PZ 2005 99

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 99 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin Thöny —————— In der Beschwerde der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Postfach 519, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten Schanfigg vom 15. April 2005, mitgeteilt am 18. April 2005, in Sachen gegen Y., Gesuchstellerin und Beschwerde- gegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Bernhard Trauffer, Postfach 633, Bahnhofstrasse 40, 7002 Chur, betreffend Amtsbefehl (gerichtliche und aussergerichtliche Kosten), hat sich ergeben:

2 A. Im Februar 2002 schlossen A. als Vermieter und X. als Mieterin einen Mietvertrag über ein Ladenlokal im Erdgeschoss des Hauses B. in C. ab. Am 29. Juni 2004 starb A. und es trat in der Folge seine Tochter Y. als Vermieterin auf. Im Verlaufe des Mietverhältnisses kam es immer wieder zu Unstimmigkeiten bezüglich des vereinbarten Mietzinses. Anlässlich einer Schlichtungsverhandlung vor der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes Plessur vom 22. Oktober 2004 konnten sich die Parteien hinsichtlich einer Mietzinsreduktion im Zusammenhang mit Umbauarbeiten einigen. In der Folge kam es jedoch erneut zu Streitigkeiten, weshalb Y. den Mietvertrag nach vorgängiger Androhung mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 den 31. Januar 2005 kündigte. B. Mit Eingabe vom 7. Januar 2005 ersuchte Y. das Kreisamt Schanfigg um Erlass eines Amtsbefehls. Dabei stellte sie folgendes Rechtsbegehren: „1. Die Gesuchsbeklagte sei richterlich anzuweisen, unverzüglich die ei- genmächtig ausgewechselten Schlosszylinder im EG Haus B. und am Ladenlokal im Anbau Haus B. auszubauen und die ursprüngliche Schliessanlage wiederherzustellen. 2. Die Gesuchsbeklagte sei ausdrücklich auf die Straffolgen von Art. 292 StGB und auf die Ersatzvornahme im Falle der Nichtbefolgung des Amtsbefehls hinzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten der Gesuchsbeklagten.“ Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das Auswechseln der Schliessanlage stelle eine Massnahme der Vermieterin dar, um am 31. Januar 2005 die Mietobjekte nicht verlassen zu müssen. C. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Januar 2005 beantragte X., das Ge- such unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin abzu- weisen. In der Begründung führte sie aus, es sei ihr bei Vertragsschluss nicht ver- boten worden, die Schlüssel auszutauschen und andere Schlösser verwenden zu dürfen. Zudem habe sie das Lokal im Rohbau übernommen, weshalb sie - unter Berücksichtigung der Verpflichtung, das Mietobjekt am Ende der Mietdauer so zurückzugeben, wie es angetreten wurde - davon ausgehen durfte, dass ihr der Einbau einer eigenen Schliessanlage erlaubt sei. Sie habe auch nie beabsichtigt, das Lokal auf den Kündigungstermin nicht zu verlassen. Ausserdem habe sie der Gesuchstellerin keinen Anlass zur berechtigten Annahme gegeben, dass sie die Schlösser bei Mietende nicht auswechseln würde.

3 D. Mit Beschluss vom 15. April 2005, mitgeteilt am 18. April 2005, schrieb der Vizekreispräsident Schanfigg das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit ab, da die Mieterin termingerecht ausgezogen sei und die ursprüngliche Schliessanlage wieder installiert habe. Die Kosten des Kreisamtes wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die ausseramtlichen Kosten wurden gestützt auf Art. 122 ZPO wettge- schlagen. E. Gegen diese Abschreibungsverfügung lässt X. mit Eingabe vom 29. April 2005 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Die Kostenregelung im angefochtenen Entscheid, wonach die Kosten des Kreisamtes den Parteien je zur Hälfte auferlegt werden und wonach die aussergerichtlichen Kosten wettgeschlagen werden, sei aufzuhe- ben. 2. Die Kosten des Kreisamtes seien vollumfänglich der Beschwerdegeg- nerin aufzuerlegen. 3. Der Beschwerdeführerin sei zulasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung für das Verfahren vor Kreisamt von CHF 1'200.00 (inkl. Spesen und 7.6% Mwst) zuzusprechen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegeg- nerin. Y. beantragt in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2005 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Das Kreisamt Schanfigg verzichtete mit Schreiben vom 10. Mai 2004 unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.a) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben wer- den, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzu- wenden sind. Will eine Partei die Kostenverteilung anfechten, so ist nach gefestigter Rechtsprechung des Kantonsgerichtes jenes Rechtsmittel zu wählen, das auch in

4 der Hauptsache gegeben ist (PKG 1996 Nr. 21). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Be- schwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden. 2. Die Parteien haben im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsge- richtspräsidenten neue Urkunden eingereicht. Es stellt sich vorab die Frage, ob dies im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist. a) Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Viel- mehr findet sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hin- weis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Be- schwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Somit ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeu- tung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein. Ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob im Beschwer- deverfahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen. Diese Frage kann vorliegend aber offengelassen werden. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten Urkunden beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte Behauptungen. Damit ist deren Einlage fraglos zulässig. b) Offengelassen wird in Art. 152 ZPO auch, ob dem Kantonsgerichts- präsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss be- schränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Be- schwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Miss- brauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht

5 gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hin- sicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. 3. Wird ein Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse der Klage, entscheidet das Gericht gemäss Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen über die gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge. Dabei ist zu berücksichti- gen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (PKG 1999 Nr. 1; PKG 1987 Nr. 25). Die Beschwerdeführerin beanstandet die vom Kreispräsidenten Schanfigg in der Abschreibungsverfügung vom 15. April 2005, mitgeteilt am 18. April 2005, vorgenommene Kostenverteilung. Die Vorinstanz auf- erlegte die kreisamtlichen Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte mit der Be- gründung, das Verfahren sei durch den termingerechten Auszug und die Installation der ursprünglichen Schiessanlage gegenstandslos geworden. Die aussergerichtli- chen Kosten wurden wettgeschlagen. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin nun ein, das von der Beschwerdegegnerin beim Kreisamt instanzierte Verfahren sei aus verschiedenen Gründen unnötig gewesen, weshalb auch dann mit einer Abwei- sung und Kostenauferlegung zu Lasten der Beschwerdegegnerin hätte gerechnet werden müssen, wenn die Beschwerdeführerin nicht ohnehin per 1. Februar 2005 ausgezogen wäre. Im Folgenden ist daher zu überprüfen, ob das Amtsbefehlsge- such im Zeitpunkt der Einreichung hätte gutgeheissen werden müssen und ob die Verfahrenskosten gestützt auf die eingangs genannten Gesichtspunkte zu Recht auch zur Hälfte der Beschwerdeführerin auferlegt wurden. Der Umstand, dass die alte Schliessanlage beim Auszug wieder eingesetzt wurde, kann dabei jedoch nicht als Klageanerkennung gewertet werden, da dies eine Massnahme im Hinblick auf die Rückgabe des Mietobjekts darstellt (vgl. Art. 267 OR). 4. Die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrer Stellungnahme zum Ge- such betreffend Amtsbefehlsverfahren vom 25. Januar 2005 die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestritten. Das Mietverhältnis sei mit der Erbengemein- schaft und nicht mit der Gesuchstellerin geschlossen worden. Es bestehe daher die Vermutung, dass die Aktivlegitimation auch in diesem Verfahren der Erbengemein- schaft und nicht Y. zukomme. Aus der Erbbescheinigung des Kreisamtes Schanfigg vom 8. September 2004 geht hervor, dass der am 29. Juni 2004 in C. verstorbene A. neben seiner Tochter Y. keine weiteren Erben hinterlassen oder eingesetzt hat. Y. übernahm folglich mit dem Tod ihres Vaters als Alleinerbin dessen Rechtsnach-

6 folge. Damit war sie auch für das Befehlsverfahren aktivlegitimiert, weshalb aus die- sem Grund keine Abweisung des Gesuchs respektive ein Nichteintreten darauf er- folgt wäre. 5. Des Weiteren macht X. geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihr Ge- such um Erlass eines Amtsbefehls vom 7. Januar 2005 ausdrücklich auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, somit auf die Bestimmung für die Ausweisung bei Miete und Pacht abgestützt und diese auch als Grundlage für den vorliegenden Amtsbefehl dargestellt. Damit könne es ihr am 7. Januar 2005 nur um die Ausweisung gegan- gen sein, denn sie habe sich auch in der Begründung auf den Standpunkt gestellt, das Auswechseln der Schlösser sei eine Massnahme der Mieterin gewesen, um der Kündigung vom 13. Dezember 2004 nicht Folge leisten zu müssen. Dennoch seien keine für eine Exmission notwendigen Anträge gestellt, sondern vielmehr nur ver- langt worden, dass die Mieterin die Schlösser wieder auswechsle. Das Auswei- sungsgesuch sei damit viel zu früh eingereicht worden und zudem habe die Be- schwerdegegnerin auch keinen Anlass gehabt, ein Exmissionsgesuch zu stellen. Y. beantragte in ihrem Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls vom 7. Januar 2005 unter Ziffer 1 des Rechtsbegehrens, X. sei richterlich anzuweisen, unverzüglich die eigen- mächtig ausgewechselten Schlosszylinder am Ladenlokal im Anbau Haus B. aus- zubauen und die ursprüngliche Schliessanlage wiederherzustellen. In Ziffer 2 bean- tragte sie den ausdrücklichen Hinweis auf die Straffolgen von Art. 292 StGB und auf die Ersatzvornahme im Falle der Nichtbefolgung des Amtsbefehls und unter Ziffer 3 die Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von X.. Zur Begründung ihrer An- träge führte sie aus, der geltend gemachte Anspruch beruhe Auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 EGzZGB (recte: ZPO), da das Auswechseln der Schliessanlage durch die Mieterin einer Verweigerung der Räumung gleichkomme. Ein Exmissionsbefehl könne bereits vor Abschluss der Vertragsdauer erwirkt werden, wenn der Mieter bereits im Voraus die Räumung des Mietobjekts verweigere. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 EGzZGB (recte: ZPO) stelle damit die Grundlage für den beantragten Amtsbefehl dar. Nach dem Grundsatz iura novit curia, wonach das Gericht das Recht von Amtes wegen im Rahmen der gestellten Anträge auf den strittigen Sachverhalt an- zuwenden hat, entscheidet das Gericht unabhängig von den Ausführungen der Par- teien über die sich stellenden Rechtsfragen (Art. 117 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Par- teien können damit auf die rechtliche Würdigung eines Sachverhalts keinen Einfluss nehmen. Daher darf ihnen aus der Berufung auf eine falsche Gesetzesbestimmung auch kein Nachteil erwachsen. Wie aus dem Rechtsbegehren und den dazugehöri-

7 gen Ausführungen hervorgeht, ging es Y. in ihrem Gesuch - wie auch die Beschwer- deführerin zu Recht erkannte (Beschwerde S. 7) - um die unverzügliche Auswechs- lung der Schliessanlage und nicht um die Ausweisung der Mieterin. Dass sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Begründung auf eine falsche Gesetzesbestimmung stützte, ist dabei nach dem Gesagten irrelevant, zumal aus ihrem Rechtsbegehren zweifelsfrei hervorging, in welchem Umfang sie ihre Rechte einklagte. Unbestritten ist, dass Y. als Vermieterin und damit mittelbare Besitzerin der Besitzesschutz eben- falls zusteht, wenn die verbotene Eigenmacht ihre eigene Besitzerstellung trifft (vgl. Stark, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Vor Art. 926-929 N 21). Somit basierte ihr Gesuch vom 7. Januar 2005 auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO, welcher das Be- fehlsverfahren zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes für zulässig erklärt. Die Berufung auf die falsche Rechtsgrundlage wäre somit für die Entscheidung in der Sache selbst ohne Bedeutung gewesen. 6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das Ladenlokal im „Rohbau“ übernommen, weshalb sie berechtigt gewesen sei, ein eigenes Schloss einzubauen, solange die übrige Schliessanlage der Liegenschaft dadurch nicht in Mitleidenschaft gezogen werde. Die Beschwerdegegnerin habe solche Beeinträch- tigungen nie geltend gemacht. a) Gemäss Art. 260a Abs. 1 OR darf der Mieter Erneuerungen und Än- derungen an der Mietsache nur dann vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat. Unter dem Begriff der Änderung versteht man jeden gewollten Ein- griff in die materielle, bauliche Substanz der Mietsache, dessen Resultat in einer Abweichung der Gestaltung und des Zustands der Mietsache vom bisher vertraglich vereinbarten Zustand und der bisherigen Gestaltung besteht. Davon zu unterschei- den sind bei den sogenannten „Rohbaumieten“ die Ausbauarbeiten des Mieters, bei denen der Vermieter dem Mieter die Mietsache, die lediglich über eine Grund- ausstattung verfügt, zum Gebrauch und zum individuellen Ausbau überlässt. Über den vertragsgemässen mieterseitigen Ausbau (beispielsweise dessen Unterhalt und Erneuerung beziehungsweise Änderung) hinausgehende Änderungen oder Er- neuerungen der eigentlichen Mietsache fallen jedoch auch bei der „Rohbaumiete“ unter Art. 260a (Peter Higi, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teil- band V2b, 1994, N 4 zu Art. 260a und N 8 zu Art. 260 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass X. eine bereits bestehende Schliessanlage ausgebaut und durch eine neue ersetzt hat, ohne dafür die Zustimmung der Ver- mieterin einzuholen. Da bei der Übernahme der Mietsache bereits eine Schliessan- lage vorhanden war, handelt es sich bei deren Auswechslung nicht um einen Aus-

8 bau der Grundausstattung, sondern um eine Änderung an der vertragsgemässen Mietsache, für welche es gemäss den obgenannten Ausführungen einer Zustim- mung der Vermieterin bedarf. Das Vorgehen von X. war daher unzulässig. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe im Laufe des Um- baus der Liegenschaft im Jahre 2004 von Seiten Dritter erfahren, dass die Vermie- terschaft und dessen Architekturbüro über zusätzliche Schlüssel für die von ihr ge- mieteten Lokalitäten verfüge. Der Mieterschaft sei wohl mit dem Umbau eine neue Schliessanlage eingebaut worden, aber die offenbar damit verbundenen Vertrags- änderungen seien ihr nicht kommuniziert worden. Stattdessen habe sie am 24. Sep- tember 2004 Schlüssel für die neuen Schlösser ausgehändigt bekommen. Gleich- zeitig sei bestätigt worden, dass niemand anderes als die Mieterin Zutritt zum Laden habe und lediglich aus Sicherheitsgründen ein Schlüssel bei der Kantonspolizei und der Feuerwehr deponiert worden sei. Am 4. Oktober 2004 habe die Beschwerde- führerin jedoch feststellen müssen, dass fremde Personen im Ladenlokal gewesen seien. Aus Vorsicht und weil sie der Aussage der Vermieterschaft misstraute, habe sie sodann auf eigene Kosten ein neues Schloss einbauen lassen. Dieser Einwand der Beschwerdeführerin vermag an der Tatsache, dass die Auswechslung der Schliessanlage ohne Zustimmung der Vermieterin unzulässig war, nichts zu ändern. Vielmehr hätte sie in diesem Fall die gesetzlich vorgesehenen Abwehrmassnahmen ergreifen müssen und nicht zur Selbsthilfe übergehen dürfen. Denn als Mieterin und damit unmittelbare Besitzerin steht auch ihr der Besitzesschutz gemäss Art. 928 ZGB zu. Der Vermieter hat demnach alles zu unterlassen, was den Mieter beim vertragsgemäss vorausgesetzten Gebrauch der Mietsache stört, und er muss zu- dem alles Zumutbare unternehmen, um Störungen des Mieters abzuwenden. Ge- gen verbotene Eigenmacht des Vermieters, die zu Störungen im Gebrauch der Miet- sache führen, kann sich der Mieter mit den Klagen aus dem Besitz zur Wehr setzen (SVIT-Kommentar zum schweizerischen Mietrecht, 2. Auflage, N 16 zu Art. 256 mit Hinweisen). X. hätte somit gestützt auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ein eigenes Ge- such um Erlass eines Amtsbefehls wegen Besitzesstörung einreichen müssen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Auswechseln der Schliessanlage ohne Zustimmung der Vermieterin unzulässig war und das Amtsbe- fehlsgesuch von Y. daher mit grosser Wahrscheinlichkeit gutgeheissen worden wäre. In diesem Falle hätte X. sogar damit rechnen müssen, dass ihr die gesamten Kosten sowie eine ausseramtliche Entschädigung zu Gunsten der Gesuchstellerin auferlegt werden. Die Kostenverteilung der Vorinstanz ist damit eher zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausgefallen, weshalb ihre Beschwerde abzuweisen ist.

9 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Hono- raransätze des bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausserge- richtliche Entschädigung von Fr. 600.00 einschliesslich Mehrwertsteuer als ange- messen.

10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin ausser- gerichtlich mit Fr. 600.-- zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: