PZ 2008 182

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 29. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 182 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Pers —————— In der Beschwerde des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Surses vom 25. August 2008, mitgeteilt am 26. August 2008, in Sachen des AY. und der BY., Gesuchsteller und Beschwerdegeg- ner, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Hess, Casa Sulegl, 7413 Fürstenaubruck, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz), hat sich ergeben:

2 A. AY. und BY. sind Eigentümer der Parzelle Nr._ in C., welche sie vor rund sieben Jahren erworben und mit einem Einfamilienhaus überbaut haben. Das in südwestlicher Richtung angrenzende Grundstück, Parzelle Nr._, steht im Eigen- tum von X.. In der nordöstlichen Ecke dieses Grundstücks steht eine ca. 50-jährige Lärche, welche zum Grundstück von AY. und BY. einen Abstand von ca. 70 cm aufweist. AY. und BY. beabsichtigen zum gegenwärtigen Zeitpunkt, einen Woh- nungsanbau in unmittelbarer Nähe der Lärche zu errichten. B. Am 20. Juni 2008 reichten AY. und BY. beim Kreisamt Surses ein Ge- such ein, worin sie die Entfernung der Lärche, welche weit über ihr Grundstück rei- che, beantragten. Obwohl diese seinerzeit viel zu nahe an der Grundstücksgrenze gepflanzt worden sei und bereits seit sieben Jahren auf erhebliche Weise den Licht- einfluss auf der rechten Seite des Hauses beeinträchtige, hätten sie ihre Ansprüche bisher nie geltend gemacht. Aufgrund des geplanten Wohnungsanbaus sähen sie sich jedoch gezwungen, entsprechende Massnahmen zu ergreifen. C. In seiner Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 beantragte X. die Abwei- sung der Klage. Weder hätten die Gesuchsteller die Beseitigung der Störung im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB sofort verlangt noch hätten sie die Besitzesschutz- klage innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist von Art. 929 Abs. 2 ZGB erhoben. Ebenso sei die 5-jährige Frist zur Einsprache gemäss Art. 96 EGzZGB schon längs- tens abgelaufen. Ansonsten könne die Entfernung der Lärche gestützt auf Art. 97 EGzZGB nur dann verlangt werden, wenn sie einem Gebäude in dem Masse Licht oder Sonne entziehe, dass der Gebrauchswert bedeutend vermindert werde, was vorliegend keineswegs zutreffe. Es sei allerdings fraglich, ob die Art. 96 f. EGzZGB im Befehlsverfahren überhaupt geltend gemacht werden können. D. Anlässlich des Augenscheins vom 28. Juli 2008 führten die Gesuch- steller aus, die Lärche werde immer grösser und werfe immer mehr Schatten. Dazu kämen Immissionen aufgrund von Nadeln und Schmutz. Im Übrigen liege die Bau- bewilligung der Gemeinde für die Errichtung des Anbaus vor. Der Gesuchsgegner blieb bei seiner Auffassung, welche er bereits in seiner Stellungnahme zum Aus- druck gebracht hatte. Schlussendlich wurde vereinbart, das Verfahren bis am 20. August 2008 zu sistieren, um den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, eine ein- vernehmliche Lösung zu finden. E. Mit Schreiben an das Kreisamt Surses vom 5. August 2008 schlug X. vor, die Lärche fachmännisch fällen und entsorgen zu lassen, sofern sich AY. und BY. bereit erklärten, für die dabei anfallenden Kosten aufzukommen. Sollte das

3 Kreisamt Surses hingegen die Entfernung der Lärche anordnen, werde er dagegen Berufung [recte Beschwerde] einlegen, da er überzeugt sei, dass die Lärche nach geltendem Gesetz nicht gefällt werden müsste. F. In ihrem Antwortschreiben vom 12. August 2008 bezeichneten AY. und BY. den Vorschlag von X. als Erpressung und Drohung. Es sei nicht einzuse- hen, weshalb sie etwas dafür bezahlen sollten, ihr Eigentum vor erheblichen Beein- trächtigungen zu schützen. Da ihnen das Kapprecht ohnehin zustünde, würden sie gegebenenfalls davon Gebrauch machen. Wenn schon die Grenzabstände nicht eingehalten würden, müsse die Lärche zumindest in einen entsprechenden Zustand gebracht werden. G. Mangels Einigung der Parteien verfügte der Kreispräsident Surses mit Entscheid vom 25. August 2008, mitgeteilt am 26. August 2008, wie folgt: „1. Das Amtsbefehlsgesuch des AY. und der BY. gegen den Gesuchsbe- klagten X. wird gutgeheissen. 2. Der Gesuchsbeklagte X. wird angewiesen, die fragliche Lärche fach- männisch zu fällen und abzutransportieren. Die Parzelle der Gesuch- steller AY. und BY. ist sauber zu räumen und ihnen in tadellosem Zu- stand zu übergeben. Diese Arbeiten müssen bis 31. Oktober 2008 be- endet sein. Die Kosten gehen zulasten des Gesuchsbeklagten X.. 3. Dieser Befehl ergeht unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wo- nach wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn er- lassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Busse bestraft wird. 4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus: Gerichtsgebühr Fr. 400.00 Schreibgebühr, Kopien und Porti Fr. 749.00 Total Fr. 1'149.00 gehen zu Lasten des Gesuchsbeklagten X. und sind innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein an die Kreiskasse Surses zu über- weisen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei zwar richtig, dass das Recht auf Einsprache gegen Verletzungen der Abstandsvorschriften gemäss kantonalrechtli- cher Bestimmung nach fünf Jahren verjähre. Der Eigentümer habe jedoch unter den Voraussetzungen von Art. 97 EGzZGB weiterhin das Recht, jederzeit die Entfer- nung hochstämmiger Bäume zu verlangen. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung rechtfertige es sich, dem bundesrechtlichen Immissionsschutz die Bedeu-

4 tung einer Mindestgarantie zuzuerkennen, wenn der kantonalrechtliche Immissions- schutz trotz Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften versage, weil der Beseiti- gungsanspruch verjährt sei. Aufgrund dessen sei der vorliegende Fall unter dem Gesichtspunkt von Art. 684 ZGB zu beurteilen. Durch den fraglichen Baum erfolge für die geplante Anbaute mehr oder weniger über das ganze Jahr ein erheblicher Entzug direkten Sonnen- und anderen Lichts. Auch die Aussicht sei in grossem Masse eingeschränkt. Dies führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Le- bensqualität im geplanten Anbau. Weiter verursache die Lärche aufgrund ihrer Breite und Höhe dem zu überbauenden Grundstück eine unzumutbare Qualitäts- minderung. Die Gesuchsteller seien alles in allem in der Nutzung ihres eigenen Grundstücks bezüglich Wohnqualität massiv betroffen, weshalb die Entfernung des Baums zu verfügen sei. H. Dagegen liess X. mit Eingabe vom 8. September 2008 Beschwerde ans Kantonsgericht von Graubünden erheben mit dem Rechtsbegehren, der Ent- scheid des Kreispräsidenten Surses sei aufzuheben und das Gesuch der Beschwer- degegner sei abzuweisen. Zusätzlich sei der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zuzuerkennen. Die Beschwerdegegner hätten weder sofort die Beseitigung der Störung im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB verlangt noch die Besitzesschutz- klage innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist von Art. 929 Abs. 2 ZGB erhoben. Des Weiteren gehe die Vorinstanz fehl, wenn sie die Frage, ob die Lärche entfernt werden müsse, ausschliesslich unter Anwendung von Art. 684 ZGB prüfe. Denn im Bereich des Pflanzennachbarrechts seien die Art. 96 f. EGzZGB Spezialregelungen zu Art. 684 ZGB. Ausgehend von Art. 684 ZGB habe sie einen falschen Massstab an die Prüfung, ob die Lärche zu entfernen sei, angelegt. Sodann erfasse Art. 97 EGzZGB nur bestehende Bauten, nicht auch zukünftige. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid hingegen ergebe sich, dass bloss die Neubaute und nicht die bestehende berücksichtigt worden sei. Folglich bewirke die Lärche keine bedeutende Vermin- derung des Gebrauchswerts der bestehenden Baute der Beschwerdegegner. I. In seiner Vernehmlassung vom 22. September 2008 erklärte der Kreispräsident Surses, beim geplanten Neubau der Beschwerdegegner würde der Gebrauchswert des Gebäudes unzumutbar und übermässig durch bedeutenden Entzug von Licht, Sonne und Aussicht beeinträchtigt. Im Übrigen verwies er auf den angefochtenen Entscheid. J. Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2008 beantragten die Be- schwerdegegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sollte die Be- schwerde wider Erwarten gutgeheissen werden, seien sämtliche Kosten der Vorin-

5 stanz zu überbinden. Das Amtsbefehlsgesuch sei innerhalb eines Monats seit Erhalt der Baubewilligung eingereicht worden. Dieser zeitliche Ablauf entspreche durch- aus einem „sofort“, nicht zuletzt deshalb, weil das Besitzesschutzverfahren auch gegen die Unterlassung fernerer Störungen gerichtet sei. Im Übrigen habe der Kreispräsident in seinem Entscheid mehr als klar festgestellt, dass der Gebrauchs- wert massiv eingeschränkt sei. Entgegen der Argumentation des Beschwerdefüh- rers sei nicht der Neubau die Ursache für die Störung, sondern nach wie vor der Baum. Während die Störung bisher noch hätte toleriert werden können, nähme sie durch die Neubautätigkeit ein aktuelles Interesse an; die Störung werde dadurch evident und übermässig. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art. 145 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Der Kantonsgerichtspräsident ist dabei weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hin- sicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden; ihm steht eine volle Kognition zu (vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht einge- reicht wurde und auch den übrigen Formerfordernissen entspricht, kann auf sie ein- getreten werden. 2.a) Prozessual stehen einer Partei grundsätzlich zwei Wege offen, um sich privatrechtlich gegen angeblich übermässige Immissionen durch Pflanzen zu wehren: die ordentliche Zivilklage oder das Amtsbefehlsverfahren. Letzteres ist gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO namentlich für den Besitzesschutz gegeben. Dem sachenrechtlichen Besitzer stellt das Bundesrecht damit ein spezielles Instru- ment zur Abwehr von Verletzungen des Besitzes zur Verfügung (Art. 926 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]). Dieses untersteht einerseits von Bundesrechts wegen eigenen materiellrechtlichen Regeln (insbesondere auch be- züglich Zulässigkeit und Verjährung gemäss Art. 929 ZGB), andererseits haben die meisten Kantone ein einfaches Verfahren vorgesehen, um eine rasche Klärung der Streitfrage erzielen zu können. So sieht der bündnerische Zivilprozess für den Be- sitzesschutz ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten

6 vor (vgl. Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig ein- fach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das sum- marische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenhei- ten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Gerade weil im Besitzesschutzverfahren die Betonung auf einer ra- schen Klärung liegt, unterliegt diese rechtliche Möglichkeit auch einer recht straffen zeitlichen Beschränkung. Wer also im Amtsbefehlsverfahren Besitzesschutz will, muss sich darüber im Klaren sein, dass er den Regeln des summarischen Verfah- rens unterworfen ist und ihm dieses prozessuale Mittel nicht unbeschränkt lange zur Verfügung steht. Dies im Gegensatz zu einer ordentlichen Klage wie eine grundsätzlich unverjährbare Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB oder eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 679 ZGB (vgl. Roos, Pflanzen im Nachbar- recht, Zürcher Studien zum Privatrecht, Zürich 2002, S. 214; Lindenmann, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, Kantonale Bestimmungen über Bäume und Sträu- cher im Nachbarrecht, Baden 1988, S. 54 ff.). b) Vorliegend haben sich die Gesuchsteller für das Besitzesschutzver- fahren vor dem Kreispräsidenten entschieden. Der Besitzer kann gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB gegen den Störenden Klage erheben, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird. Im Besitzesschutzverfahren ist grundsätzlich voller Be- weis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu er- bringen (vgl. Art. 146 Abs. 2 ZPO). Nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene An- sprüche können durchgesetzt werden. Wenn der Kläger sein Recht nicht restlos eindeutig belegen kann, ist er abzuweisen und hat sich an den ordentlichen Zivil- richter zu wenden (vgl. Rehli, a.a.O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss. Bern. 1978, S. 104). c) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, die Beschwerdegegner hätten weder im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB sofort die Be- seitigung der Störung verlangt noch die Besitzesschutzklage innerhalb der einjähri- gen Verwirkungsfrist von Art. 929 Abs. 2 ZGB erhoben. Dieser Einwand wurde vom Gesuchsgegner bereits in seiner Vernehmlassung ans Kreisamt Surses vom 3. Juli 2008 erhoben, indessen vom Kreispräsidenten Surses in seinem Entscheid gar nicht näher geprüft. Er hat lediglich die Voraussetzungen der Klage aus verbotener

7 Eigenmacht gemäss Art. 929 ZGB festgehalten (S. 5 des angefochtenen Ent- scheids), ist jedoch anschliessend mit keinem Wort auf die Frage der Verjährung bzw. der rechtzeitigen Rüge der Besitzesstörung eingegangen, was eine Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Begründungspflicht dar- stellt. Der Kreispräsident Surses hat die Besitzesschutzklage vielmehr so behandelt, als hätte er eine ordentliche Immissionsklage zu beurteilen. d) Die Klage aus Besitzesstörung verjährt gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB nach Ablauf eines Jahres, das mit der Entziehung oder Störung zu laufen beginnt, auch wenn der Besitzer erst später von dem Eingriff und dem Täter Kenntnis erhal- ten hat. Gemäss Lehre beginnt die Störung bei einer Pflanze, die im Unterabstand angepflanzt wurde, im Zeitpunkt des Anpflanzens. Wachsen die Pflanzen von selbst an, so ist auf den Moment abzustellen, in welchem die Verletzung der kantonalen Abstandsvorschriften vom Nachbar nach Treu und Glauben erstmals erkannt wer- den konnte (vgl. Roos, a.a.O., S. 215/220 f.; Lindenmann, a.a.O., S. 61). Im vorliegenden Fall erfolgte die Pflanzung der Lärche unbestrittener- massen vor ca. 50 Jahren, womit die einjährige Verjährungsfrist längst abgelaufen ist. Doch selbst wenn auf den Zeitpunkt abgestellt würde, an welchem die Be- schwerdegegner das Grundstück erworben haben, wäre die Klagefrist bereits ver- jährt, da dies auch schon sieben Jahre zurückliegt. Daran ändert auch nichts, dass die Störung - wie in der Beschwerdeantwort vorgebracht - erst mit dem Ansinnen der Beschwerdegegner, in grosser Nähe zur Lärche einen Anbau zu erstellen, „akut“ geworden sei. Abgesehen davon, dass die Einsprache gemäss Art. 929 ZGB auch dann verspätet wäre, da die Baueingabe bereits im April 2008 erfolgte (act. 10) und die Gesuchsteller erst am 20. Juni 2008 ans Kreisamt gelangten - ohne jedoch vor- her die Besitzesstörung gegenüber dem Nachbarn zu monieren (act.1 [vgl. dazu Stark/Ernst, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 2 f. zu Art. 929 ZGB; Stark, Berner Kommentar, Bd. IV.3.1, 3. Aufl., Bern 2001, N. 7 zu Art. 929 ZGB]), - wäre die Störung erst mit der Umnutzung des Grundstücks aufgetreten, was sich nicht zu Ungunsten des Pflanzeneigentümers auswirken darf (vgl. Roos, a.a.O., S. 238). e) Der Beschwerdeführer vermag somit im vorliegenden Besitzesschutz- verfahren mit seinem Einwand, die Klage sei im Sinne von Art. 929 ZGB zu spät erhoben worden bzw. der Beseitigungsanspruch sei nach dieser Bestimmung ver- wirkt, durchzudringen. Die Schranke von Art. 929 ZGB wird mitunter auch der Grund sein, weshalb die Besitzesschutzklage bei schädigenden Einwirkungen von Bäu- men regelmässig praktisch nicht in Frage kommt (vgl. Lindenmann, a.a.O., S. 56;

8 so wurden denn auch die in BGE 126 III 452 und PKG 2002 Nr. 5 publizierten Fälle im ordentlichen Verfahren beurteilt). 3. Doch selbst wenn die Voraussetzungen für die Erhebung der Besit- zesschutzklage in casu gegeben wären, wäre die Beschwerde auch aus materiell- rechtlichen Gründen gutzuheissen. a) So macht der Beschwerdeführer weiter geltend, die Vorinstanz habe den Fall zu Unrecht allein unter dem Gesichtswinkel von Art. 684 ZGB abgehandelt. Sodann habe sie sich im Wesentlichen auf BGE 126 III 452 berufen, obwohl dieses Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts einen Fall des Kantons Zürich betreffe, welcher eine analoge Bestimmung zu Art. 97 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) nicht kenne. Im vorlie- genden Fall liege daher eine andere Ausgangslage vor. In PKG 2002 Nr. 5 habe das Kantonsgericht von Graubünden zudem festgehalten, dass die Art. 96 f. EGz- ZGB Spezialbestimmungen zu Art. 684 ZGB seien und dass im Bereich des Pflan- zenrechts kein Raum für die Anwendung von Art. 684 ZGB bleibe. Dem halten die Beschwerdegegner entgegen, dass das Kantonsgericht von Graubünden in PKG 2002 Nr. 5 den Beseitigungsanspruch sowohl nach kantonalem Recht (Art. 97 EGzZGB) als auch nach Bundesrecht (Art. 684 ZGB) geprüft habe, die Normen jedoch aus sachverhaltlichen Gründen keine Anwendung gefunden hät- ten. Der vorliegende Fall könne ebenso gut nach Art. 97 EGzZGB beurteilt werden. b) Nach Art. 688 ZGB sind die Kantone befugt, für Anpflanzungen je nach der Art des Grundstücks und der Pflanzen bestimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben oder den Grundeigentümer zu verpflichten, das Über- greifen von Ästen oder Wurzeln fruchttragender Bäume zu gestatten und für diese Fälle das Anries zu regeln oder aufzuheben. Es handelt sich hierbei um einen ech- ten zuteilenden Vorbehalt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ZGB zu Gunsten der Kantone, der die Befugnis mit einschliesst, die Rechtsfolgen für den Fall ihrer Verletzung au- tonom zu regeln (vgl. Rey, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 26/31/35 zu Art. 688 ZGB). Der Kanton Graubünden hat von dieser Befug- nis Gebrauch gemacht und eine mehr oder weniger abschliessende Regelung der beim Pflanzen von Bäumen und Sträuchern einzuhaltenden Abstände getroffen. Art. 96 und 97 EGzZGB regeln den Grenzabstand von Pflanzen und die Rechtsbe- helfe gegen Pflanzungen bei Entzug von Licht und Sonne. So ist, ausser gegenüber Waldgrundstücken, beim Pflanzen von hochstämmigen Bäumen, die nicht zu den Obstbäumen gehören, sowie Nussbäumen ein Abstand von 6 m von der Grenze

9 einzuhalten (Art. 96 Abs. 1 Ziff. 1 EGzZGB). Das Recht auf Einsprache gegen Ver- letzung der Abstandsvorschriften verjährt nach fünf Jahren, von der Pflanzung an gerechnet (Art. 96 Abs. 3 EGzZGB). Entziehen hochstämmige Bäume, die nicht zu den Obstbäumen mit Einschluss der Nussbäume gehören, einem Gebäude in dem Masse Licht oder Sonne, dass sein Gebrauchswert bedeutend vermindert wird, hat der Gebäudeeigentümer weiter das Recht, jederzeit ihre Entfernung zu verlangen, und dies auch dann, wenn der gesetzliche Grenzabstand gemäss Art. 96 dieses Gesetzes gewahrt ist, sofern das Interesse des Eigentümers der Bäume an deren Erhaltung von ungleich geringerer Bedeutung ist als der entstandene Schaden (Art. 97 Abs. 1 EGzZGB). Kein solches Recht besteht, wenn die Bäume einen Abstand von der Umfassungswand des Gebäudes haben, welcher ihrer Höhe gleichkommt, oder wenn ihre Erhaltung im öffentlichen Interesse liegt (Art. 97 Abs. 2 EGzZGB). c) Es stellt sich deshalb die Frage, ob gestützt auf den zuteilenden Vor- behalt von Art. 688 ZGB lediglich das kantonale Recht anwendbar ist oder ob sub- sidiär - sofern das kantonale Recht eine gewisse Mindestgarantie nicht gewährt - auch das Bundesrecht Anwendung findet. aa) Das Schweizerische Bundesgericht hat in BGE 126 III 452 - auf wel- chen sich das vorinstanzliche Urteil im Wesentlichen stützt - festgehalten, es recht- fertige sich, dem bundesrechtlichen Immissionsschutz die Bedeutung einer Min- destgarantie zuzuerkennen, wenn der kantonalrechtliche Immissionsschutz trotz Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften versage, weil der Beseitigungsanspruch verjährt sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist dieses Urteil, welches ei- nen Fall im Kanton Zürich betrifft, jedoch nicht kongruent auf den vorliegenden Fall anwendbar. Zwar enthält auch das zürcherische EG zum ZGB eine analoge Geset- zesbestimmung zu Art. 96 EGzZGB, doch im Gegensatz zum bündnerischen Recht kennt das zürcherische keine dem Art. 97 EGzZGB vergleichbare Norm, welche es auch nach Ablauf der Verjährungsfrist erlaubt, gegen unliebsame Immissionen von abstandskonformen oder abstandsverletzenden Bäumen vorzugehen. Es sei des- halb, so das Bundesgericht, nicht einzusehen, weshalb in einer solchen Situation nicht der bundesrechtliche Immissionsschutz als Mindestgrundsatz Platz greifen solle. Da das bündnerische Recht jedoch eine Entfernung von hochstämmigen Bäu- men unter den Voraussetzungen von Art. 97 EGzZGB auch nach Ablauf der Ver- jährungsfrist von Art. 96 Abs. 3 EGzZGB vorsieht, besteht keine Veranlassung, den bundesrechtlichen Minimalschutz zu beanspruchen. bb) Das Kantonsgericht von Graubünden hat sich bereits in PKG 2002 Nr. 5 eingehend mit diesem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts auseinander-

10 gesetzt. Dabei kam es zum Schluss, dass das kantonale Recht mit Art. 97 EGzZGB eine umfassende Regelung des Immissionsschutzes betreffend Pflanzen beinhalte und für die Anwendung von Art. 684 kein Raum bleibe (vgl. PKG 2002 Nr. 5 S. 30 f.). cc) Der Einwand der Beschwerdegegner, auch das Kantonsgericht von Graubünden habe in PKG 2002 Nr. 5 den Beseitigungsanspruch sowohl nach kan- tonalem Recht als auch nach Bundesrecht geprüft, ist in der Sache selbst zwar rich- tig, jedoch können sie daraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Im zitierten Urteil ging es um eine Baumreihe (Fichten), welche für den in Frage stehenden störenden Schattenwurf verantwortlich gemacht wurde, jedoch sowohl den Pflanzabstand gemäss Art. 96 Abs. 1 Ziff. 1 EGzZGB als auch die erweiterte Abstandsvorschrift von Art. 97 Abs. 2 EGzZGB einhielt. Seien, so das Kantonsgericht von Graubünden, trotz Einhaltung der kantonalen Abstandsvorschriften gleichwohl Immissionen vor- handen, sei Art. 684 ZGB als eine Art Notausgang zu sehen, um eigentlichen Ex- tremfällen beizukommen und unbillige Härten des kantonalen Rechts zu korrigieren. Diese Immissionen dürften aber dann nicht leichthin als übermässig bewertet wer- den. Dieses Vorgehen setzt allerdings voraus, dass die kantonalrechtlichen Mög- lichkeiten betreffend Grenzabstand von Pflanzen ausgeschöpft sind und dennoch übermässige Immissionen vorhanden sind. Im konkreten Fall wurde jedoch gar nicht erst geprüft, ob die Voraussetzungen erfüllt wären, um die Entfernung der Lärche gestützt auf Art. 97 EGzZGB zu veranlassen. d) Der Kreispräsident Surses hätte somit im vorliegenden Fall zuerst prü- fen müssen, ob die Entfernung der Lärche gestützt auf die kantonalen Bestimmun- gen angeordnet werden könnte. Vorn vornherein ausser Betracht fällt dabei die An- wendung von Art. 96 EGzZGB. Die Lärche des Beschwerdeführers ist zwar lediglich ca. 70 cm vom angrenzenden Grundstück der Beschwerdegegner entfernt, womit der Mindestabstand von 6 m (Art. 96 Abs. 1 Ziff. 1 EGzZGB) unbestritten klar nicht eingehalten wird. Doch sind die sich daraus ergebenden Ansprüche auf Beseitigung nach Art. 96 Abs. 3 EGzZGB mittlerweile verjährt. Somit bleibt noch Art. 97 EGz- ZGB, auf welchen sich die Beschwerdegegner stützen könnten. Danach hat der Ge- bäudeeigentümer das Recht, jederzeit die Entfernung von hochstämmigen Bäumen zu verlangen, die einem Gebäude in dem Masse Licht oder Sonne entziehen, dass sein Gebrauchswert bedeutend vermindert wird. Ob die Voraussetzungen hierfür erfüllt wären, wurde vom Kreispräsident Surses jedoch gar nicht erst geprüft. Statt- dessen hat er den Fall lediglich unter dem Gesichtpunkt von Art. 684 ZGB einer eingehenden Prüfung unterzogen und Art. 97 EGzZGB als blosse Auslegungshilfe hinzugezogen. Mit diesem Vorgehen missachtete er den Vorbehalt zu Gunsten des

11 kantonalen Rechts. Ob eine Wertung gestützt auf Art. 97 EGzZGB schlussendlich zu einem anderen Ergebnis führen würde, muss vorliegend nicht entschieden wer- den, da die Besitzesstörung - wie bereits erörtert - ohnehin nicht rechtzeitig gerügt worden ist. 4.a) Die Beschwerdegegner lassen in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2008 überdies beantragen, im Falle der Gutheissung der Beschwerde seien die Kosten dem Kreisamt Surses aufzuerlegen. Dies aus dem Grund, weil das Kreisamt Surses die zum damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Be- schwerdegegner in einem solchen Fall unkorrekt beraten und die vorliegenden Auf- wendungen verursacht hätte. b) Art. 37 Abs. 1 ZPO besagt, dass die Gerichtskosten grundsätzlich von den Parteien getragen werden. Bezüglich Kostenzuteilung ist mangels bundes- rechtlicher Regelung Art. 122 Abs. 1 ZPO anwendbar. Darin wird festgehalten, dass in der Regel der unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfah- rens verpflichtet wird. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenvertei- lung das Erfolgsprinzip (vgl. BGE 119 Ia 1 E. 6b). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (vgl. Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24). c) Im vorliegenden Fall dringt der Beschwerdeführer durch, weshalb ihm sicherlich keine Kosten auferlegt werden können. Inwiefern diese - wie von den Be- schwerdegegnern beantragt - dem Kreisamt Surses überbunden werden können, bedarf einer näheren Betrachtung. Aus diesem Grund ist zu prüfen, ob das Kreisamt Surses im Sinne des Verursacherprinzips zur Kostentragung sowohl des kreisamt- lichen Verfahrens als auch des Beschwerdeverfahrens angehalten werden darf. d) Art. 37 Abs. 2 ZPO besagt, dass Gerichtskosten, welche keine Partei veranlasst hat, in der Regel auf die Gerichtskasse genommen werden. In PKG 2004 Nr. 11 wurde diese Bestimmung als eine hinreichende Grundlage erachtet, die Kos- ten des Rechtsmittelverfahrens ausnahmsweise der Vorinstanz zu überbinden, ins- besondere, wenn Sinn und Zweck in Fällen krasser vorinstanzlicher Verfahrensfeh- ler es geradezu gebieten, die Kosten dem Verursacher aufzuerlegen (vgl. PKG 2004 Nr. 11 E. 7.e). Ein derartiger krasser Verfahrensfehler seitens der Vorinstanz, wel- cher es im Sinne einer Ausnahme rechtfertigen würde, ihr die Kosten aufzuerlegen, ist vorliegend nicht ersichtlich. Im Übrigen liegt es nicht - wie von den Beschwerde- gegnern geltend gemacht - im Aufgabenbereich des Kreispräsidenten, nicht anwalt- lich vertretenen Parteien eine Rechtsberatung zukommen zu lassen.

12 5.a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefoch- tene Entscheid des Kreispräsidenten Surses vom 25. August 2008 wird aufgehoben und die Besitzesschutzklage der Beschwerdegegner wird abgewiesen. Ist mit der vorliegenden Verfügung in der Sache selbst entschieden, wird eine Behandlung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten des Kreisamts Surses von Fr. 1'149.00 und des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.00 (inkl. Schreibgebühr) gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Beschwerdegeg- ner. Überdies werden sie verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Das Gericht erachtet hierbei eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 1'200.00 (inkl. MWST) für angemessen.

13 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen; der Entscheid des Kreispräsidenten Sur- ses vom 25. August 2008 wird aufgehoben und die Besitzesschutzklage ab- gewiesen. 2. Die Verfahrenskosten des Kreisamts Surses von Fr. 1'149.00 sowie jene des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.00 (inkl. Schreibgebühr) gehen zu Las- ten der Beschwerdegegner, welche den Beschwerdeführer für das Be- schwerdeverfahren aussergerichtlich mit Fr. 1'200.00 (inkl. MWST) zu ent- schädigen haben. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: