nr. 26), – dass die Beschwerdeführer zum Beweis, dass die Zustimmung der Stockwerk- eigentümergemeinschaft zum Bauvorhaben vorliegt, diverse neue Akten ein- legt, – dass vor Kreispräsidium Oberengadin nicht behauptet wurde, dass der betref- fende Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft zustandegekommen sei bzw. dieser nur noch von einer Einigung zwischen den Stockwerkeigentü- mern XY. und A. abhänge, – dass daher sowohl die von den Beschwerdeführern als auch die von den Be- schwerdegegnern eingereichten neuen Akten zu diesem Beweisthema das genannte Novenverbot grundsätzlich verletzen, – dass indessen gemäss Art. 4 Abs. 1 ZPO alle am Prozess Beteiligten nach Treu und Glauben zu handeln haben, – dass dieses Gebot nach heute allgemein anerkannter Auffassung auch im Pro- zessrecht, insbesondere im Zivilprozessrecht gilt (vgl. Heinreich Honsell, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006, N 54 ff. zu Art. 2 ZGB), – dass der Beschwerdegegnerin aus folgenden Gründen ein derartiges Verhal- ten vorzuwerfen ist, – dass sie im Amtsbefehlsgesuch (S. 3 Ziff. 2) ausführen liess, sofern die Zu- stimmung der Stockwerkeigentümer zur Umnutzung und zum Umbau erteilt werde, bestünden keine Einwände gegen die Erteilung der Baubewilligung und die Bauausführung,

5 – dass die fehlende Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft somit der einzige Einwand der Gesuchstellerin war, den zu erheben sie gestützt auf Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647c ff. ZGB und das Reglement der Stockwerkei- gentümergemeinschaft (Ziff. 2 und 14 Abs. 3) im damaligen Zeitpunkt ohne Zweifel berechtigt war, – dass sie zu diesem Einwand nach der Bauausschreibung auch ein hinreichen- des Interesse hatte (vgl. Urteil Kantonsgerichtspräsidium vom 9. Juli 2008, PZ 08 133, S. 8; ZGRG 1/06, S. 7), – dass aus den vorinstanzlichen Akten hervorgeht, dass die Parteien das Ver- fahren über längere Zeit sistiert liessen, weil die Gesuchsgegner bemüht wa- ren, die Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Bauvorha- ben zu erhalten, – dass insbesondere die Gesuchstellerin vom Versuch der Parteien sprach, eine vergleichsweise Lösung zu suchen, – dass gemäss Protokoll vom 14. März 2008 unter dem Traktandum „Bauvorha- ben Y.“ von der Verwalterin festgehalten wurde, die Herren B. und C. erklärten sich mit der Umwandlung (der Stockwerkeigentümereinheit 51785 in eine Wohnung) dann einverstanden, wenn die Eigentümer A. und XY. eine Lösung für die Schwierigkeiten aufzeigten (welche im Protokoll sodann aufgeführt wur- den), – dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer der Verwalterin am 19. Mai 2008 mitteilte, die Herren A. und XY. hätten sich diesbezüglich geeinigt, und dass der Stockwerkeigentümergemeinschaft die entsprechende, unterzeich- nete und die fraglichen Punkte umfassend klärende Vereinbarung zugestellt werde, – dass schliesslich belegt ist, dass die darin festgelegte Entschädigung am 23. Mai 2008 überwiesen werde (vgl. dazu act. 01/2 - 01/4 und act. 04), – dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht behauptet, sie habe die Ver- einbarung nicht rechtzeitig erhalten, und sie im Gegenteil in ihrem Schreiben vom 30. September 2008 bestätigt, vom unterzeichneten Vergleich und der Geldüberweisung Kenntnis erhalten zu haben, – dass unter diesen Umständen aber davon auszugehen ist, dass mit der Eini- gung der beiden Stockwerkeigentümer A. und XY. der Beschluss der Stock-

6 werkeigentümergemeinschaft betreffend das Bauvorhaben XY. zustande ge- kommen ist, – dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung die Auffassung äus- sert, nach wie vor liege die Zustimmung der übrigen Eigentümer zum Umbau des Schwimmbades in eine Wohnung nicht vor, da die beiden Stockwerkei- gentümer B. und C. an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. März 2008 gar nicht anwesend gewesen seien und über das Bauvorhaben gar nicht abgestimmt worden sei; die Verwalterin habe lediglich im Sinne einer Absichts- erklärung mitgeteilt, dass sich die Eigentümer B. und C. bei einer Einigung der Eigentümer A. und XY. mit dem Bauvorhaben einverstanden erklären würden, – dass diese Auffassung nicht zu überzeugen vermag und bei einer Auslegung des von der Verwalterin verfassten Protokolls nach dem Vertrauensprinzip im Widerspruch zu dessen Inhalt steht, – dass die Verwalterin gemäss Protokoll mit der Vollmacht der Herren B. und C. ausgestattet war und somit für diese handeln konnte, – dass sie sodann festhielt, dass die Herren B. und C. sich mit der Umwandlung dann einverstanden erklärten, wenn sich die Eigentümer E. und XY. über ge- wisse Schwierigkeiten einigen würden, – dass diese Formulierung in guten Treuen dahin zu verstehen ist, dass alle Ei- gentümer dem Bauvorhaben zustimmen, wenn die fragliche Einigung erfolgt ist, und nicht noch an einer weiteren Stockwerkeigentümerversammlung ein formeller Beschluss zu fassen ist, – dass dem auch nicht entgegensteht, dass die Wertquoten noch nicht ange- passt wurden, da dies ohne weiteres auch nach Ausführung des Bauvorha- bens traktandiert werden kann, – dass es unter diesen Umständen gegen Treu und Glauben verstiess, Anfang August 2008 auf den Erlass eines Amtsbefehls zu bestehen, nachdem die Ei- nigung im Mai 2008 unter den Stockwerkeigentümern A. und XY. zustande kam und das Befehlsverfahren vorher eben wegen der Suche nach diesem Vergleich sistiert blieb, – dass unter den gegebenen Umständen selbst dann von einem Verstoss gegen Treu und Glauben auszugehen ist, wenn die Stockwerkeigentümergemein- schaft davon ausgegangen sein sollte, es sei noch ein formeller Beschluss der

7 Versammlung betreffend das Bauvorhaben notwendig, da dies nach den Er- klärungen der Stockwerkeigentümer B. und C. anlässlich der Versammlung vom 14. März 2008 und dem Inhalt der Vereinbarung zwischen den Eigentü- mern A. und XY. eine rein Formalität gewesen wäre, – dass ein Verhalten einer Partei gegen Treu und Glauben im Zivilprozess nicht zu schützen ist, so dass die dieses Verhalten aufdeckenden, im Beschwerde- verfahren neu eingereichten Urkunden zuzulassen sind, – dass sich aus diesen Urkunden wie erwähnt ergibt, dass der dem Bauvorha- ben zustimmende Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu- stande gekommen ist, so dass der einzige Einwand der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft gegen das Bauvorhaben hinfällig wurde, – dass der Kreispräsident unter diesen Umständen das Amtsbefehlsgesuch bei Kenntnis der Einigung nicht hätte gutheissen dürfen, was er in seiner Ver- nehmlassung implizit anerkennt, – dass daran auch die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Vernehm- lassung vom 6. Oktober 2008 nichts ändern, – dass es nach der Einigung zwischen den Eigentümern XY. und A. für die Ge- suchsgegner keinen Grund gab, das Amtsbefehlsgesuch anzuerkennen, da eben die Voraussetzungen für den Amtsbefehl hinfällig geworden waren, – dass es vielmehr seitens der Gesuchstellerin angebracht gewesen wäre, nach Erfüllung der Zustimmungsvoraussetzung das Amtsbefehlsgesuch zurückzu- ziehen, da das Rechtsschutzinteresse weggefallen war, – dass dies auch mit Blick auf die Kostenfrage ohne Nachteile für die Gesuch- stellerin hätte geschehen können, wie nachstehend zu zeigen sein wird, – dass sodann die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid, in der Be- schwerde und in der Beschwerdeantwort zu den Voraussetzungen einer vor- sorglichen Massnahme an der Sache vorbeigehen, da diese Kriterien lediglich für den provisorischen Amtsbefehl Gültigkeit hatten, dieser gemäss Art. 151 Ziff. 3 ZPO spätestens mit dem Erlass des definitiven Amtsbefehls dahinfällt und im Beschwerdeverfahren ohnehin nicht Anfechtungsobjekt ist, – dass für den definitiven Amtsbefehl lediglich massgeblich ist, ob die Voraus- setzungen gemäss Besitzesschutzrecht gegeben sind,

8 – dass schliesslich die Ausführungen in der Vernehmlassung der Beschwerde- gegnerin zum Besitzesschutz ins Leere stossen, da unter den gegebenen Um- ständen eine Besitzesstörung gar nicht mehr gegeben ist, – dass die Beschwerde im Hauptpunkt somit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Amtsbefehlsgesuch abzuweisen ist, – dass schliesslich über den Kostenpunkt zu entscheiden ist, – dass hinsichtlich der vorinstanzlichen Kosten festzuhalten ist, dass das Amts- befehlsgesuch bis zum Zeitpunkt der Einigung unter den Eigentümern A. und XY. berechtigt war, – dass die Gesuchsteller aber unnötigerweise Anfang August 2008 den Erlass des Amtsbefehls verlangten, – dass es sich daher rechtfertigt, die Kosten des Kreisamtes Oberengadin den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Kosten wettzu- schlagen, – dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens die Kosten des Kan- tonsgerichtspräsidiums zu Lasten der Beschwerdegegnerin gehen, welche die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 800.-- (einschliesslich Mehrwert- steuer) zu entschädigen haben,

9 verfügt : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho- ben und das Amtsbefehlsgesuch abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Oberengadin von Fr. 800.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner. Die aussergerichtli- chen Kosten werden wettgeschlagen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200 (einschliesslich Schreibgebühr) gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Be- schwerdeführer insgesamt mit Fr. 800.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) aussergerichtlich zu entschädigen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: